CUI 11001600002320170684201 Segunda Instancia No.59855 Oscar Alcides Márquez López EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP3495-2021 Radicación No. 59855 Acta 200 Bogotá D.C. once (11) de agosto de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Decide la Corte los recursos de apelación interpuestos por el Delegado de la Fiscalía General de la Nación y la defensa de OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, contra la decisión de 7 de marzo de 2019, que resolvió las solicitudes probatorias de las partes, dentro del proceso que se sigue contra el citado ciudadano por los delitos de concusión y cohecho.

ANTECEDENTES 1. Fácticos. Según la acusación, OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ, en su condición de Fiscal 9° Seccional adscrito a la Unidad de Vida de la Seccional de Bogotá, solicitó a los hermanos Jensi Eduardo, Ilton Ernesto, John Evencio, Rodolfo Antonio, Doris y Haydee Gordillo Montenegro, víctimas en el proceso radicado 110016000028201204124, adelantado contra Víctor Alfonso Herrera Carvajal, por el delito de homicidio culposo, la suma de doce millones de pesos ($12.000.000.oo), para mantener a dicho ciudadano privado de la libertad.

Como los ofendidos no tenían esa cantidad de dinero, el Fiscal 9º Seccional les solicitó una caja de whisky marca Buchanans, la cual le fue entregada en el año 2015 en su residencia ubicada en la carrera 79 No. 10-54 Interior 12 apartamento 501, conjunto Castilla Real de la ciudad de Bogotá. 2. Procesales. 2.1. En razón del precitado acontecer fáctico, el 6 de diciembre de 2017, ante el Juez 42 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, un Delegado de la Fiscalía General de la Nación formuló imputación a OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ como autor del concurso de delitos de concusión y cohecho, artículos 404 y 405 del Código Penal, ambas conductas agravadas de acuerdo al artículo 33 de la Ley 1474 de 2011[footnoteRef:1]; además, le atribuyó la circunstancia de mayor punibilidad consagrada en el artículo 58 numeral 9º ibídem, cargos que no aceptó. [1: «Los tipos penales de que tratan los artículos […], 404, 405, […] de la Ley 599 de 2000 les será aumentada la pena de una sexta parte a la mitad cuando la conducta sea cometida por servidor público que ejerza como funcionario de alguno de los organismos de control del Estado.».] 2.2.

El escrito de acusación se radicó ante el Tribunal Superior de Bogotá el 8 de marzo de 2018, sin modificaciones en relación con la calificación jurídica de las conductas punibles imputadas[footnoteRef:2], el cual fue formalizado el 23 de abril de 2018 en audiencia oficiada en la Sala Penal de dicha Corporación. Es de precisar que en esta oportunidad el Fiscal Delegado retiró la circunstancia de agravación del artículo 33 de la Ley 1474 de 2011[footnoteRef:3]. [2: Fls. 1-12 C.1.] [3: Fl. 48-50 C.1.] 2.3.

El 13 de septiembre de 2018, se instaló la audiencia preparatoria, oportunidad en la que se verificó el descubrimiento probatorio efectuado por los sujetos procesales[footnoteRef:4]; luego, en la sesión del 21 de noviembre de 2018, se expusieron las estipulaciones probatorias pactadas y el acusado manifestó no aceptar los cargos, posteriormente, la Fiscalía realizó las solicitudes probatorias[footnoteRef:5].

El 24 de enero de 2019, la defensa hizo lo propio[footnoteRef:6]. Además, las partes intervinientes reclamaron la inadmisión de algunas de las pruebas requeridas. [4: Fls.128-130 C.1.] [5: Fls. 144-146 C.1.] [6: Fl. 175 C.0.1] 2.4. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante decisión del 7 de marzo de 2019 se pronunció respecto de las pruebas, decidiendo decretar la mayoría de las solicitadas por las partes, no obstante, inadmitió algunos de los testimonios y documentos pedidos por la Fiscalía y Defensa[footnoteRef:7]. [7: Fls. 247-266 C.1.] 2.5.

Contra la precitada providencia, en la sesión del 18 de septiembre de 2020[footnoteRef:8], la Delegada de la Fiscalía y la defensa técnica interpusieron los recursos de reposición y en subsidio el de apelación. Resuelto el primero el 20 de junio de 2021, se concedieron las alzadas en el efecto suspensivo ante esta Sala de Casación. [8: Fls. 20-24 C.2.] DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA i) Para lo que aquí interesa, el Tribunal en auto del 7 de marzo de 2019, a la Fiscalía le negó las siguientes pruebas: 1.

Testimonio de Lilian Stella Murcia Rojas y los más de cuarenta documentos que recolectó, al considerarlos impertinentes, al no realizar explicación alguna que permitiera dilucidar la relación de éstos con los hechos objeto de la acusación, y que se pretendía probar con ellos. 2. Testimonio de la investigadora del CTI Amanda Yineth Bustos Arias, con quien introduciría la entrevista rendida por Rodolfo Gordillo y el CD marca Princo Serial No. P406290316470721 que dicho ciudadano aportó a la investigación, en tanto, no argumentó su pertinencia, pues no explicó cómo haría más o menos probable la comisión de los hechos o la responsabilidad del acusado dichos elementos de prueba. 3.

Testimonio de la investigadora del CTI Mery Sandra Quiroga López, quien introduciría al juicio el informe de investigador de campo del 9 de noviembre de 2017 que contiene las copias del radicado 110016000028201204124, pues al igual que las anteriores postulaciones no señaló la pertinencia, conducencia y utilidad. ii) A la defensa se le rechazó el testimonio de quien se dijo actuó como Ministerio Público dentro del proceso que conoció el acusado como Fiscal, al no haber sido descubierto en el momento procesal oportuno. DE LA REPOSICIÓN El 20 de junio de 2021, la Sala Penal del Tribunal de Bogotá al resolver el recurso horizontal, dispuso reponer su decisión en lo que tenía que ver con el testimonio de la investigadora Lilian Stela Murcia Rojas, en consecuencia, ordenó su práctica.

De igual manera, accedió a la declaración de Amanda Yineth Bustos Arias, siempre y cuando no acudiera al juicio el testigo Rodolfo Gordillo, con quien podría incorporar el disco compacto marca Princo serial N° P406290316470721. En lo demás la decisión fue confirmada. RECURSOS DE APELACIÓN 1. Fiscalía General de la Nación. Solicitó revocar la decisión del Tribunal para que en su lugar se decreten los testimonios y documentos inadmitidos, pues no solo demostró su pertinencia, sino que además su conducencia y utilidad.

En ese contexto señaló que, al momento de exponer su solicitud probatoria indicó la pertinencia de los elementos materiales probatorios que pretende incorporar con la testigo Lilian Stela Murcia Rojas, señalando como éstos se refieren directamente a la situación fáctica por la que se acusó al mencionado ciudadano. Es así que solicitó se admitan como pruebas documentales las que aluden a los antecedentes penales y disciplinarios del procesado, así como su arraigo, pues estos inciden en caso de una eventual condena para la correspondiente dosificación punitiva.

Igual sucede en lo relacionado con el derecho de petición que uno de los denunciantes y víctimas elevó ante el acusado en su condición de Fiscal del caso que adelantaba contra el homicida de su progenitora. Precisó además que, contrario a lo manifestado por el Tribunal, expuso claramente la pertinencia de la introducción del informe que contiene la inspección judicial donde se recopilaron las copias del proceso que adelantó el acusado, pues fue en este diligenciamiento en que se solicitó el dinero y la caja de whisky.

Señaló que, los diferentes informes referidos a la búsqueda selectiva de datos de las llamadas telefónicas y mensajes de datos cruzados entre los ofendidos y el acusado, tienen una relación directa con los hechos, pues demostrará que hubo conversaciones entre éstos a efectos de concretar los pagos ilícitos. Agregó que, el documento enumerado en el literal 30 es una actividad investigativa respecto del contacto que tuvo el acusado con Rodolfo Gordillo y la fecha en que se envió el whisky.

Los demás documentos son informes de los cuales señaló sus fechas y la razón de cada uno, por ende, es clara la conducencia y pertinencia de los mencionados documentos. En lo atinente al testimonio de Amanda Yineth Bustos Arias, dijo haber indicado de manera clara la pertinencia de la solicitud probatoria, explicando la relación que tenía con los hechos materia de juzgamiento y la responsabilidad del acusado, fue así como indicó la calidad de la declarante y los aspectos sobre los que daría cuenta.

Y respecto de Mery Sandra Quiroga señaló que demostró la pertinencia de esta testigo, puesto que anexaría nada más ni nada menos el diligenciamiento penal que adelantaba el acusado y frente al cual se hicieron las exigencias ilícitas. Finalmente, complementó su argumentación señalando que, la pertinencia de estas testigos está dada por la necesidad de introducir sus actos de investigación, y sobre estos se cumplió con la carga argumentativa, tanto es así que, cuando la Magistratura lo solicitaba se aclararon las inquietudes correspondientes. 2.

Defensa. Insistió en que se decrete el testimonio del ministerio público que actuó dentro del proceso en el cual, se dice, se presentaron las irregularidades por las que está siendo juzgado MÁRQUEZ LÓPEZ, pues de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, no le era exigible descubrir los testimonios, ya que tal obligación sólo se desprende de los elementos materiales probatorios y evidencia física, calidad que no tienen los testigos.

DE LOS NO RECURRENTES 1. La Representante de la sociedad frente al recurso de la Fiscalía consideró que, los antecedentes penales y disciplinarios del procesado y arraigo no resultan pertinentes al no tener que ver con los hechos, lo que no significa que no los pueda utilizar, pues en caso de derruir la presunción de inocencia del encartado, los podrá descubrir en el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

Frente a los demás informes, dijo que, aun cuando la argumentación pudo ser escasa, sí tienen una relación directa con los hechos, por consiguiente, demanda se decrete su incorporación. En lo atinente al recurso interpuesto por la Defensa, le haya la razón al abogado, puesto que el descubrimiento que exige el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal, se refiere a los elementos materiales probatorios y evidencia física, y se entiende que el ministerio público que actuó dentro del proceso que estuvo a cargo del encartado no rindió entrevista alguna, por lo que, no se podría descubrir un elemento que no fue recaudado. 2.

La Apoderada de Víctimas coadyuvó la solicitud que hizo la Delegada Fiscal, pues se expuso la pertinencia, conducencia y necesidad de las pruebas que solicitó, las cuales son indispensables para la búsqueda de una sentencia condenatoria. Frente al reproche de la defensa, solicitó mantener la decisión. 3. La Delegada Fiscal dijo no tener objeción alguna que se decrete el testimonio inadmitido a la Defensa, pues ciertamente las declaraciones no deben ser descubiertas. 4.

La Defensa consideró que la Fiscalía debía exponer la pertinencia de cada uno de los testigos investigadores y los documentos a incorporar, lo que, a su juicio, se echa de menos, por lo que demanda se mantenga la decisión de inadmisión de los medios probatorios CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia. De conformidad con el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para proferir esta decisión, en tanto que la providencia recurrida fue proferida en primera instancia el 7 de marzo de 2019, por una Sala de Decisión del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en un proceso adelantado contra un Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, por conductas realizadas en ejercicio de sus funciones.

En ese contexto, en virtud del principio de limitación la competencia del superior funcional está restringida a las circunstancias objeto de impugnación y las que le estén inescindiblemente asociadas, el examen de la Sala se circunscribirá a aquéllas sobre las cuales los recurrentes han exteriorizado discrepancia. 2. Con miras a resolver las impugnaciones, la Corte estima pertinente exponer algunas consideraciones sobre las reglas probatorias aplicables a este caso, para luego abordar cada uno de los puntos objeto de apelación. 3.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 372 de la Ley 906 de 2004, las pruebas tienen como finalidad llevar al conocimiento del juez, más allá de toda duda razonable, los hechos y las circunstancias que rodearon la conducta que se investiga, así como la responsabilidad de aquél a quien se le atribuye la responsabilidad en la misma. Por su parte, el artículo 357.2 ibídem, precisa que el juez decretará las pruebas cuando «ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieren prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad».

En igual forma, el artículo 375 ídem precisa que el medio cognoscitivo debe «referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado», ampliando su pertinencia cuando «sirve para hacer más probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o perito».

En este orden, la pertinencia del medio probatorio está determinada por el tema de prueba, el que está delimitados por los hechos jurídicamente relevantes de la acusación o en el caso de la defensa, de la teoría alterna que sustenta su estrategia. Razón por la cual, quien pide una prueba debe asumir la carga argumentativa requerida para evidenciar al funcionario judicial la relación del elemento solicitado con los hechos objeto de investigación (pertinencia) y superado este análisis, si el mismo tiene aptitud legal para formar el conocimiento (conducencia) y reporta interés al objeto de debate (utilidad).

Ahora bien, ha señalado esta Corporación que el grado de argumentación requerido para acreditar la pertinencia de determinado medio de conocimiento varía según la relación que éste guarda con los hechos jurídicamente relevantes, pues: [C]uando la relación es directa, la explicación suele ser más simple, como cuando se solicita el testimonio de una persona que presenció el delito o de un video donde el mismo quedó registrado.

Cuando se trata de pruebas que tienen una relación indirecta con el hecho jurídicamente relevante, como cuando sirven para demostrar un dato a partir del cual pueda hacerse una inferencia útil para la teoría del caso de la parte, ésta debe tener mayor cuidado al explicar la pertinencia para que el Juez cuente con suficientes elementos de juicio para decidir si decreta o no la prueba solicitada.

Debe considerarse, además, que el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 regula con amplitud los ámbitos de pertinencia, razón de más para que la parte deba explicar si una prueba en particular se relaciona directamente con los hechos, se refiere a la identidad del acusado, hace más probable o menos probable alguno de los hechos o circunstancias relevantes, etcétera.

De otro lado, las partes deben explicar la pertinencia de cada medio de prueba, así entre ellos exista relación directa, como cuando un documento va a ser autenticado con un determinado testigo. Esta delimitación es importante para evitar que se utilicen medios de prueba que no tienen relación con los hechos relevantes para la solución del caso, y, además, para que se analice de manera separada los demás requisitos de admisibilidad.

Así, a manera de ejemplo, si se solicita la declaración del servidor público que atendió una muerte en accidente de tránsito, la explicación de pertinencia del testimonio no necesariamente se extiende al respectivo informe, y, además, es posible que el reporte no sea admisible por contener prueba de referencia o por cualquier otra razón que afecte el debido proceso probatorio.

En un sistema de tendencia acusatoria como el regulado en la Ley 906 de 2004, la delimitación de la acusación está confiada íntegramente a la Fiscalía, y, en general, las hipótesis de hechos jurídicamente relevantes corren a cargo de las partes. Siendo esto así, son éstas las que están en capacidad de explicar en la audiencia preparatoria por qué un determinado medio de conocimiento se relaciona con los hechos que constituyen el tema de prueba, correspondiéndole al juez evaluar la razonabilidad de los argumentos expuestos y tomar las decisiones que correspondan[footnoteRef:9]. [9: CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153.] Y en el grado de sustentación respecto de la conducencia y utilidad del medio de prueba precisó la Sala: Realmente, advierte la Corte que exigir la explicación de conducencia y de utilidad para todos los medios de prueba solicitados por la parte, puede dar lugar a discursos repetitivos e innecesarios, en el mejor de los casos orientados a demostrar que la prueba pertinente por estar relacionada directa o indirectamente con los hechos que constituyen el tema de prueba, es conducente porque ninguna norma del ordenamiento jurídico prohíbe probar el hecho en cuestión con el medio elegido, ni existe alguna norma que obliga a probar ese mismo hecho con un medio de prueba determinado, y que es útil porque no puede catalogarse de superflua, repetitiva o injustamente dilatoria de la actuación. Basta con imaginar un caso donde las partes hayan solicitado un número elevado de pruebas, para calcular el costo que este tipo de metodología tendría para la celeridad del proceso, tan importante en orden a acceder a una justicia pronta y eficaz[footnoteRef:10]. [10: CSJAP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153.] En síntesis, al momento de realizar las solicitudes probatorias, las partes están obligadas a exponer con claridad y precisión la pertinencia de los medios de convicción que aspiran les sean decretados, para de esa forma lograr que el juzgador se convenza sobre el aporte probatorio de los elementos que se pretende llevar a juicio y así ordene su práctica. 4.

Fijado este marco legal y jurisprudencial, corresponde a la Sala determinar si las pruebas que la Delegada de la Fiscalía y Defensa solicitan sean decretadas y que fueron negadas por el a quo, cumplen o no con esas precisas reglas 5. Apelación de la Fiscalía 5.1. Como se advirtió en el acápite correspondiente, al resolver lo atinente a las solicitudes probatorias ofrecidas por la Fiscalía, el a quo decidió inadmitir el testimonio de la investigadora del CTI Mery Sandra Quiroga López, quien introduciría al juicio el informe de investigador de campo del 9 de noviembre de 2017 que contiene las copias del proceso penal radicado 110016000028201204124.

Ello, tras estimar que la Fiscalía no argumentó la relación que podía tener dichos medios de conocimiento con los hechos materia de juzgamiento y/o la responsabilidad del acusado. En ese sentido, la Sala procederá a valorar si, como lo alega la recurrente, el a quo se equivocó al negar el decreto del mencionado testimonio y la incorporación de los elementos que recolectó. La Delegada de la Fiscalía en la audiencia preparatoria solicitó se decretara las referidas pruebas al ser la investigadora que inspeccionó el proceso penal 110016000028201204124, diligenciamiento adelantado por el aquí procesado en su condición de Fiscal 9ª Seccional de Bogotá, y en el que se investigaba al homicida de la progenitora de las víctimas.

En ese contexto, la Sala encuentra que la Fiscalía sí explicó la pertinencia al señalar que la citada funcionaria fue la encargada de adelantar la investigación en desarrollo de la cual se recolectaron las copias del proceso penal a cargo del aquí acusado. Y se sabe, según la acusación, que fue a las víctimas de este diligenciamiento a quienes el Fiscal 9º Seccional de Bogotá les solicitó el dinero y posteriormente la caja de whisky para mantener privado de su libertad a quien investigaba por el homicidio culposo de la progenitora de dichos ciudadanos. Dentro de ese marco de referencia, aun cuando no fue mayor la argumentación expuesta para su aducción, lo expuesto permite tener como razonable que se alleguen las copias del proceso, pues fue dentro de esa actuación penal donde se realizaron las exigencias ilícitas por parte del aquí acusado para realizar un acto propio de sus funciones como Fiscal de la Unidad de Vida.

En ese sentido, como el testimonio de la investigadora Mery Sandra Quiroga López está dirigido a soportar de manera directa la acusación al tener una relación directa con los hechos materia de juzgamiento, se revocará la decisión de primer grado, para en su lugar decretarlo como prueba de la Fiscalía. 5.2. Situación diferente ocurre respecto de Amanda Yineth Bustos Arias, pues si bien, resulta conducente, toda vez que en nuestro sistema procesal rige la libertad probatoria y, por consiguiente, las partes pueden demostrar o refutar los hechos que fundamentan la acusación con cualquier medio suasorio, así como también satisface la exigencia de pertinencia, dado que conserva cierta relación con el tema de prueba, no supera el presupuesto de utilidad, en tanto la recurrente no explicó de manera suficiente, ni la Sala lo alcanza a avizorar, qué necesidad existe de que la investigadora Bustos Arias testifique en el juicio oral, acerca de la manera en que se recibió la declaración de Rodolfo Gordillo, cuando se sabe que este ciudadano también fue llamado, por la propia Fiscalía, a rendir testimonio, motivo por el cual podrá ser interrogado directamente sobre los aspectos que le comentó a la investigadora.

Incluso revisada la decisión del Tribunal se puede observar que se accedió a que el deponente incorporara el CD contentivo de las conversaciones que al parecer sostuvo con el acusado referidas a la supuesta entrega de lo requerido ilegalmente por el Fiscal 9ª Seccional. Además, la jurisprudencia de la Sala ha fijado de tiempo atrás[footnoteRef:11] que la entrevista no es prueba autónoma, de suerte que solamente puede entrar al juicio oral de la mano del testimonio de su autor, es decir, el entrevistado que comparece a declarar al juicio oral.

Sin embargo, cuando es recogida y asegurada por cualquier medio puede servir en dicha fase procesal para dos fines específicos: a) para refrescar la memoria del testigo (artículo 392-d) y b) para impugnar la credibilidad del mismo ante la evidencia de contradicciones contenidas en el testimonio (artículos 347, 393-b y 403). [11: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 9 de noviembre de 2006, radicación No. 25738, reiterada en auto del 7 de febrero de 2007, rad. 26727. ] Así las cosas, la Sala encuentra atinada la determinación del Tribunal Superior de Bogotá de inadmitir el testimonio de la investigadora Amanda Yineth Bustos Arias, pues en verdad la entrevista de Rodolfo Gordillo no puede ser aducida como prueba autónoma al juicio, sin perjuicio de que pueda ser utilizada para los precisos fines que establece la ley.

No obstante, lo que si no se puede compartir es que el Tribunal hubiese considerado que en caso de no comparecer el testigo Rodolfo Gordillo se accedía a la práctica del testimonio de la investigadora Bustos Arias, pues ello sería admitir como prueba un elemento de convicción que no reúne las exigencias para ser tenido como tal. Sin embargo, atendiendo que la Sala no puede modificar dicha situación, al tratarse de apelante único, se mantendrá la excepción aducida por el Tribunal para la práctica del mencionado testimonio. 5.3.

Finalmente, la Sala entrará a revisar si asistió razón al Tribunal en haber negado la incorporación de los más de cuarenta documentos que recolectó y/o suscribió la investigadora del CTI Lilian Stella Murcia Rojas, al no haberse realizado ningún tipo de exposición que permitiera dilucidar la relación de éstos con los hechos objeto de la acusación, y qué se pretendía probar con ellos.

Para tales efectos, conveniente resulta traer a colación la argumentación realizada por la Delegada de la Fiscalía frente a la conducencia, pertinencia y utilidad de dichos medios de conocimiento en la audiencia preparatoria: […] Ahora en lo atinente al testimonio de la señora Lilian Stella Murcia Rojas (…) investigadora esta que dará cuenta de todas y cada una de las actividades adelantadas en el caso y los soportes de las actividades enunciadas, así como sus resultados del siguiente tenor: 1.

Informe de investigador de campo FPJ 11 de fecha 11 de mayo de 2017, donde existen elementos sobre identificación y posesión que fueron objeto de estipulación pero además y en lo que atañe a ese testigo para la audiencia de juicio, sobre los antecedentes del mencionado señor recogidos en el Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Dirección de Investigación Criminal e Interpol de Oscar Alcides Márquez López, lo mismo que el acta de inspección a lugares de formato FPJ 9 de fecha 10 de mayo de 2017, inspección y copias del radicado N° 110016000028201204124 que se tramito por homicidio culposo en la fiscalía 9 seccional a cargo del aquí acusado.

Informe de Investigador de campo -FPJ 11- de fecha 22 de mayo de 2017. 2. Informe de investigador de campo FPJ 11 de fecha 22 de mayo de 2017, que se corresponde a un derecho de petición de Jenci Gordillo y la contestación a ese derecho de petición que se obtiene en acta de inspección a lugares de fecha FPJ 9 de fecha 19 de mayo de 2017, y el oficio N° 309 de fecha 11 de mayo de 2017, también dará cuenta del oficio N° 223 de fecha 15 de marzo de 2016. 3.

Informe investigador de campo FPJ 11 de fecha 22 de mayo de 2017, en el que se adosa impacción a lugares, dirección del indiciado, copia del trámite de tutela y el contacto con Rodolfo Gordillo, esa acta de inspección a lugares es del formato FPJ 9 de fecha 15 de mayo de 2017 y allí se da cuenta del oficio 0469 de fecha 10 de mayo de 2017, oficio 0484 de fecha 15 de mayo de 2017, y el oficio 00005191 de fecha 19 de mayo de 2017. 4.

Informe de investigador de campo FPJ 11 de fecha 30 de mayo de 2017, acta de inspección a lugares FPJ 9 de fecha 30 de mayo de 2017, para empresa de celulares. 5. El informe de investigador de campo FPJ 11 de fecha 01 de junio de 2017, oficio N° 0496 de fecha 18 de mayo de 2017, CTI, oficio FRA J 4792213 de fecha 23 de mayo de 2017, es una búsqueda telefónica en la compañía celulares. 6.

Informe de investigador de campo FPJ 11 de fecha 01 de junio de 2017, oficio N° 0495 de fecha 18 de mayo de 2017, CTI, oficio JGD 2017040499 de fecha 01 de junio de 2017, informe sobre telefonía móvil y celulares. 7. Informe de Investigador de campo FPJ 11 de fecha 05 de junio de 2017, oficio N° 0494 de fecha 18 de mayo de 2017, CTI, oficio VMC 3277-4568 de fecha 02 de junio de 2017, telefonías móviles 8.

Informe de investigador de campo FPJ11 del 5 de junio de 2017, oficio 0468 del 10 de mayo de 2017 CTI, oficio SJ RYGG14389 del 23 de mayo de 2017, antecedentes de 23 de mayo de 2017 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria de OSCAR ALCIDES MÁRQUEZ LÓPEZ. 9. Informe de investigador de campo FPJ11 del 5 de junio de 2017, oficio 0497 del 18 de mayo de 2017 CTI, oficio AI-EJ-2175-2017 del 6 de junio de 2017, sobre telefonías móviles celulares. 10.

Informe de investigador de campo FPJ 11 de fecha 13 de junio de 2017, oficio 0493 de fecha 18 de mayo de 2017, CTI, oficio CUN: 4347-17-0001786811 de fecha 12 de junio de 2017, telefonía celular. 11. Informe de investigador de campo FPJ 11 de fecha 21 de junio de 2017, oficio N° 0503 de fecha 22 de mayo de 2017, CTI, oficio 12. 50C2017EE11218 de fecha 16 de junio de 2017, consulta en bases de datos públicas y privadas de fecha 15 de mayo de 2017, labores de vecindario, ubicación del indiciado. 13.

Informe de investigador de campo FPJ 11 de fecha 28 de junio de 2017, celulares, consulta de búsqueda de celulares en el periodo de julio a diciembre de 2015 y de enero a julio de 2017. 15. 14. Informe de investigador de campo FPJ 11 de fecha 10 de julio de 2017, obtención de números celulares. 16. Informe de investigador de campo FPJ 11 de fecha 10 de julio de 2017, se aclaran abonados de Rodolfo Gordillo. 17.

Informe de investigador de campo FPJ 11 de fecha 14 de julio de 2017, oficio 0630 de fecha 12 de julio de 2017, CTI, acta de Inspección a lugares FPJ 9 de fecha, perdóneme, 12 de julio de 2017, oficio N° 0650 de fecha 14 de julio de 2017, CTI, oficio DPC 2017-NR-12077 de fecha 14 de julio de 2017, aclaraciones de temas y fechas de la actividad y el estado de las líneas telefónicas. 18.

Informe de investigador de campo FPJ 11 de fecha 25 de julio de 2017, oficio 0668 de fecha 21 de julio de 2017, CTI, acta de Inspección a lugares FPJ 9 de fecha 25 de julio de 2017, búsquedas móviles celulares. 19. Informe de investigador de campo FPJ 11 de fecha 10 de agosto de 2017, oficio N° 0692 de fecha 26 de julio de 2017, CTI, oficio FRA-J-5111744 de fecha 02 de agosto de 2017, CD sin serial, registro de llamadas y mensajes de texto entrantes y salientes, labores de ubicación y conocimiento sobre la empresa Spring Seguridad Ltda. 20.

Informe de investigador de campo FPJ 11 de fecha 10 de agosto de 2017, oficio 0484 de fecha 15 de mayo de 2017, CTI, oficio N° 0520 de fecha 24 de mayo de 2017, CTI, oficio 0602 de fecha 22 de junio de 2017, CTI, oficio N° 0640 de fecha 06 de julio de 2017, CTI, oficio Seguridad Sprint Ltda. de fecha 18 de julio de 2017, con el que se buscó establecer el cruce de llamadas entre junio y diciembre de 2015. 21.

Informe de investigador de campo FPJ 11 de fecha 14 de agosto de 2017, acta de Inspección a lugares FPJ 9 de fecha 09 de agosto de 2017, acta de inspección a lugares en la empresa de seguridad Vise Ltda., donde trabajaba Jenci Gordillo, informe FPJ 9 de fecha 03 de agosto de 2017, lo mismo que actividad de inspección a lugares en ese mismo informe en el conjunto residencial Castilla Real. 22.

Investigador, informe de investigador de campo FPJ 11 de fecha 17 de agosto de 2017, oficio N° 0690 de fecha 26 de julio de 2017, oficio DPC 2017-NR-134040 de fecha 10 de agosto de 2017. CD serial N° 21120393, llamadas salientes y entrantes, cruce de llamadas de Claro. 23. Informe de investigador de campo FPJ 11 de fecha 24 de agosto de 2017, oficio N° 0691 de fecha 26 de julio de 2017, CTI, oficio JGD 2017072179 de fecha 24 de agosto de 2017, cruce de llamadas de Movistar y sabana de llamadas entrantes y salientes. 24.

Informe de investigador de campo FPJ 11 de fecha 13 de septiembre de 2017. 25. Informe de investigador de campo FPJ 11 de fecha 15 de agosto de 2017. 26. Informe de investigador de campo FPJ 11 de fecha 22 de septiembre de 2017, oficio N° 0797 de fecha 01 de septiembre de 2017, CTI, oficio Latam Airlines de fecha 13 de septiembre de 2017, es búsqueda en bases de datos de Latam. 27.

Informe de investigador de campo FPJ 11 de fecha 22 de septiembre de 2017, oficio N° 0784 de fecha 25 de agosto de 2017, CTI, oficio JGD 2017080026 de fecha 20 de septiembre de 2017, se trata del contacto con Rodolfo y la fecha de envío de whisky ese informe. 28. Informe de investigador de campo FPJ 11 de fecha 29 de septiembre de 2017, oficio N° 0857 de fecha 25 de septiembre de 2017, CTI, oficio Latam Airlines de fecha 26 de septiembre de 2017, sobre el envío del whisky. 29.

Oficio N° 0930 de fecha 18 de octubre de 2017, CTI, solicitud de análisis de EMP y EF y el formato FPJ 12 de fecha 8 de septiembre de 2017, copia espejo de los CD’s que contienen información de las telefonías móviles Claro y Tigo e informe investigador de laboratorio FPJ 13 de fecha 10 de octubre de 2017, copia espejo de los CD’s que contienen información de las telefonías móviles Claro y Tigo, CD sin serie, FRA J5111744, CD sin serie, 134040. 30.

Informe de investigador de campo FPJ 11 de fecha 19 de octubre de 2017, solicitud de análisis de EMP y EF, el formato FPJ 12 de fecha 8 de septiembre de 2017, copia espejo de audio aportado por Rodolfo Gordillo en entrevista del 11 de agosto de 2017, acta de inspección a lugares FPJ 9 de fecha 04 de octubre de 2017, acta de terminación del servicio de seguridad Sprint Ltda., y acta de instalación Cekaed Segurity Ltda. 31.

Informe de investigador de campo FPJ 11 de fecha 20 de octubre de 2017, oficio N° 0878 de fecha 29 de septiembre de 2017, CTI, sobre Latam y ubicación de envío. 32. Informe de investigador de campo FPJ 11 de fecha 20 de octubre de 2017, oficio N° 0856 de fecha 25 de septiembre de 2017, CTI, que es el cruce de llamadas de la telefonía Movistar 33.

Informe de investigador de campo FPJ 11 de fecha 27 de octubre de 2017, oficio JGD 2017072179, JGD 2017080026, JGD 2017081071 de fecha 25 de octubre de 2017, informe sobre celulares de Movistar. 34. Informe de investigador de campo FPJ 11 de fecha 03 de noviembre de 2017, oficio Latam Airlines de fecha 31 de octubre de 2017, oficio Latam Airlines de fecha 26 de septiembre de 2017, oficio Latam Airlines de fecha 13 de septiembre de 2017. 35.

Informe de investigador de campo FPJ 11 de fecha 15 de noviembre de 2017, solicitud de análisis de EMP y EF en formato FPJ 12 de fecha 30 de octubre de 2017, elaboración mapa link cruce de llamadas telefonías móviles, solicitud de análisis de EMP y EF, formato FPJ 12 de fecha 01 de noviembre de 2017, elaboración mapa link cruce de llamadas telefonías móviles. 36.

Informe de investigador de campo FPJ 11 de fecha 24 de noviembre de 2017, informe de investigador de laboratorio FPJ 13 de fecha 15 de noviembre de 2017, copia espejo de audio aportado por Rodolfo en entrevista del 11 de agosto de 2017, CD sin serial audio aportado por Rodolfo Gordillo en entrevista del 11 de agosto de 2017, transcripción conversaciones de audio aportado por Rodolfo Gordillo en entrevista del 11 de agosto de 2017, allí está la copia espejo de la entrega y el la transcripción que también se ordenó hacer. 37.

Informe de investigador de campo FPJ 11 de fecha 29 de noviembre de 2017, individualización y arraigo de fecha 28 de noviembre de 2017. 38. Informe de investigador de campo FPJ 11 de fecha 06 de noviembre (escrito de acusación, diciembre) de 2017, Informe de investigador de campo FPJ 11 de fecha 04 de diciembre de 2017, copia espejo CD que contiene información de la telefonía móvil Movistar, CD sin serial, contiene información de la telefonía Movistar. 39.

Informe de investigador de campo FPJ 11 de fecha 06 de marzo de 2018, inspección y copias del radicado N° 110016000028201204124, sobre el homicidio y de actuaciones a la fecha, acta de Inspección a lugares en formato FPJ 9 de fecha 5 de marzo de 2018, Fiscalía 34 Seccional Unidad de Delitos contra la Vida y la Integridad Personal, acta de inspección a lugares FPJ 9 de fecha 5 de marzo de 2018, oficina de talento humano, en la que se determina la calidad de desvinculado del procesado. 40.

Informe de investigador de campo FPJ 11 de fecha 07 de marzo de 2018, acta de inspección a lugares FPJ 9 de fecha 5 de marzo de 2018, oficina de talento humano. 41. Informe de investigador de campo FPJ 11 de fecha 11 de abril de 2018, acta de inspección a lugares FPJ 9 de fecha 11 de abril de 2018… Gracias señor magistrado, hasta allí los elementos materiales probatorios que daría cuenta de aducción introducción eventualmente con la señora de la policía judicial Lilian Murcia Rojas de la ciudad de Bogotá. En criterio de esta Sala, estos documentos fueron correctamente inadmitidos, pues efectivamente no se advierte de qué manera estarían en condiciones de aportar información directamente relacionada con la supuesta exigencia del dinero o caja de whisky por parte del acusado a las víctimas.

Como bien lo advirtió el Tribunal, lo que hizo la Fiscalía fue realizar tan solo una enunciación de los informes recolectados por la investigadora Murcia Rojas, pero en manera alguna dio una explicación clara y puntual sobre la relación directa o indirecta de dichos medios de conocimiento con los hechos que constituyen tema de prueba. En el acápite inicial de esta decisión se hizo énfasis en la obligación que tienen las partes de explicar la pertinencia frente a cada uno de los medios de prueba, y según estas reglas, bajo ninguna circunstancia puede asumirse que la simple enunciación de las pruebas que pretende hacerse valer en el juicio suplen la obligación de explicar de manera suscinta y clara la pertinencia. En este caso, parece que la Delegada de la Fiscalía entendió que con el descubrimiento que hizo de los documentos atrás relacionados y su enunciación de lo que quería utilizar como prueba, cumplía con la necesaria argumentación sobre la pertinencia, lo que es a todas luces inaceptable, pues el debate probatorio que se realiza en el juicio oral, bajo los principios de inmediación y contradicción, no puede convertirse en un desfile indiscriminado de toda clase de elementos materiales probatorios, allegados sin ningún criterio de utilidad y razonabilidad, en perjuicio de la celeridad procesal, y la eficacia de la administración de justicia. No se desconoce que estos elementos hacen referencia a las actuaciones investigativas adelantadas dentro de la presente actuación, sin embargo, esta circunstancia por si sola hace admisible los documentos, cuando se desconoce en qué consiste la prueba.

Se insiste, lo único que hizo la Delegada de la Fiscalía fue enumerar los más de cuarenta informes que suscribió la testigo Murcia Rueda, pero en manera alguna explicó en qué consistían cada uno de ellos y que demostrarían. No sobra precisar además, como bien lo señaló la Representante de la Sociedad, que la demostración de antecedentes conductuales, positivos o negativos del procesado[footnoteRef:12], no es eficaz para asegurar o descartar su responsabilidad frente al delito atribuido.

El juicio de reproche únicamente debe tener sustento en la concreta conducta del sujeto en la ejecución del hecho previsto como punible, y no en su personalidad, en la manera como ha gobernado su vida o en su tendencia a realizar actos delictivos, pues valoraciones de esa índole constituyen una inadmisible manifestación del derecho penal de autor, proscrito en nuestro sistema jurídico[footnoteRef:13]. [12: Contenido de los informes 1,8,11,37 y 38.] [13: CSJ SP, 18 may. 2016, Rad. 41758.] Determinar si MÁRQUEZ LÓPEZ es proclive a realizar conductas con relevancia penal, o cuál es su patrón de comportamiento, no conduce al esclarecimiento de los hechos, ni de las circunstancias modales que rodearon la probable comisión de los injustos investigados.

La prueba sobre el «perfil criminal» del enjuiciado, como resulta lógico comprender, sólo conduce a comprobar los rasgos de su personalidad y este es un aspecto que no interesa en nada a las resultas de la actuación, en tanto nuestro sistema penal está basado, exclusivamente, en el principio de responsabilidad por el hecho cometido[footnoteRef:14]. [14: CSJ SP, 18 may. 2016, rad. 41.758.] De otra parte, decretar como prueba los documentos que se requieren sean incorporados con la testigo Murcia Rojas, lo único que harían es dilatar de manera injustificada el juicio, si en cuenta se tiene que la Fiscalía allegará estos mismos elementos con otros declarantes que fueron decretados.

Es así, por ejemplo, se decretó el testimonio de Jenci Eduardo Gordillo Montenegro, persona que dará cuenta de la solicitud ilegal que les hiciera el acusado, así como de la petición que elevó ante éste y la tutela que interpuso en su contra, junto con los resultados obtenidos[footnoteRef:15]. [15: Contenido de los informes enlistados en los numerales 2 y 3.] Incluso se decretaron los testimonios de las víctimas los hermanos Jenci Eduardo, Ilton Ernesto, John Evencio, Rodolfo Antonio, Doris y Haydee Gordillo Montenegro, de quienes dijo la Fiscalía darán cuenta de toda la actividad ilegal que observaron por parte del aquí acusado, esto es, las diferentes conversaciones que sostuvieron con éste, la solicitud y la posterior entrega del dinero y/o la caja de whisky, cuál fue el resultado del proceso penal que adelantaban, entre otros aspectos[footnoteRef:16]. [16: Contenido de los informes enlistados en los numerales 25 y 26.] Igualmente se ordenó el testimonio de Diana Ximena Pérez Muñoz, quien dará cuenta de la realización de un análisis link de las llamadas entradas y salientes entre los abonados que se obtuvieron y que corresponden acá a uno de los hermanos Gordillo y el acusado, la frecuencia, duración y fecha de éstas, y general la ubicación de celdas[footnoteRef:17]. [17: Contenido de los informes enlistados en los numerales 4,5,6,7,8,10,12,13,14,15,16,18,18,20,27,30,31,33,33,34 y 36.] Finalmente, en esta providencia se está decretando la incorporación de la actuación penal objeto de las peticiones ilícitas[footnoteRef:18]. [18: Contenido de los informes enlistados en el numeral 1º. ] En consecuencia, no prospera la oposición de la Fiscalía orientada a revocar la inadmisión de los documentos recolectados por la testigo Lilian Stella Murcia Rojas, razones por las que se confirmará la decisión del Tribunal en este aspecto. 6.

Recurso de apelación de la Defensa. Analizada la decisión cuestionada y los motivos de disenso, el asunto que debe resolverse se concreta en establecer si fue acertada la determinación del a quo cuando rechazó un testimonio en la audiencia preparatoria, en razón a que la defensa no lo descubrió. Lo primero que habrá de señalarse es que, no existe discusión, pues así lo acepta la defensa, que efectivamente no descubrió en la oportunidad procesal correspondiente el testimonio de quien dijo actuar como Ministerio Público dentro de la actuación penal que conoció el acusado como Fiscal, pues en su criterio, no le era exigible descubrir los testimonios a practicar, ya que tal obligación sólo se desprende para los elementos materiales probatorios y evidencia física.

Frente a este preciso tema, la Sala en el auto AP644 del 1º de febrero de 2017, radicado 49183, consideró: Otro aspecto que denota confusión en la exposición argumentativa, consiste en que el Fiscal estima que la sanción por ausencia de descubrimiento probatorio está diseñada en la ley, sólo para elementos materiales de prueba o evidencia física, según la descripción que de ellos hace el artículo 275 de la Ley 906 de 2004.

Ciertamente el canon 346 no restringe la sanción únicamente para tales eventos, puesto que establece: «Art.- 346.- Los elementos probatorios y evidencias física que en los términos de los artículos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden específica del juez no podrán ser aducidos al proceso, ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio.

El juez está obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada». (Subrayas fuera del texto) Disposición que interpretada sistemáticamente, a la luz del precepto 337 numeral 5º idem, no deja duda que están incluidos dentro del descubrimiento, aparte de los llamados elementos materiales de prueba y evidencia física, los demás que integran el escrito anexo a la acusación, vale decir, la relación de hechos que no requieren prueba, la transcripción de las pruebas anticipadas, nombres y direcciones de testigos de cargo y de descargo, entre otros; de suerte que la sanción está consagrada para la omisión de cualquier medio de conocimiento que se quiera hacer valer en el juicio oral y que debía revelarse en la oportunidad correspondiente.

Ahora, es cierto que cuando se emplea la expresión “elementos probatorios” y “evidencia física” parecería que se limita a los descritos en el artículo 275 del Ordenamiento adjetivo aplicable, de no ser porque esa interpretación restrictiva riñe con la maximización de las garantías procesales, principio básico dentro del sistema adversarial, pues como se ha iterado, la Fiscalía cuenta con todo el tiempo y los medios necesarios para hacer una investigación cabal, en tanto que la defensa sólo puede equilibrar las cargas, con el respeto absoluto a las garantías que se le reconocen, entre ellas, que el Acusador le descubra todos los medios de conocimiento que pretende hacer valer en su contra.

Posteriormente reiteró ( CSJ AP948-2018 7 Mar. 2018, Rad. 51882). Ciertamente, el Código de Procedimiento Penal no efectúa distinciones ni excepciones en cuanto a los medios de prueba que deben ser objeto de descubrimiento probatorio, pues señala que toda prueba debe ser solicitada o presentada en la audiencia preparatoria (art. 374 Ley 906 de 2004), de donde surge entender que en esta categoría se incluyen la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la inspección y cualquier medio técnico o científico que no viole el ordenamiento jurídico (art. 382).

En ese contexto, fácil resulta concluir que, equivocado resulta el planteamiento del defensor referido a que, la sanción por ausencia de descubrimiento probatorio está diseñada en la ley, sólo para elementos materiales de prueba o evidencia física, pues como se acaba de observar, dicha sanción está consagrada para la omisión de cualquier medio de conocimiento que se quiera hacer valer en el juicio oral y que debía revelarse en la oportunidad correspondiente.

Surge entonces evidente que la defensa desatendió uno de los deberes propios del sistema adversarial consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, consistente en suministrar, exhibir o poner a disposición no solo los elementos materiales probatorios y evidencia física, sino todos los medios de conocimiento que posee como resultado de sus averiguaciones para que se decrete como prueba y se practique en el juicio oral en sustento de sus argumentaciones.

Así las cosas, siendo el descubrimiento probatorio condición necesaria para la admisibilidad de la prueba, asistió razón a la primera instancia al haber rechazado el testimonio del Ministerio Público que actuó dentro del proceso penal a cargo del Fiscal acusado, pues al no descubrirse operaba la sanción descrita en el artículo 346 de la Ley 906 de 2004. 7.

Alcance de la presente decisión. En definitiva, según lo expuesto, se revocará parcialmente la decisión proferida el 7 de marzo de 2019, por el Tribunal Superior de Bogotá, para en su lugar, decretar como prueba de la Fiscalía el testimonio de la investigadora Mery Sandra Quiroga López, y por su conducto la incorporación del informe que contiene las copias de la actuación penal radicado 110016000028201204124.

En lo demás será confirmada integralmente. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia RESUELVE Primero. REVOCAR PARCIALMENTE la decisión proferida el 7 de marzo de 2019 en la audiencia preparatoria por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. En su lugar, decretar como prueba de la Fiscalía el testimonio de Mery Sandra Quiroga López, conforme las razones expuestas.

Segundo. Confirmar en lo demás la decisión apelada. Tercero. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase GERSON CHAVERRA CASTRO Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 21