Casación 58165 ÓSCAR IVÁN MUÑOZ TORRES JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP3488-2020 Radicación No. 58165 Aprobado acta No. 257 Bogotá, D.C., dos (02) de diciembre de dos mil veinte (2020) La Sala examina la idoneidad formal y sustancial de la demanda de casación presentada por el defensor de ÓSCAR IVÁN MUÑOZ TORRES, condenado, en primera y segunda instancia, como autor de los delitos de homicidio agravado tentado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas.

HECHOS En la noche del 25 de septiembre de 2016, los patrulleros de la Policía Nacional Fray Eduar Salazar Paz y Cristian Alfonso Cardona Forero, quienes en ese momento realizaban labores de vigilancia en Pradera, Valle del Cauca, fueron alertados por la comunidad sobre unas detonaciones de arma de fuego producidas en inmediaciones de la carrera 10 con calle 1° de ese municipio.

En el sitio encontraron a un hombre que, al percatarse de su presencia, les disparó repetidamente con un arma de fuego. El uniformado Cardona Forero recibió dos impactos en el torso, que sin embargo fueron detenidos por su chaleco antibalas y no le ocasionaron, por consecuencia de ello, lesiones de gravedad. Los policías emprendieron la persecución del atacante, a quien lograron reducir e identificar como ÓSCAR IVÁN MUÑOZ TORRES, quien portaba una subametralladora Uzi calibre nueve milímetros.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 26 de septiembre de 2016, en audiencia celebrada ante el Juzgado Veintinueve Penal Municipal de Cali, la Fiscalía legalizó la captura de ÓSCAR IVÁN MUÑOZ TORRES y le comunicó cargos por el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas. En la misma diligencia se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario. 2.

Radicado el escrito de acusación y repartido para su conocimiento al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Buga, se verbalizó el 16 de febrero de la misma anualidad. En esa oportunidad, la Fiscalía adicionó la imputación jurídica para atribuir a MUÑOZ TORRES no sólo el delito de porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas ya imputado (art. 366), sino también el de homicidio agravado tentado (arts. 103 y 104, n. 10)[footnoteRef:1]. [1: Fs. 20 y ss., c. 6. ] 3.

Agotado el trámite ordinario, el Juzgado profirió la sentencia de 16 de diciembre 2019, por la cual condenó a ÓSCAR IVÁN MUÑOZ a las penas de 220 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y prohibición para la tenencia y porte de armas por 15 años[footnoteRef:2]. [2: Fs. 176 y ss., c. 6. ] 4. El Tribunal Superior de Buga, en fallo de 9 de junio de 2020 emitido al resolver la apelación promovida por el defensor, confirmó sin modificaciones la decisión de primer grado, por lo que aquél, inconforme con lo resuelto, interpuso y sustentó el recurso extraordinario cuya admisibilidad examina ahora la Sala.

LA DEMANDA Presenta tres cargos, con fundamento en los cuales pide que se case la sentencia de segunda instancia y, en su lugar, se absuelva a MUÑOZ TORRES y se ordene su libertad. 1. Cargo primero. Dice que el Tribunal incurrió en falso raciocinio por desconocimiento de « los postulados de la lógica y la ciencia» al valorar la pericia rendida en juicio por José Nelson Pérez Pérez, quien analizó las ojivas recuperadas del chaleco antibalas que portaba Cristian Cardona Forero.

El nombrado dictaminó que esos proyectiles – dos en total – fueron disparados por armas diferentes; que uno lo fue por una pistola « de las marcas Walter, Beretta, entre otras» y el restante « pudo haber sido disparado por una subametralladora Uzi». No obstante, los patrulleros que participaron en la captura del acusado declararon en juicio que « sólo había tres personas en la supuesta escena de los hechos», en concreto, ellos dos y MUÑOZ TORRES, y que este último fue el único que les disparó. Esas dos proposiciones, entonces, son incompatibles.

Si las balas que impactaron al patrullero Cardona Forero provinieron de armas distintas y una de aquellas ni siquiera fue disparada por una Uzi, los hechos no pudieron suceder como los relataron los uniformados. Esa incongruencia probatoria permite considerar distintas hipótesis fácticas, por ejemplo, que « el chaleco fue impactado después y colocado para agravar las condiciones de MUÑOZ TORRES». 2.

Cargo segundo. Afirma configurado un falso juicio de identidad por tergiversación en la valoración del dictamen balístico elaborado por José Nelson Pérez Pérez. Como se indicó, esa prueba técnica concluyó que uno de los proyectiles que impactó a uno de los uniformados fue disparado por una pistola y que el restante lo fue posiblemente por una Uzi, de modo que « no se pudo determinar su uniprocedencia con el arma objeto de cotejo».

A pesar de lo anterior, el ad quem coligió que el acusado disparó contra los patrulleros, con lo cual « (adicionó) cosas que no… dijo el experto». Y es que, para llegar a esa conclusión, el Tribunal alegó que el proyectil recuperado del chaleco del policía es del mismo tipo y calibre de las balas encontradas en el proveedor de la Uzi que portaba MUÑOZ TORRES, con lo que desconoció que esa munición es utilizada en muchas armas de distintas características.

Adujo, así mismo, que las marcas en la prenda protectora del agente « observan el mismo ángulo, trayectoria y zona de localización… (por lo que) fue impactado en una misma acción», lo cual constituye apenas una especulación. 3. Cargo tercero. Finalmente, aduce que el Tribunal incurrió en « error por falso juicio de derecho» sobre el documento denominado “acta de incautación de elementos varios”.

Se trata, dice, de un elemento que se hace firmar a los capturados a pesar de que no existe en el manual de policía judicial y que se elabora sin informar al detenido que puede rehusar firmarlo. Se trata, pues, de una confesión velada, especialmente respecto de delitos como el porte de armas, que conlleva violación del derecho a la no autoincriminación. A pesar de lo anterior, el Tribunal dio « plena validez» a esa pieza « sin analizar… los alcances legales y constituciones (sic) del debido proceso» y sin reparar en que se trata de un elemento ilegal que, por ende, debió ser excluido.

Agrega que, de no haberse apreciado esa pieza, las únicas pruebas restantes sobre la materialidad del delito de porte de armas serían los testimonios de los agentes captores, los cuales resultan insuficientes para sostener la condena, máxime tras advertirse las ya mencionadas inconsistencias que existen entre aquéllos y la pericia balística incorporada.

CONSIDERACIONES 1. La casación es un recurso extraordinario por medio del cual el interesado puede controvertir ante esta Corporación los fallos de segunda instancia, siempre que en los mismos se adviertan errores de juzgamiento o procedimiento determinantes de su ilegalidad. Se trata, entonces, de un mecanismo de impugnación reglado, sometido a las precisas pautas de técnica y debida fundamentación desarrolladas por la jurisprudencia de la Sala, que no constituye una herramienta para prolongar debates propios de las instancias ni para cuestionar o discutir el criterio judicial plasmado en las sentencias objeto de revisión, cuya sustentación ha de estar orientada a la acreditación de alguna de las causales taxativas definidas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

En tal virtud, la demanda por la cual se promueve la casación no es un escrito de libre confección, ni puede presentarse como un alegato dirigido a imponer una particular perspectiva sobre la apreciación de las pruebas o la interpretación del derecho, menos aún, en tanto las providencias cuestionadas llegan a esta sede revestidas de una doble presunción de acierto y legalidad.

Así, para que sea viable examinar de fondo el asunto, el recurrente debe, a través de un discurso lógico, coherente, claro y apegado a la práctica de la casación, poner en evidencia que la sentencia de segundo grado fue emitida en un juicio viciado de nulidad, o bien, que el fallador incurrió en errores trascendentes de interpretación o selección normativa o de apreciación probatoria cuya corrección sería determinante de una decisión distinta de la adoptada. 2.

De conformidad con las pautas que anteceden, la Sala examinará la demanda formulada por el defensor de ÓSCAR IVÁN MUÑOZ TORRES. 2.1 El primer cargo será admitido, superando los defectos formales y de postulación que en su presentación se advierten, a efectos de examinar de fondo el problema jurídico allí formulado. En consecuencia, una vez en firme esta decisión y de conformidad con el Acuerdo 020 de 29 de abril del año en curso, se correrá traslado al demandante y a los sujetos procesales no recurrentes a fin de que, en un término común de quince (15) días, presenten sus alegatos escritos de sustentación y refutación de la demanda de casación formulada.

Se advertirá al recurrente que sus argumentos deben estar limitados al cargo admitido, y a todas las partes e intervinientes, que sus respectivas intervenciones no podrán exceder de diez (10) folios. Agotado ese trámite, la carpeta regresará al despacho del magistrado ponente para la elaboración del fallo correspondiente. 2.2 En cambio, los cargos segundo y tercero serán inadmitidos, pues, aparte de las falencias técnicas advertidas en su formulación, no dan cuenta de la posible ocurrencia de errores trascendentes susceptibles de corrección en esta sede.

Véase: 2.2.1 El error de hecho por falso juicio de identidad sucede cuando el fallador, al valorar una determinada prueba, le suprime aspectos relevantes (cercenamiento), le agrega proposiciones que objetivamente no contiene (adición) o distorsiona lo que aquélla en realidad dice (tergiversación). La demostración del yerro, entonces, exige de quien lo alega la confrontación entre el contenido objetivo de la prueba y lo que el fallador extrajo de ella para, de ese modo, poner en evidencia que desatendió lo que el medio suasorio comunicaba.

En el caso examinado, el actor no atendió esa elemental exigencia argumentativa. Aunque el demandante individualizó el elemento sobre el cual habría ocurrido el error – que lo es el dictamen pericial balístico rendido por José Nelson Pérez Pérez –, no identificó adecuadamente cuál sería la modalidad del dislate, pues sostuvo alternativamente que lo ocurrido fue la tergiversación del medio suasorio y su adición, con lo cual el verdadero sentido de la queja quedó en la indefinición. Además, se tiene que, según el actor, el yerro (bien sea por tergiversación o adición) estaría relacionado con la afirmación del perito en el sentido de que no pudo establecer si el proyectil – aquél del cual se probó que fue disparado por una Uzi - provino específicamente y con certeza de la que portaba ÓSCAR IVÁN MUÑOZ.

No obstante, la simple revisión de la sentencia de segunda instancia hace notorio que el Tribunal reconoció esa proposición en los precisos términos en que la presenta el demandante: «En el estrado el perito balístico JOSÉ NELSON PÉREZ PÉREZ, quien ratificó con su testimonio las conclusiones a las que llegó en el informe de investigador de laboratorio de fecha 2017-03-17, cuyo objetivo era determinar si los proyectiles hallados en el chaleco antibalas impactado y que llevaba el uniformado, fueron detonados por el arma de fuego incautada al procesado.

El experto destacó en su informe como al estrado judicial, que el primer proyectil analizado e identificado como “F3863P1/2” no fue disparado por la subametralladora marca Uzi modelo mini, debido a que difiere en la cantidad de estrías y macizos. Respecto del proyectil No 2 identificado como F3863P2/2, afirmó que coincide con las características del arma de fuego incautada, en razón a que posee las mismas particularidades, es decir, número de estrías ancho de las mismas, macizos y sentido de rotación, no obstante, no se pudo determinar su uniprocedencia con el artefacto bélico debido a que presentaba poco “microrrayado” ».

Como se ve, el ad quem no atribuyó al experto una afirmación en el sentido de que dicho proyectil fue disparado por la Uzi incautada, de suerte que no alteró su contenido cercenándolo, adicionándolo o distorsionándolo. Distinto es que haya tenido por acreditado, a partir de una valoración conjunta e integral de las pruebas, que esa ojiva sí fue disparada por MUÑOZ TORRES.

Ello lo dedujo no sólo de la pericia mencionada (considerándola en su correcta dimensión material, se insiste) sino también de los testimonios de los agentes captores: «Estudiadas en contexto el conjunto de pruebas, para la Sala es suficiente con que uno de los proyectiles encontrados en el chaleco antibalas que llevaba CARDONA FORERO y que fueran estudiados por el balístico, corresponda con alto grado de probabilidad a uno de los disparados por el arma de fuego accionada por MUÑOZ TORRES, para colocar en peligro efectivo el bien jurídicamente protegido contra la vida e integridad física, no solo ante la ubicación de la ojiva, su trayectoria, sino que conforme a las manifestaciones concordantes y claras dadas por los gendarmes, se colige la forma deliberada en que actuó el procesado, quien al observarlos de inmediato les apuntó y soltó un rafagazo en contra de sus humanidades.

Otro aspecto a considerar es la calidad de iluminación del lugar del insuceso, de lo cual se puede extraer que esta no incidió en la percepción de los hechos por parte de los servidores CARDONA FORERO y SALAZAR PAZ, cuando miraron al acusado con el arma de fuego, quien de manera inmediata les disparó, y como aquellos lo anunciaron claramente en la vista pública, durante y después del seguimiento no lo perdieron de vista.

(…) Además, es importante destacar la espontaneidad, naturalidad y coherencia de las respuestas ofrecidas por los policiales, lo que permite deducir que aquellos no tienen ningún interés en faltar a la verdad en este asunto, al punto que siendo el delito contra la vida el más grave, en sus discursos se centran más por detallar aquel contra la seguridad pública.

Aunado a esto, sus dichos encuentran factores concordantes con otras pruebas, como se detalló con anterioridad, lo que permite deducir la veracidad de sus afirmaciones, y se itera los reparos revelados por la defensa, para la Sala no tienen la relevancia suficiente como para generar duda, en cuanto a la ocurrencia de los hechos como de la responsabilidad penal del encartado en las conductas enrostradas».

Así, la queja formulada por el recurrente no consulta el la realidad de la sentencia cuestionada y falla, entonces, en el cometido de evidenciar el error que denuncia. Ahora bien, el demandante también critica los razonamientos e inferencias con fundamento en las cuales el juzgador llegó al convencimiento de que fue MUÑOZ TORRES quien atentó contra los uniformados.

Por esa vía incurre en una marcada contradicción argumentativa, pues reconoce que la conclusión del ad quem no tiene origen en una apreciación distorsionada de la pericia, sino en procesos intelectivos derivados de otros medios suasorios; inconsistencia que, por demás, tiene origen en la estructura misma del escrito, en el que se critica simultáneamente, en sendos cargos principales, que el fallador valoró la pericia con violación de la sana crítica y, a la vez, que lo hizo tergiversando su contenido objetivo.

Adicionalmente a lo anterior, sin dificultad se observa que tales planteamientos, aparte de carecer de toda relación con la tipología del dislate denunciado, constituyen una alegación más propia de las instancias que de esta sede, incapaces, por ende, de provocar su estudio de fondo. En efecto, en ese ámbito el defensor se limita a cuestionar, desde su propia perspectiva y con el aparente propósito de que se privilegie su criterio sobre el de las instancias, los razonamientos que llevaron al juzgador de segundo grado a tener por demostrada la responsabilidad de ÓSCAR MUÑOZ calificándolos de especulativos o de equivocados, pero nada hace por acreditar que a estos subyace un verdadero yerro de hecho.

En ese orden, el segundo cargo contenido en la demanda no puede ser admitido. 2.2.2 Igual suerte, conforme se anticipó, habrá de correr la tercera censura. El error de derecho por falso juicio de legalidad, que el actor denomina “falso juicio de derecho”, se configura cuando el fallador aprecia y valora una prueba ilegal que no podía, por ende, ser tenida en cuenta, ora cuando excluye, por estimarla ilegal, una que en realidad no lo es.

Cuando se alega la configuración del dislate en la primera modalidad, compete al demandante, aparte de identificar adecuadamente el medio suasorio sobre el habría reacído, señalar los preceptos que regulan su formación y aducción, y evidenciar que los mismos fueron, en efecto, quebrantados o desconocidos. En el caso examinado, el actor identificó el elemento respecto del cual se habría configurado el error – el acta de incautación de elementos suscrita por los policías que capturaron a MUÑOZ TORRES y signada por éste – pero no hizo lo propio en cuanto a las normas cuyo quebrantamiento provocaría su ilegalidad.

Ciertamente (e incluso de pasarse por alto, en gracia de discusión, que el defensor nunca alegó la ilegalidad de esa pieza en el curso del juicio ni en el recurso de apelación, por lo que ello no fue objeto de análisis por las instancias) aquél se limitó a sostener que la elaboración de la referida acta es violatoria del debido proceso y el derecho a no autoincriminarse, con lo cual circunscribió su argumentación a la mención genérica de algunas garantías procesales.

No hizo, en cambio, ningún esfuerzo por individualizar, de manera concreta, las reglas probatorias supuesamente vulneradas. Parece entonces pretender – con desconocimiento de la naturaleza rogada del recurso extraordinario - que sea la Sala la que descubra en qué habría consistido la ilegalidad, si la misma tiene que ver con la producción de la prueba o con su aducción, y cuáles son las normas pertinentes que fueron inaplicadas.

En últimas, la censura no supera el mero enunciado y carece de un desarrollo argumentativo que permita comprender su sentido y alcance. Y es que, en todo caso, el Tribunal no llegó a la certeza de que MUÑOZ TORRES portaba el arma incautada con fundamento en la aludida acta – la cual apenas mencionó tangencialmente – sino en la valoración de la prueba testimonial practicada en el juicio, con lo que la censura carece de relevancia. Véase: «Al estudiar la Corporación el contenido íntegro de lo declarado por los uniformados CRISTIAN ALFONSO CARDONA FORERO y FRAY EDUARD SALAZAR PAZ, como lo afirmado y concluido en su experticia y reafirmado en su testimonio por el perito balístico JOSÉ NELSON PÉREZ PÉREZ, se puede determinar que en la prueba testimonial se presentan ciertas inconsistencias y en la pericial se puede afirmar que tiene razón parcialmente el defensor.

No obstante, si se estudia de manera concienzuda la prueba testimonial, pericial y documental que obra en la actuación, a partir de la lógica formal, se puede deducir la verificación de patrones alternativos de inferencia racional, que permiten concretar que, a pesar de las deficiencias demostrativas que avizora el togado, la Sala logra adquirir ese convencimiento más allá de toda duda acerca de la responsabilidad del acusado en la ejecución de las conductas delictivas por las cuales fue acusado y condenado en este asunto.

(…) Del contenido de la referida prueba, al ser analizada en su conjunto se establece en primer lugar, que respecto del delito contra la seguridad pública, no se advierte ningún tipo de duda, en virtud a que a pesar de que los servidores CARDONA FORERO y SALAZAR PAZ, fueron categóricos en afirmar, el primero que manipuló y embaló el arma de fuego, y el segundo informó que había sido él quien adelantó la labor, lo cierto es que aquí se determinó que ambos participaron del procedimiento siendo firmada el acta de incautación, como el registro fotográfico por el patrullero CARDONA FORERO.

(…) De igual manera, cuando el procesado decide emprender la huida del lugar, los policías no lo perdieron de vista, siendo capturado a la orilla del río Bolo, quien les manifestó “ya perdí” arrojando el arma de fuego a un lado, siendo divisado de manera permanente por los patrulleros CARDONA FORERO y SALAZAR PAZ, quienes de inmediato procedieron a trasladar al capturado a la Estación de Policía de Pradera, junto con el artefacto incautado con el fin de ser judicializado.

En este sitio se elaboró el formato de incautación de elementos, en la que se describió el arma de fuego que fue hallada al procesado, como sus datos personales, siendo rubricado por ÓSCAR IVÁN…». Claro, pues, que el juicio del ad quem no reposa en la pieza documental mencionada - cuando menos no más allá de una escueta mención a la misma, al modo de un argumento secundario o tangencial, que, de suprimirse, en nada cambiaría su razonamiento – por lo que, se insiste, el reproche (a más estar, como ya se indicó, deficientemente formulado) no apunta a la acreditación de un error con posible trascendencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia RESUELVE 1.

ADMITIR el primer cargo de la demanda de casación promovida por el defensor de ÓSCAR IVÁN MUÑOZ TORRES. En firme este auto, la Secretaría dará curso al trámite de sustentación en los términos del Acuerdo 020 de 29 de abril de 2020.

2. NO ADMITIR los cargos segundo y tercero, de acuerdo con la parte motiva de esta decisión. Contra esta providencia, en cuanto inadmitió parcialmente la demanda, procede el recurso de insistencia. Notifíquese y cúmplase, PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA Secretaria 11