DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP3485-2023 Radicado N° 64371. Acta 223. Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). VISTOS Se pronuncia la Corte respecto del recurso de apelación interpuesto por la defensa de ALBEIRO GIL OSPINA, en contra del auto proferido el 6 de julio de 2023, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual reconoció personería jurídica para intervenir dentro de la actuación, al apoderado de la empresa Almacafé S.A. y negó la petición de nulidad impetrada por el recurrente.

SITUACIÓN FÁCTICA De conformidad con los hechos reseñados en el escrito de acusación, la Fiscalía atribuye a ALBEIRO GIL OSPINA, Segunda instancia acusatorio N° 64371 CUI 11001600005020191424801 ALBEIRO OSPINA GIL 2 en su condición de Juez Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, la presunta comisión del delito de peculado culposo en concurso homogéneo y sucesivo, dado que, producto de su negligencia, habría conducido a la pérdida de $935.678.764,09, pertenecientes a Colpensiones, Almacafé S.A. y Exxonmóbil del Colombia, representados en títulos judiciales encomendados al despacho a cargo de GIL OSPINA.

En concreto, los hechos se remiten a que, entre octubre de 2017 y el mismo mes de 2018, al interior de siete procesos sometidos a su conocimiento, ALBEIRO GIL OSPINA ordenó el pago de los títulos judiciales en cuestión, en favor de personas naturales, en desconocimiento de las disposiciones normativas que aplicarían sobre la materia, para cuyo reconocimiento, presuntamente, habrían mediado actos fraudulentos de terceros, en tanto, los profesionales del derecho en favor de quienes se dispuso la entrega de los depósitos, no ostentaban la calidad de representantes de las empresas afectadas.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. El 15 de marzo de 2023, se celebró audiencia de formulación de imputación ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá. Segunda instancia acusatorio N° 64371 CUI 11001600005020191424801 ALBEIRO OSPINA GIL 3 La imputación fue adicionada en diligencia llevada a cabo el 13 de junio siguiente, ante el Juzgado Ochenta Penal Municipal de Bogotá, para incluir lo acontecido respecto de las empresas Almacafé S.A. y Exxonmóbil de Colombia S.A. El procesado no aceptó los cargos. 2.

Presentado el escrito de acusación, el conocimiento de la actuación correspondió a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, colegiatura que convocó a audiencia de formulación de acusación, celebrada el 6 de julio de 2023. 3. Al inicio de esa diligencia se presentó solicitud de reconocimiento como víctima, elevada por el apoderado de la empresa Almacafé S.A..

La pretensión fue resuelta de manera positiva por el a quo, en relación con el título judicial respecto del cual le asiste interés a dicha empresa. Empero, previo a la socialización del pliego de cargos, por iniciativa del extremo defensivo se debatieron los dos asuntos que ahora concitan la atención de esta Corporación, así: (i) De una parte, el defensor postuló que la empresa Almacafé S.A. no cumplió con la carga de demostrar, siquiera Segunda instancia acusatorio N° 64371 CUI 11001600005020191424801 ALBEIRO OSPINA GIL 4 de forma sumaria, el daño a partir del cual deprecaría el reconocimiento de la condición de víctima.

Para ese efecto, trajo a colación la sentencia T-978 de 2011, en la cual la Corte Constitucional ordenó al Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá calcular el monto de la mesada pensional del demandante, Carlos Eduardo Chávez Torres; allí mismo se ordenó a la empresa Almacafé acoger la determinación de dicha autoridad judicial y proceder al pago de la primera mesada pensional.

El ahora recurrente sostuvo que, si el depósito fue constituido para atender el fallo de la alta Corporación en cita, los dineros cuya entrega fraudulenta planteó la Fiscalía como base de la imputación fáctica, no pertenecerían a Almacafé, sino al entonces demandante, Carlos Eduardo Chávez Torres. En esos términos, sería éste, y no aquella, quien ostentaría la legitimación para intervenir como víctima dentro de estas diligencias.

De esta manera, acota, el abogado de la mencionada empresa debió haber acreditado, cuando menos de manera sumaria, el interés que tendría en la actuación, en atención a que, de conformidad con la providencia antes reseñada, los Segunda instancia acusatorio N° 64371 CUI 11001600005020191424801 ALBEIRO OSPINA GIL 5 dineros presuntamente apropiados no le habrían pertenecido a Almacafé. (ii) Señaló que, en el marco de las audiencias de formulación de imputación, tanto la Fiscalía como la judicatura incurrieron en yerros de trascendencia, que afectan el debido proceso.

Ello, porque al momento de interrogar al procesado sobre su intención de allanarse a cargos, condicionaron el beneficio asociado con la terminación anticipada del proceso, al reintegro de la mitad de lo apropiado, pese a que en este caso el delito investigado es un peculado culposo. Acorde con ello, el defensor pidió al A quo, que se declare la nulidad de lo actuado.

Para este efecto, sugirió que, al momento de decidir sobre la posibilidad de aceptar cargos, su representado se abstuvo de hacerlo, motivado por la prohibición en cita, exigencia con la que el profesional del derecho se encuentra en desacuerdo. Entiende el apelante, en consecuencia, que se afectó la capacidad del imputado de tomar la decisión correspondiente, dado que se le entregó información errónea acerca de las consecuencias jurídicas de su proceder.

De otro lado, postuló que podría resultar innecesario el remedio extremo de la invalidación del procedimiento si, en Segunda instancia acusatorio N° 64371 CUI 11001600005020191424801 ALBEIRO OSPINA GIL 6 su lugar, el Tribunal avala la oportunidad para la aceptación de cargos con la misma rebaja que correspondería durante la etapa preliminar.

DECISIÓN DEL TRIBUNAL (i) En cuanto al reconocimiento de la condición de víctima, el Tribunal reconoció que, a partir del escrito de acusación es posible colegir “sumariamente” que Almacafé S.A. tendría un “interés importante”, en la medida en que, en este trámite se debate la eventual pérdida de más de $100.000.000, que esa compañía pretende recuperar.

(ii) En cuanto a la solicitud de nulidad o de corrección de actos procesales irregulares, el Tribunal sostuvo que la postura de la Fiscalía, en cuanto, exigió el reintegro del presunto incremento patrimonial, resultaba razonable. En esa medida, no se transgredieron los derechos del procesado, por lo cual, resulta innecesario invalidar la actuación. Cabe destacar que uno de los Magistrados de la Sala optó por aclarar su voto1, con el propósito de precisar que el Tribunal no estaba propendiendo por una u otra tesis, en lo referido a si debe o no reintegrar lo apropiado, en tratándose de un delito de peculado culposo, sino que, al apreciarse 1 José Joaquín Urbano Martínez.

Segunda instancia acusatorio N° 64371 CUI 11001600005020191424801 ALBEIRO OSPINA GIL 7 como razonable lo aducido por la Fiscalía, ello no deriva en la nulidad deprecada por el defensor. EL RECURSO En lo que toca con el reconocimiento de la calidad de víctima de la empresa Almacafé, el recurrente pidió que se anule la actuación por motivación deficiente o, en su defecto, que se revoque la providencia del a quo.

A este efecto, destacó que en su argumento ante el Tribunal, acudió a la sentencia T-978 de 2011, para, justamente, rebatir la calidad alegada por la compañía en cita. Reprochó que el juez colegiado no se haya pronunciado sobre ese planteamiento, por lo cual, estimó, se transgredió su derecho a la defensa y a la segunda instancia. Indicó que, aun cuando la demostración de la calidad de víctima opera sumaria -acorde con la normatividad vigente-, por lo que, con la sola alusión que hizo el Tribunal a lo consignado en el escrito de acusación, se satisfacía ese presupuesto, acontece que, al haberse cuestionado la postura del Fiscal, presentando, para el efecto, un elemento material de prueba, era indispensable que el A-quo se pronunciara de manera específica en relación con ello, lo que no se hizo.

Segunda instancia acusatorio N° 64371 CUI 11001600005020191424801 ALBEIRO OSPINA GIL 8 Cuestionó, en ese sentido, que se haya colegido como obvio el daño supuestamente padecido por la persona jurídica, pues, la sentencia aducida en el trámite pondría en tela de juicio la titularidad sobre los dineros objeto de depósito. Ahora bien, en el evento que no se acoja su petición de nulidad, solicita que se revoque la decisión cuestionada, justamente, porque si el pago se hizo a favor del demandante en el proceso laboral, una vez realizada esa entrega del mismo, será este quien ostente el derecho sobre el título judicial.

Sostuvo que el reconocimiento de la condición de víctima tiene efectos irremediables dentro de la actuación, mientras que, en el evento de negársele dicha pretensión, el apoderado de Almacafé podría volver a plantear su pretensión, una vez cumpla con las exigencias que en esta materia han definido el legislador y la jurisprudencia. En lo que atañe al condicionamiento consignado en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, respecto de la posibilidad de allanarse a cargos, reiteró su solicitud de nulidad o, alternativamente, pidió que se establezca que al acusado no se le puede exigir cumplir con el reintegro del dinero, en el evento en que decida allanarse a cargos y, además, que si ello ocurre, se le conceda la rebaja de pena dispuesta para los Segunda instancia acusatorio N° 64371 CUI 11001600005020191424801 ALBEIRO OSPINA GIL 9 casos en los que la aceptación de cargos opera durante la formulación de imputación. NO RECURRENTES (i) Fiscalía: a. Respecto del reconocimiento de la condición de víctima, la delegada pidió que se confirme la decisión. Para ese efecto, luego de leer parte del escrito de acusación, indicó que, si con ocasión del pago total de la obligación -actuación que se habría surtido en un espacio extraprocesal- se dispone la devolución del título judicial, ello razonablemente llevaría a concluir que los recursos le pertenecían a la empresa, no al demandado. b. Así mismo, en cuanto a la petición de nulidad, solicitó mantener incólume el proveído de primer grado, en tanto, considera que cumplió con los requisitos establecidos para la formulación de imputación y, así mismo, con los atinentes al ofrecimiento de la rebaja punitiva.

Agregó que puso de presente al procesado el requisito exigido para obtener el beneficio, concretamente, porque el reintegro de los dineros apropiados opera tanto para quien obtiene el incremento patrimonial, como respecto de quien hubiese propiciado la conducta. Segunda instancia acusatorio N° 64371 CUI 11001600005020191424801 ALBEIRO OSPINA GIL 10 (ii) El apoderado de Almacafé S.A., únicamente se pronunció respecto de la decisión de reconocimiento de la calidad de víctima.

Indicó que, no es la formulación de acusación, el escenario adecuado para anticipar el debate probatorio, tal cual busca la defensa. Destacó cómo el escrito de acusación da cuenta que la compañía ostenta la condición de sujeto de derechos y que estos resultaron transgredidos; para este efecto, dio lectura a una de las providencias contenidas en el proceso laboral seguido en contra de la persona jurídica que representa.

Añadió que lo pretendido por la defensa es cercenar las garantías de la víctima, para lo cual se vale de un argumento que representa un simple “tecnicismo”. CONSIDERACIONES La Sala de Casación Penal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 6 de julio de 2023, conforme lo habilitan los artículos 32, numeral 3, 176 y 177, numeral 2, de la Ley 906 de 2004.

Segunda instancia acusatorio N° 64371 CUI 11001600005020191424801 ALBEIRO OSPINA GIL 11 Del reconocimiento de la calidad de víctima de Almacafé y la solicitud de nulidad por falta de motivación En lo que corresponde a la pretensión invalidante de la defensa, esta Sala ya ha estudiado la posibilidad de anular la actuación judicial como consecuencia de la indebida motivación de las providencias.

Concretamente, en AP4541 de 2021, rad. 59902 se propuso el siguiente análisis: Como la obligación de justificar lo decidido no se inscribe únicamente en el marco general de los derechos sino en el ámbito de las garantías judiciales, dicho postulado no admite limitación, ponderación o discrecionalidad alguna, sino que constituye un imperativo categórico para el juez que, administrando justicia, adopta una decisión en nombre del Estado y define la controversia jurídica que ha sido sometida a su consideración. Tal prerrogativa propende por la efectividad del imperio de la ley, esto es, del sometimiento de los jueces al ordenamiento jurídico y garantiza su imparcialidad.

A su vez el artículo 162 de la Ley 906 de 20042 determina los requisitos que deben contener las sentencias y los autos, entre otros: la fundamentación fáctica, probatoria y jurídica con indicación de los motivos de estimación y desestimación originados en el debate, así como la decisión frente a la solicitud invocada, en términos claros y concretos que permitan su eventual control posterior.

De tal manera, la motivación de las providencias es una actividad sensible en el proceso, cuyos defectos, sin duda, repercuten en los derechos y garantías de los intervinientes, sin que nada justifique la restricción derivada de la ausencia de motivos en la determinación, pues no solo socava el debido proceso, sino además impide el 2 Ley 906 de 2004.

Art. 162. “Requisitos Comunes. Las sentencias y autos deberán cumplir con los siguientes requisitos:1. …Fundamentación fáctica, probatoria y jurídica con indicación de los motivos de estimación y desestimación de las pruebas válidamente admitidas en el juicio oral. 5. Decisión adoptada. Segunda instancia acusatorio N° 64371 CUI 11001600005020191424801 ALBEIRO OSPINA GIL 12 derecho de defensa y limita la posibilidad de manifestar su inconformidad.

En otros pronunciamientos se ha sostenido: No se discute que la fundamentación de la sentencia se erige en un principio de justicia con el fin de garantizar los postulados inherentes al Estado Social y de Derecho, toda vez que la función jurisdiccional debe ser racional y controlable (principio de transparencia), y en consecuencia aquella asegura la imparcialidad del juez y resguarda el principio de legalidad, haciendo efectivo, por contera, el cabal ejercicio del derecho a controvertir las decisiones, en la medida que al exigir del funcionario judicial la motivación de las mismas para conocer los argumentos que le sirven de sustento, la labor de confutación puede acometerse con facilidad, bien sea, aportando elementos de juicio que la desvirtúen, o en últimas, impugnando la providencia mediante la crítica de la prueba que la soporta o del derecho empleado (normas y tesis jurídicas) para respaldar el pronunciamiento3.

Sobre los defectos en la motivación de las decisiones, la Sala ha identificado4 varias maneras de contrariar este imperativo: (i) Ausencia absoluta de motivación, por no haberse consignado los fundamentos fácticos y jurídicos en que se apoya. 3 Entre otras: CSJ, AP, 9 jun. 2010, rad. 33816; SP341-2018, 21, feb 2018 rad. 49406. 4 Ver entre otras, CSJ SP, 4 may. 2011, rad. 35977;

CSJ SP, 3 mar.2010, rad. 32199; CSJ SP 21 oct. 2009, rad. 32004; CSJ SP9396-2014. Segunda instancia acusatorio N° 64371 CUI 11001600005020191424801 ALBEIRO OSPINA GIL 13 (ii) Motivación incompleta o deficiente, configurada cuando el funcionario omitió pronunciarse sobre algunos de los aspectos descritos o dejó de examinar los alegatos de los sujetos procesales en aspectos trascendentales para resolver el problema jurídico concreto, impidiendo saber cuál es el soporte de la decisión. (iii) Motivación ambigua, ambivalente o dilógica, que tiene ocurrencia cuando el juez recae en contradicciones, involucra conceptos excluyentes entre sí, al punto de hacer imposible desentrañar el contenido de la parte considerativa.

(iv) Motivación sofística, aparente o falsa, surge cuando el fundamento probatorio de la decisión no consulta la realidad que exhibe el proceso, construye una realidad diferente y se llega a conclusiones abiertamente equívocas. Ahora bien, la doble instancia como medio ordinario y eficaz para controvertir decisiones judiciales, debe ocuparse de revisar los problemas jurídicos propuestos por el recurrente y los que tengan una conexidad con éstos, además de los que oficiosamente deban ser asumidos para la protección de derechos y garantías fundamentales y la realización de los fines esenciales de la justicia material en el caso concreto.

Segunda instancia acusatorio N° 64371 CUI 11001600005020191424801 ALBEIRO OSPINA GIL 14 En síntesis, surge claro que los defectos de motivación en aspectos salientes quebrantan el derecho a la doble instancia y generan un vicio de estructura que afecta la validez del trámite judicial. Dicho lo anterior, el papel estelar que juega la motivación en las decisiones judiciales es indiscutible y su trascendencia es preponderante, en la medida en que, del cumplimiento de tal deber, se garantiza el debido ejercicio de los derechos a la defensa, contradicción y doble instancia. Sin embargo, acorde con lo relacionado en el anterior contexto, no considera la Corte que en este caso haya lugar a invalidar la actuación. Al respecto, destáquese que, en torno de lo pretendido por Almacafé S.A., la defensa controvirtió esa manifestación, a partir de la siguiente estructura lógica: a. Los dineros objeto de depósito fueron consignados con ocasión de la orden impartida por la Corte Constitucional en sentencia T-978 de 2011, a favor de Carlos Eduardo Chávez Torres. b. Como el valor consignado corresponde al derecho pensional del entonces demandante Chávez Torres, los recursos objeto de la apropiación pertenecerían a este ciudadano, no a Almacafé. Segunda instancia acusatorio N° 64371 CUI 11001600005020191424801 ALBEIRO OSPINA GIL 15 c. En esas condiciones, lo enunciado en el escrito de acusación resultaría insuficiente para acreditar el perjuicio presuntamente sufrido por la compañía y, en consecuencia, su apoderado no habría cumplido con la carga argumentativa exigida para demostrar la legitimación en la causa.

El Tribunal negó la pretensión del recurrente indicando, primero, que en esta etapa procesal la víctima puede demostrar tal condición de manera sumaria; y, segundo, que a partir de lo consignado en el escrito de acusación es posible colegir cuál es el interés de Almacafé en el proceso, en tanto, se debate la pérdida de más de $100.000.000, que esta compañía pretende recuperar.

En criterio del impugnante, cuando el Tribunal resolvió el asunto omitiendo examinar el criterio de la Corte Constitucional, resaltado por la defensa para oponerse al reconocimiento de la víctima, el juez colegiado dio prelación a la postura de la Fiscalía y del apoderado de la víctima, por encima de los argumentos del extremo defensivo, sin justificación alguna.

Empero, lo que se observa es que el Tribunal acogió el planteamiento de la Fiscalía, expuesto en el escrito de acusación, así como las razones comunicadas por el ente Segunda instancia acusatorio N° 64371 CUI 11001600005020191424801 ALBEIRO OSPINA GIL 16 persecutor y el apoderado de la empresa, luego de tomar en consideración la postura del defensor.

En efecto, el sentido de la decisión del Tribunal permite advertir cómo estimó que, de cara a la carga demostrativa que exige la etapa procesal en desarrollo, no se requería absoluta certeza, tal cual pretendía la defensa, en torno de la concreta titularidad de los recursos objeto de depósito. Por el contrario, entendió que la alegación del apoderado de la víctima, sobre esta materia, bastaba para demostrar su legitimidad, en calidad de interviniente dentro de la actuación. Que se hiciera o no una referencia explícita o examen de fondo a la sentencia aportada por la defensa, para soportar su tesis de denegación, no significa que el Tribunal pasara por alto un argumento central o incurriera en omisión trascendente, pues, lo cierto es que el tema central de debate planteado por el defensor sí fue resuelto, aunque de manera contraria a su pretensión. Se recuerda, al efecto, que el contenido del fallo expedido por la Corte Constitucional no corresponde a determinada postura jurisprudencial o examen detenido de las condiciones que deben examinarse para verificar la condición de víctima, sino que remite a un aspecto puntual de lo debatido en el trámite adelantado en ese entonces por el acusado.

Segunda instancia acusatorio N° 64371 CUI 11001600005020191424801 ALBEIRO OSPINA GIL 17 El hecho central consignado en la referida providencia emanada del alto Tribunal constitucional, esto es, la orden dada en torno de los derechos que pueden corresponder al allí accionante, nunca fue desconocido por el Tribunal, lo que deja sin piso la crítica presentada por el defensor, en la cual soporta su tesis de invalidación de lo actuado.

Así las cosas, el análisis se circunscribe a determinar si las razones ofrecidas por la representación de Almacafé S.A. y por la delegada del ente Fiscal, avaladas por el juez colegiado, bastaban para soportar su intervención dentro del proceso. En este sentido, de conformidad con el artículo 132 de la Ley 906 de 2004, víctima es toda persona, natural o jurídica, que de manera individual o colectiva haya sufrido un daño como consecuencia del injusto.

Quien pretenda adquirir tal condición debe precisar, en concreto, la naturaleza de la afectación antijurídica ocasionada con el ilícito y aportar los elementos que, de manera sumaria, demuestren la lesión. Previo a la intervención del defensor, en oposición al reconocimiento de Almacafé como víctima, el tribunal asumió tal condición poniendo de presente, para el efecto, el poder conferido al abogado.

Sobre el reconocimiento de la calidad de víctima, la Corte ha sostenido que: Segunda instancia acusatorio N° 64371 CUI 11001600005020191424801 ALBEIRO OSPINA GIL 18 “Debe acreditarse, por lo menos en forma sumaria, la configuración de un daño específico. Por lo tanto, corresponde al juez estudiar el contexto dentro del cual se aduce la producción del daño, así como los argumentos del peticionario para lograr dicho reconocimiento”5.

En la mencionada decisión –y así lo reiteró recientemente6 –, la Sala enfatizó que la identificación de los eventuales daños derivados de las conductas punibles, pueden extractarse de las circunstancias fácticas referidas en la acusación: En este caso, la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra de los dos funcionarios judiciales, por los delitos de PREVARICATO POR ACCIÓN en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con PECULADO POR APROPIACIÓN, conductas punibles que sostiene el ente acusador fueron cometidas con el proferimiento de fallos de tutela de primera y segunda instancia que contienen argumentos, órdenes y decisiones contrarios a derecho.

A esa descripción fáctica debe atenerse el juez de conocimiento para atender las peticiones de reconocimiento de quienes se consideran víctimas, luego, la aseveración de la Magistratura de primera instancia acerca del posible daño causado a la administración de justicia no implica prejuzgamiento, sino la reproducción de lo que pretende la Fiscalía probar en la etapa del juicio.

Negrillas fuera de texto. De ahí que no se pueda entender el examen del punto sin que se hiciera alusión a la tesis del órgano de investigación, así como tampoco sería posible el reconocimiento de los derechos de las víctimas si se exigiera la declaratoria de responsabilidad penal antes de permitir su intervención durante el proceso”. De manera que la abogada (…) cumplió con la carga que le corresponde a quien pretende hacer parte del proceso, indicando que en los delitos de prevaricato por acción, el bien jurídico de la 5 CSJ AP7065-2014, rad. 43.252 6 CSJ AP917-2023, rad. 62.528 Segunda instancia acusatorio N° 64371 CUI 11001600005020191424801 ALBEIRO OSPINA GIL 19 administración pública se ve afectado con el cuestionamiento del buen nombre de la justicia. Resulta suficiente tal argumento, para concluir que si en este proceso se debate la legalidad de cuatro fallos de tutela proferidos por los acusados, deriva en el escenario propicio para que la administración de justicia propenda porque se conozca la verdad y de esa manera la ciudadanía incremente su confianza en el actuar de la justicia. Entonces, de lograr probar la Fiscalía que los cuatro fallos de tutela se oponen a la ley en forma manifiesta y que los doctores (…) actuaron conscientes de esa ilegalidad, se evidenciaría el perjuicio para la administración de justicia y el detrimento de su buen nombre….

En este caso, puntualmente, en el escrito de acusación se menciona que, dentro del proceso 11013105017199700176, en el cual figura como demandado Almacafé S.A., demandante Carlos Eduardo Chávez Torres, el 21 de mayo de 2019, fue proferido auto que disponía la devolución de tres títulos consignados por la empresa, por un valor total de $105.992.380, en favor de Henry Gómez, abogado que alegó la condición de apoderado de la citada compañía. En su intervención, el defensor alegó que dichos depósitos se consignaron a favor del demandante Chávez Torres, y que por orden de la Corte Constitucional, los fondos le pertenecían.

Sin embargo, este planteamiento desconoce la interpretación natural de las manifestaciones contenidas en el escrito de acusación, entendidas estas como el presupuesto fáctico del juicio de responsabilidad, bajo el estándar de la probabilidad de verdad. Segunda instancia acusatorio N° 64371 CUI 11001600005020191424801 ALBEIRO OSPINA GIL 20 En efecto, lo que ha indicado la Fiscalía es que, al trámite fue allegado un documento que ponía de presente el pago total de la obligación, con ocasión del cual, mediante auto, se dispuso la terminación del proceso, el levantamiento de las medidas cautelares y la devolución de los títulos judiciales constituidos.

Esto significa, entonces, solo de acuerdo con lo hasta el momento presentado por la Fiscalía, aclara la Corte, que no se hacía necesario entregar en favor del demandante los títulos que en calidad de garantía aportó la empresa, pues, si esta había pagado lo adeudado al trabajador, al punto de formalizar ello la necesidad de dar por terminado el proceso, lo natural, dentro del plano estrictamente jurídico y acorde con lo conocido en este asunto, es que, dicha garantía regrese a quien la prestó, vale decir Almacafé. De hecho, se resalta, la atribución penal despejada en contra del aquí acusado, reposa, no en que tratara de devolver los títulos a Almacafé, en lugar de entregarlos al demandante en el proceso laboral, sino en el hecho de endosarlos en favor de un abogado que, en realidad, no representaba a la empresa.

Se repite, en los hechos jurídicamente relevantes se cuestiona que se haya ordenado el pago a favor de personas naturales distintas al representante legal de la entidad, en lugar de confirmar con la jefatura de la dependencia encargada de la administración de depósitos, de conformidad con lo dispuesto Segunda instancia acusatorio N° 64371 CUI 11001600005020191424801 ALBEIRO OSPINA GIL 21 con la reglamentación que para la materia han elaborado el Consejo Superior de la Judicatura y el Banco Agrario.

Como así lo afirma la Fiscalía, el punto de partida en este asunto es un incuestionable interés de parte del depositario, dada la fraudulenta apropiación del título judicial, con independencia que la fuente de la obligación que condujo al depósito del dinero, haya sido un fallo de tutela que favoreció a Chávez Torres. De esta manera, que puntualmente el Tribunal de primera instancia no hubiese dicho nada sobre la sentencia T – 978 de 2011, como lo demanda la defensa, ninguna trascendencia tiene de cara al reconocimiento de la calidad de víctima, según quedó visto, por cuanto, en este asunto dicha calidad emergió acreditada a partir de lo expuesto por Fiscalía, el Representante de Almacafé S.A., y el estudio de la situación fáctica contenida en el pliego de cargos.

Del reintegro de lo apropiado como presupuesto para el allanamiento a cargos en delitos culposos. La otra arista expuesta por la defensa guarda relación con una presunta irregularidad advertida en sede de la audiencia preliminar de formulación de imputación. En este sentido, el defensor ha alegado que los derechos de su representado fueron vulnerados cuando, al Segunda instancia acusatorio N° 64371 CUI 11001600005020191424801 ALBEIRO OSPINA GIL 22 interrogarlo sobre la posibilidad de allanarse o no a cargos, se condicionó el reconocimiento del beneficio propio de dicha figura, al reintegro de los valores apropiados.

Ello, por cuanto, en criterio del profesional del derecho, dentro del marco de una investigación por peculado culposo, no podría atribuírsele al funcionario el acto de apropiación. Por tanto, desde una perspectiva teleológica, la prohibición contenida en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, no es aplicable. Sin embargo, pese a que el recurrente plantea la posibilidad de que se examine el tema en cuestión, de cara a soportar su tesis de que se afectaron derechos del procesado, la Corte no observa pertinente referirse a ello, por cuanto, la propuesta del profesional del derecho parte de una hipótesis no verificada e, incluso, contraria a la realidad de lo verdaderamente ocurrido.

En efecto, se hace necesario destacar que la audiencia de formulación de imputación culminó sin que ALBEIRO OSPINA GIL hubiese exteriorizado, así fuese de forma tácita, su intención en allanarse a los cargos. Desde esa perspectiva, cualquier consideración en torno de los efectos benéficos que podría traer al imputado la reducción de pena por aceptación de cargos, se verifica abiertamente especulativa y, en esa medida, impertinente, en Segunda instancia acusatorio N° 64371 CUI 11001600005020191424801 ALBEIRO OSPINA GIL 23 tanto, no define el objeto del recurso discutir si la fiscalía comunicó en debida forma o no, el tópico referido al deber de reintegrar lo apropiado, en términos del artículo 349 de la Ley 906 de 2004.

Así, cuando el defensor cuestiona que en la imputación la Fiscalía y el juez de control de garantías propusieron una interpretación restrictiva de la jurisprudencia aplicable en esta materia, para concluir, así, que su representado podría obtener beneficios punitivos solo si devolvía al menos el 50% del peculado culposo y garantizaba el monto restante, lo hizo bajo la premisa hipotética de que su representado, en efecto quisiera allanarse a cargos –pues, se reitera, en verdad eso nunca fue exteriorizado–, es decir, lo expuso como parte de una alternativa eventual.

En otras palabras, como el planteamiento del recurrente se soporta apenas en una especulación, lo que la Sala advierte es la carencia de interés del censor para recurrir cualquier aspecto relacionado con esa exigencia económica, se reitera, por cuanto, la solicitud de nulidad parte de un hecho no demostrado ni demostrable, atinente a que, supuestamente, de no haber mediado la restricción contenida en la norma, desde un comienzo referenciada por la fiscalía, el imputado, supuestamente, habría aceptado los cargos.

Segunda instancia acusatorio N° 64371 CUI 11001600005020191424801 ALBEIRO OSPINA GIL 24 Mal puede la Sala verificar el real efecto dañoso de que se relacionara imperante, para el caso, la prohibición consignada en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, si, a la par, no cuenta con ningún elemento de juicio que soporte la efectiva intención del imputado, de acceder al mecanismo de allanamiento a cargos.

Lo cierto es que la nulidad no se aprecia como una opción válida para superar aspectos que no han trascendido al plano real, construidos a través de una hipótesis de imposible comprobación. Aquí, se obliga precisar que la decisión de aceptar los cargos insertos en la imputación, y los consecuentes efectos sobre el proceso penal, que se abrevia, opera solo como posibilidad contingente, esto es, no hace parte de la estructura fundamental del trámite formalizado, delimitado, en curso del principio antecedente–consecuente, por específicas audiencias o hitos -imputación, acusación, audiencia preparatoria y juicio oral-.

De ello se sigue, entonces, que lo sucedido con ocasión del ofrecimiento de la posibilidad de allanarse a cargos, no necesariamente afecta el debido proceso estructural, pues, si el imputado, adecuadamente informado de esa facultad y sus efectos -que, entre otras cosas, implican renunciar a algunos aspectos esenciales de defensa-, nunca expresa su intención de acudir el mecanismo, o mejor, de forma contundente la Segunda instancia acusatorio N° 64371 CUI 11001600005020191424801 ALBEIRO OSPINA GIL 25 rechaza, no es factible referir que se desquició el trámite formal, pues, se resalta, la remisión al procedimiento abreviado obliga necesario el pronunciamiento de aceptación de cargos.

Ahora bien, en torno de lo propuesto como solución por el apelante, esto es, que se acepte un supuesto allanamiento a cargos y, consecuentemente, sea concedida al imputado la máxima reducción de pena, en el entendido que no se obliga devolver lo apropiado, solo cabe señalar que ello desconoce lo obvio, esto es, que la posibilidad de acudir a dicho reconocimiento reclama, indispensable, de un hecho fundante básico: la real manifestación del procesado, operada en la audiencia de formulación de imputación, de acogerse al instituto de aceptación de la atribución penal.

Al efecto, si en verdad este asunto hubiese estado precedido de la aceptación de cargos por parte de OSPINA GIL, y lo planteado remitiese a la necesidad o no de cumplir con la exigencia contenida en el artículo 349 tantas veces citado, el remedio procesal en cita sí se ofrecería pertinente, pues, para la corrección de la presunta actuación irregular bastaría con que el juez aplicara el porcentaje de reducción de pena permitido por la ley.

Destáquese, en este sentido, el precedente del 25 de enero de 2023, rad 58720 en el que se dijo: Segunda instancia acusatorio N° 64371 CUI 11001600005020191424801 ALBEIRO OSPINA GIL 26 En tales condiciones, la Sala casará la sentencia impugnada, pero no optara por declarar la nulidad de la actuación a partir del allanamiento a cargos efectuado en audiencia del 20 de agosto de 2018, como lo solicitó el censor, sino que entrará a modificar la sanción impuesta a Leonardo de Jesús Martínez, como pasa a exponerse.

(…) Finalmente, ante la prosperidad del cargo principal y la determinación de la Sala de reconocer la rebaja de pena por allanamiento a cargos en un 50%, se procede a reajustar la pena de Leonardo de Jesús Martínez. Acorde con lo anotado, la ausencia de un requisito elemental de habilitación -la existencia de efectiva intención de allanarse a cargos-, conduce a que se deniegue la solicitud de nulidad planteada por la defensa.

La Sala, acorde con todo lo anotado en líneas precedentes, impartirá confirmación al auto objeto de recurso vertical. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE CONFIRMAR el auto de naturaleza, fecha y origen precisados en la parte motiva. Segunda instancia acusatorio N° 64371 CUI 11001600005020191424801 ALBEIRO OSPINA GIL 27 Contra esta decisión no procede recurso alguno. Devuélvase el diligenciamiento al Tribunal de origen.

Comuníquese y cúmplase. Segunda instancia acusatorio N° 64371 CUI 11001600005020191424801 ALBEIRO OSPINA GIL 28 DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Segunda instancia acusatorio N° 64371 CUI 11001600005020191424801 ALBEIRO OSPINA GIL 29 Nubia Yolanda Nova García Secretaria