EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP3492-2021 Radicación 58755 Aprobado acta número 195 Bogotá, D. C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre la admisión de las demandas de casación presentadas por los defensores de JAIME AUQUE CUELLO y NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES contra la sentencia proferida, el 5 de noviembre de 2019, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, que revocó parcialmente la decisión del Juzgado Único Penal Especializado de esa ciudad, mediante la cual fueron declarados responsables de los punibles de enriquecimiento ilícito de particulares en concurso con falsedad en documento privado y concierto para delinquir.
CUI 11001600009620080032101 Casación 58755 Jaime Auque Cuello 2 ANTECEDENTES Fácticos Entre 2006 y 2014, fue posible identificar que la sociedad IYETECA S.A.S. (luego OPERIMEX) registraba en el sistema cambiario nacional declaraciones por valores muy superiores a los registros de importación de mercancías provenientes de Panamá, lo que coincidía con la realización de operaciones económicas sospechosas, por movimientos de altas sumas de dinero en efectivo, lo anterior en desarrollo de actividades ilícitas que generaron incrementos patrimoniales injustificados, todo a través de la falsificación de documentos contables y tributarios.
Así mismo, con ocasión de la promoción comercial del TLC con Estados Unidos dicha organización perpetró contrabando, a gran escala, de textiles y calzado. Dentro del numeroso grupo de personas que ejecutaron esas actividades se destaca que JAIME AUQUE CUELLO fungió como contador (2006-2008); apoderado general ante la Dian (2006-2014); revisor fiscal (2009); socio (2011) y representante legal; mientras que NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES se desempeñó como contadora tanto de IYETECA S.A.S., como RADAN S.A.S., sociedad mercantil plenamente vinculada con aquélla, y dedicada a la misma actividad de importaciones.
CUI 11001600009620080032101 Casación 58755 Jaime Auque Cuello 3 Procesales 1. El 21 y 22 de abril de 2016, ante el Juzgado 80 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá fue legalizada la captura de JAIME AUQUE CUELLO, Joel Janic Rojas Villadiego, Juan Antonio Rodríguez Albarracín y NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES. Agotado ese trámite, se formuló imputación contra AUQUE CUELLO como autor del concurso de delitos de enriquecimiento ilícito de particulares, contrabando, falsedad en documento privado y concierto para delinquir (arts. 327; 319; 289; 340); mientras que a MONTAÑO MOLINARES le fueron atribuidos los reatos de concierto para delinquir, enriquecimiento ilícito de particulares y falsedad en documento privado (arts. 340; 327; 289) a título de autor.
En esa oportunidad, los dos imputados aceptaron los cargos. Posteriormente, les fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de residencia. 2. Luego de múltiples vicisitudes procesales1, en diversas sesiones, el Juzgado Único Penal Especializado de Barranquilla verificó la legalidad del allanamiento a cargos, corrió el traslado previsto en el artículo 447 y, el 13 de junio de 2019, dio lectura a la sentencia respectiva, mediante la cual condenó a i) JAIME AUQUE CUELLO a la pena principal de 78 1 Aplazamientos, solicitudes de nulidad denegadas, apelaciones, entre otros.
CUI 11001600009620080032101 Casación 58755 Jaime Auque Cuello 4 meses de prisión, multa de 20.470 s.m.m.l.v como autor del concurso de delitos de concierto para delinquir agravado, enriquecimiento ilícito, falsedad en documento privado en concurso homogéneo y sucesivo y contrabando; ii) NAIRA MONTAÑO MOLINARES a la pena de 58 meses de prisión y multa de 10.500 s.m.m.l.v., como cómplice de enriquecimiento ilícito de particulares y autor de concierto para delinquir agravado.
A AUQUE CUELLO le fue negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, mientras que a MONTAÑO MOLINARES le fue concedida la libertad condicional. 3. El 5 de noviembre de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, al desatar las apelaciones presentadas por el apoderado de la Dian, el delegado de la Fiscalía y los Defensores, resolvió revocar parcialmente el proveído para i) condenar a JAIME AUQUE CUELLO a la pena definitiva de 83.3 meses de prisión y multa de 1.333 s.m.m.l.v. y ii) revocar la libertad condicional concedida a NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES y disponer su captura inmediata. 4.
En contra del fallo de segundo grado, los defensores de los AUQUE CUELLO y MONTAÑO MOLINARES interpusieron y sustentaron sendos recursos de casación. CUI 11001600009620080032101 Casación 58755 Jaime Auque Cuello 5 LAS DEMANDAS 1. El apoderado de AUQUE CUELLO, con fundamento en la causal tercera del artículo 181 del C.P.P, formuló un único cargo por violación indirecta de la ley sustancial.
El Tribunal incurrió en un error de derecho, por falso juicio de legalidad, “al aceptar como debidamente incorporados los elementos materiales probatorios; cuando la realidad procesal es que nunca fueron incorporados”, “por lo que condenó sin pruebas”. “[A]l equiparar la enumeración de EMP con el SUMINISTRO de los mismos, que es lo que las reglas de incorporación exigen,” la segunda instancia afectó el debido proceso2 en el procedimiento abreviado, por lo que solicitó decretar la nulidad del proceso y devolver la actuación al juzgado de conocimiento para que “adelante el juicio”. 2.
El defensor de MONTAÑO MOLINARES planteó un único cargo por violación directa de la ley sustancial. La segunda instancia aplicó indebidamente el artículo 64 de la Ley 599 de 2000 y dejó de aplicar los artículos 449 y 451 ejusdem. Al revocar la libertad condicional de su representada, el juez colegiado “se extralimitó en sus funciones… actuó de manera oficiosa al resolver el recurso de apelación y se pronunció sobre aspectos que no eran objeto de impugnación” y sostuvo, sin acierto, que el juez de 2 Aludió a SP9379-2017, rad. 45.495.
CUI 11001600009620080032101 Casación 58755 Jaime Auque Cuello 6 conocimiento no resultaba competente para otorgar el mencionado beneficio, dado que el estudio de tal petición correspondía al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad. Solicitó casar la sentencia. CONSIDERACIONES 1. El recurso extraordinario de casación es un instrumento excepcional de control de la legalidad de las sentencias proferidas en segunda instancia, que obedece a unas específicas exigencias técnicas y busca materializar precisas finalidades3 constitucionales y legales.
No será admitido el libelo en aquellos eventos en los que el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. Sin embargo, la Corte podrá superar los defectos del escrito y decidir de fondo cuando los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, así lo ameriten. 2.
La Sala tendrá por superadas las falencias técnicas del libelo y declarará ajustada a derecho la demanda 3 Ley 906 de 2004, artículo 180. CUI 11001600009620080032101 Casación 58755 Jaime Auque Cuello 7 presentada por el defensor de NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES. 3. Distinta es la situación de la demanda presentada por el apoderado de JAIME AUQUE CUELLO, la cual no será admitida, por carecer de argumentos suficientes para establecer algún yerro susceptible de ser analizado en sede de casación. Falso juicio de legalidad 4.
Se estará en presencia de una violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho, por falso juicio de legalidad en aquellos eventos en los cuales el juez otorga validez jurídica a una determinada prueba, por considerar que reune las exigencias legales de formación y producción, a pesar de que no las cumplía; o cuando descarta tal medio suasorio por estimar que no observó tales requerimientos, pese a haberlos cumplido.
La formulación de un cargo de esta naturaleza, en la primera hipótesis, le impone al censor identificar la prueba irregular; señalar el requisito legal de validez incumplido, con especificación de la norma jurídica que lo consagra; explicar cómo ocurrió la violación de la ley en la aducción o práctica de la prueba; acreditar la trascendencia de la irregularidad y su incidencia en la sentencia; así como, precisar la norma sustancial finalmente infringida.
Estas exigencias no fueron observadas por el CUI 11001600009620080032101 Casación 58755 Jaime Auque Cuello 8 demandante, quien no solo se apartó de la lógica argumentativa del cargo, al postular un planteamiento genérico e indeterminado, sino que además al estructurar la proposición soslayó lo procesalmente ocurrido, así como lo declarado por las instancias.
El 21 y 22 de abril de 2016, AUQUE CUELLO y MONTAÑO MOLINARES aceptaron los cargos formulados por la Fiscalía, por lo que, de acuerdo con el art. 293 del C.P.P., lo actuado resultaba suficiente como acusación. El Juez Único Penal Especialziado de Barranquilla determinó que la aceptación de culpabilidad era espontánea, libre y voluntaria, por ello la aceptó y, luego de negada la solicitud de nulidad elevada por la defensa 4, convocó a audiencia para la individualización de pena y dictó la sentencia. Ese fallo se fundamentó en una verificación probatoria de los elementos recaudados por la Fiscalía y ciertamente incorporados a la actuación. Prueba de la efectiva incorporación, así como de la fecha en que tuvo lugar la misma, es el auto de 5 de febrero de 2018, por medio del cual el Tribunal, con el propósito de resolver el recurso de apelación propuesto por la defensa, solicitó al a quo “remita a esta Corporación la carpeta de elementos materiales probatorio presentada por la Fiscalía”, requerimiento que fue atendido el 8 de febrero de 2018, 4 Auto 24 de noviembre de 2017 que negó la nulidad por supuesto vicio del consentimiento, fue confirmado mediante proveído de 5 de abril de 2018.
CUI 11001600009620080032101 Casación 58755 Jaime Auque Cuello 9 según informe secretarial 5 de esa misma fecha, con la remisión por parte del juzgado de los “cuadernos correspondientes evidencias físicas y elementos materiales probatorios provenientes de la Fiscalía General de la Nación”6. Es decir que para el momento de verificar la legalidad de los allanamientos y adoptar la sentencia, el juzgado de conocimiento ya contaba con el material recaudado por el órgano investigador.
Precisamente por ello, el Tribunal, en auto de 5 de abril de 2018, indicó: “en consecuencia, no existe yerro que pueda invalidar lo actuado, máxime porque además de lo resaltado en líneas anteriores, se tiene que en varias carpetas, el Ente Acusador acompañó las diligencias y los medios de prueba que conllevan a la inferencia de la existencia del delito y la responsabilidad penal de los enjuiciados”.
Además y en concreto, en el fallo de 13 de junio de 2019, en el numeral 4.3 de las consideraciones, la primera instancia precisó que “en lo que respecta a éste capítulo de las consideraciones debe decirse que con fundamento en los artículos 7 y 381 se ha verificado que la responsabilidad penal aceptada por vía de allanamiento cuenta con un mínimo de respaldo probatorio en la evidencia y elementos materiales probatorios esgrimidos por la Fiscalía y hasta ahora recaudados” y procedió a relacionar 7 textualmente, en 35 numerales, el conjunto de elementos materiales probatorios efectivamente recaudado e incorporado a la actuación que 5 Carpeta Tribunal 2017, archivo 0001, fl 10. 6 Ibídem, auto 6 de febrero de 2018 fl 11. 7 Cuaderno del juzgado 17, fl 18 a 24.
CUI 11001600009620080032101 Casación 58755 Jaime Auque Cuello 10 respaldaba la aceptación de cargos. Al clarificar el punto, en el fallo de segunda instancia se especificó, como respuesta al mismo reclamo de la defensa, que: “con respecto a la censura del recurrente de que no fueron anexados al escrito de acusación radicado el 17 de junio de 2016 e (sic) total de las pruebas documentales, y qye dicho escrito sólo contaba con 54 folios, que desde la página 39 a la 46 de dicho escrito se enumeraron un total de 35 EMP y ILO.
Encuentra esta Corporación que no es cierto lo alegado por el recurrente pues la razón es que el Ente investigador sí incorporó dichos documentos, donde fueron anexados carpetas con multitud de los medios de prueba relacionados en dicho escrito, que posteriormente llevaron a decidir el a quo (sic), por lo que en vista de que ni siquiera existe irregularidad alguna, la censura propuesta por el recurrente carece de objeto”.
Adicionalmente, se observa que el expediente digital remitido a esta Corporación cuenta con varios archivos8 en los que precisamente obran los elementos materiales probatorios y evidencia física (escrituras públicas, formularios tributarios, sentencias, entrevistas, documentación contable, entre muchos otros) recaudados por la Fiscalía e incorporados a la actuación, mismos que sirven de respaldo a la aceptación de cargos.
La Corte constata entonces que las instancias fundaron la condena tanto en la aceptación de cargos, como en diferentes medios de conocimiento que acreditan tanto la materialidad de la infracción y como la responsabilidad delictiva. 8 Análisis financiero y contable (3); Cuaderno 2 EMP y EF (7); Cuaderno 2.1. EPM y EF (4); EMP y EF cuaderno numero 1 (14); estudio pericial contable estudios financieros (9); estudio de precios de referencia DIAN (4).
CUI 11001600009620080032101 Casación 58755 Jaime Auque Cuello 11 Esas precisas consideraciones dejan en evidencia que el cargo es manifiestamente infundado y no consulta la realidad procesal, en tanto la relación y analisis judicial de tales medios presupone su existencia e incorporación material previa a la actuación, presencia que fue oportunamente acreditada en este asunto, tal y como se indicó. Dicha constatación permite advertir que no existe el yerro denunciado, por lo que la demanda debe ser inadmitida.
Como la Sala tampoco advierte de forma manifiesta la necesidad de cumplir con alguno de los fines de la casación señalados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, ningún pronunciamiento oficioso hará contra la decisión dictada por el Tribunal, pues no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se hayan vulnerado derechos o garantías de partes o intervinientes. 5.
Dado que se declarará ajustada a derecho únicamente la demanda presentada por el apoderado de MONTAÑO MOLINARES, como ya se advirtió, en aplicación de lo dispuesto en el Acuerdo Nº 020 de 29 de abril de 2020 se dispondrá, en el presente asunto, el trámite excepcional de sustentación por escrito del recurso de casación, en aras de garantizar la efectividad del acceso a la administración de justicia y el respecto al derecho fundamental en aquellos casos en que la “resolución del asunto podría conducir a restablecerla o hacer menos restrictiva su limitación”.
Conforme con lo anterior y como quiera que en el presente caso se requiere dar impulso a la actuación a fin CUI 11001600009620080032101 Casación 58755 Jaime Auque Cuello 12 de decidir el recurso de casación, se dará aplicación de lo establecido en el artículo 3° del referido Acuerdo de la Sala. Por secretaría se surtirá el término común de 15 días para que las partes e intervinientes presenten por escrito sus alegatos de sustentación y refutación, indicándoseles que su pronunciamiento deberá limitarse temáticamente a los cargos formulados en la demanda y no podrán superar las 10 páginas.
En el evento que las partes e intervinientes requieran copia de alguna pieza procesal, la Secretaría de la Sala dispondrá lo necesario para su remisión por medio del correo electrónico establecido para notificaciones, atendiendo que el expediente se encuentra en trámite en dicha dependencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero: No admitir la demanda de casación presentada el defensor de JAIME AUQUE CUELLO contra la sentencia proferida, el 5 de noviembre de 2019, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla.
Segundo: admitir la demanda interpuesta por el abogado de NAIRA GRACIELA MONTAÑO MOLINARES. CUI 11001600009620080032101 Casación 58755 Jaime Auque Cuello 13 Tercero: Disponer el trámite señalado en la parte motiva de la decisión, tratándose del libelo admitido. De conformidad con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, deviene facultativo para el actor presentar una petición de insistencia a lo resuelto en el numeral primero de esta decisión. Comuníquese y cúmplase CUI 11001600009620080032101 Casación 58755 Jaime Auque Cuello 14 CUI 11001600009620080032101 Casación 58755 Jaime Auque Cuello 15 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria