Impedimento N° 58449 Fernando Antonio Fajardo Castillo y otros PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP3467-2020 Radicado n° 58449 Aprobado acta No. 257 Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veinte (2020) VISTOS La Sala se pronuncia sobre el impedimento manifestado por los Magistrados Édgar Kurmen Gómez y Luz Ángela Moncada Suárez, integrantes de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, para conocer del recurso de apelación presentado por el apoderado de víctimas contra el fallo emitido el 19 de agosto de 2018 por el Juzgado 1° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Chiquinquirá (Boyacá), dentro del proceso penal que cursó contra Ronald Norbey Suárez Rodríguez, Fernando Antonio Fajardo Castillo y Robinson Edilson López Fajardo, quienes fueron declarados penalmente responsables de los delitos de Homicidio agravado, Homicidio agravado (en grado de tentativa), Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, y Hurto calificado y agravado.

ANTECEDENTES 1. Del contenido de la carpeta, se extrae que el 25 de noviembre de 2011, a eso de las seis de la tarde, cuatro individuos incursionaron en la finca El Lucero, ubicada en la vereda Margaritas del municipio de Maripí (Boyacá), y tras disparar un arma de fuego en contra de quienes allí se encontraban (resultando muerta una y lesionada otra, al paso que otras dos resultaron ilesas, entre ellas una menor de edad), se apoderaron de la suma de $500.000 M/Cte, aproximadamente, un revólver calibre 38, un celular y una escopeta calibre 16.

Con ocasión de tales sucesos, fue iniciada la indagación radicada 15-109-61-03098- 2011-80044, dentro de la cual fue privado de la libertad Guillermo Antonio Rocha Calderón, como posible autor de estos (primera causa). Luego de manifestar que era ajeno a los hechos objeto del proceso y alegando su inocencia, obtuvo información encaminada a individualizar a los supuestos responsables del injusto.

Tras ello, el 4 de noviembre de 2016, formuló la denuncia respectiva en contra de Faustino Rivera, RONALD NORBEY SUÁREZ RODRÍGUEZ, ROBINSON EDILSON LÓPEZ FAJARDO y FERNANDO FAJARDO CASTILLO, la cual fue radicada con el número 15-176-60-00113- 2016-00641 (segunda causa). El 8 de noviembre de 2016 Rocha Calderón presentó una nueva denuncia penal pero ahora en contra de William Albeiro Rocha Torres, a quien igualmente señaló como coautor de los mismos atentados criminales.

Aquella actuación fue radicada con el número 15-176-60-0000- 2017-00024 (tercera causa). 2. Guillermo Antonio Rocha Calderón fue acusado por los cuatro delitos enunciados con anterioridad dentro del asunto con radicación 2011-80044. Ese trámite correspondió al Juzgado 2° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Chiquinquirá que, agotado el rito correspondiente emitió sentencia, el 24 de julio de 2019, absolviéndolo de los cargos objeto de acusación. Tal determinación fue apelada por el Fiscal y el apoderado de víctimas y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja la confirmó, en fallo del 8 de septiembre de 2020. 3.

Con ocasión de las labores investigativas realizadas por personal de la DIJIN, entre ellas, las declaraciones rendidas por los implicados en este asunto, se logró identificar a Ronald Norbey Suárez Rodríguez, Fernando Antonio Fajardo Castillo, Robinson Edilson López Fajardo, William Albeiro Rocha Torres y Faustino Rivera (cuarta causa) como posibles responsables de los hechos objeto de la actuación penal. 4.

En el asunto radicado 2017-00024 que se adelantó contra William Albeiro Rocha Torres (tercera causa), el 6 de diciembre de 2018, el Juzgado 2° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Chiquinquirá emitió condena, con base en preacuerdo, imponiéndole la pena de 48 meses de prisión como coautor responsable de los delitos de Homicidio agravado (en grado de tentativa) y Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Adicionalmente, el citado fallador suspendió condicionalmente la ejecución de la pena privativa de la libertad en favor de Rocha Torres, por un período de prueba de cuatro años, conforme lo acordado entre el acusado y el delegado de la Fiscalía General de la Nación. Ese asunto se encuentra, actualmente, en la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, en virtud de apelación propuesta por el apoderado de víctimas, quien controvirtió lo que fue materia de preacuerdo[footnoteRef:1]. [1: Sobre este asunto, la Sala conoció y resolvió el impedimento que formularon varios magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja.

Ver radicado 58304.] 5. Los implicados en el presente asunto, radicado 2016-00641 (segunda causa), fueron aprehendidos y su detención se legalizó el 10 de diciembre de 2016 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Briceño. En esa misma fecha, el delegado de la Fiscalía formuló imputación en su contra por los delitos de Homicidio agravado, Homicidio agravado (en grado de tentativa), Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, y Hurto calificado y agravado.

Los imputados no aceptaron cargos. Seguidamente, el ente acusador solicitó la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario a la cual accedió el despacho de control de garantías. Posteriormente, los procesados en este asunto (Rad. 2016-00641 ), celebraron preacuerdo con la Fiscalía, pactando la aceptación de cargos por las mismas cuatro conductas punibles objeto de imputación, a cambio del reconocimiento de las circunstancias de marginalidad, ignorancia y pobreza extremas, descritas en el artículo 56 del Código Penal, como diminuente de la pena.

Tal pacto fue aprobado el 16 de noviembre de 2017 por el Juzgado 1° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Chiquinquirá que, en sentencia del 19 de julio de 2018, los condenó. A RONALD NORBEY SUÁREZ RODRÍGUEZ le impuso la pena principal de 216 meses de prisión; a FERNANDO ANTONIO FAJARDO CASTILLO y a ROBINSON EDILSON LÓPEZ FAJARDO, la principal de «84.6» meses de privación de la libertad.

Todos fueron condenados a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la privación de la libertad, así como a la prohibición de portar o tener armas de fuego por el lapso de 15 años. Les negó, además, la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

El apoderado de víctimas interpuso recurso de apelación frente a tal determinación. Lo sustentó en que, en su criterio, no está acreditado el estado de marginalidad, ignorancia y pobreza extrema de los acusados, aunado a que el juez singular adujo que «no se requiere probar» dichas circunstancias, con lo cual se convierte en «convidado de piedra», al conceder «desmedidos beneficios» e imponer penas «irrisorias», pese a «los aberrantes delitos cometidos por ellos con premeditación, con alevosía y en estado de indefensión de las víctimas».

Para decidir la alzada las diligencias fueron remitidas a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja. El asunto quedó en cabeza de la Magistrada Luz Ángela Moncada Suárez, según acta de reparto de 9 de agosto de 2018. 6. La mencionada funcionaria, junto con su colega Édgar Kurmen Gómez, el 23 de septiembre de 2020 expresaron su impedimento para resolver el recurso de apelación propuesto dentro del radicado 2016-00641.

Invocaron la causal 4ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, y adujeron en su sustento que, en el proceso que se siguió contra Guillermo Antonio Rocha Calderón, juzgado por los mismos hechos y cargos por los que fueron acusados RONALD NORBEY SUÁREZ RODRÍGUEZ, FERNANDO ANTONIO FAJARDO CASTILLO y ROBINSON EDILSON LÓPEZ FAJARDO, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal y el apoderado de víctimas, suscribieron la sentencia del 8 de septiembre de 2020, a través de la cual confirmaron la absolución que el Juzgado 2° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Chiquinquirá había proferido en favor del mencionado Rocha Calderón (dentro del asunto con radicación 2011-80044 ).

Agregaron que en dicho fallo se plasmó que «los tres procesados participaron y son responsables de los cargos por los hechos ocurridos el 25 de noviembre de 2011». De ahí que hayan comprometido su criterio para tramitar la alzada propuesta dentro del radicado 2016-00641 lo cual lleva a que, en su criterio, la «certeza sobre la responsabilidad de los procesados» constituya «presupuesto de la sentencia condenatoria, con independencia que hayan preacordado con la Fiscalía su aceptación».

Añadieron que, precisamente, entre los motivos de inconformidad del recurrente, se advierte «la forma de participación de los procesados, conducta desarrollada por cada uno de los mismos, y grado de responsabilidad, en relación con lo preacordado». Transcribieron algunos apartes de la mencionada sentencia, con lo cual, insisten, queda corroborada la opinión que emitieron en relación con la responsabilidad penal de los encausados Ronald Norbey Suárez Rodríguez, Fernando Antonio Fajardo Castillo y Robinson Edilson López Fajardo; por manera que «esos juicios de valorar menguan la imparcialidad y neutralidad de quienes nos pronunciamos». 7.

Los restantes integrantes de la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, en providencia de 25 de septiembre de 2020 estimaron que no se configuraba el impedimento alegado, por cuanto el argumento esgrimido por sus colegas «está lejos de revestir entidad suficiente para desligarlos del conocimiento que les compete». Ello, al considerar que la responsabilidad penal es «personalísima e individual», y lo decidido en cada situación no implica el prejuzgamiento.

Advirtieron que «los juicios de valor que se efectúan en una u otra actuación no pueden tener la virtud de ser al mismo tiempo impeditivas de otras situaciones ajenas que comprometen las responsabilidades de otros sujetos». Añadieron que, si bien es cierto, los magistrados que manifestaron su impedimento efectuaron un análisis respecto de la responsabilidad de Guillermo Antonio Rocha Calderón (quien finalmente fue absuelto de los mismos hechos y cargos), también lo es que ningún estudio específico hicieron, o podían hacer, en relación con la responsabilidad de los ahora procesados RONALD NORBEY SUÁREZ RODRÍGUEZ, ROBINSON EDILSON LÓPEZ FAJARDO y FERNANDO FAJARDO CASTILLO.

Así, enfatizaron que la sentencia de segunda instancia emitida en el caso de Rocha Calderón «se pronunció sobre la veracidad otorgada a los testimonios de los [ahora] acusados», pero «no se efectuó un real prejuzgamiento sobre responsabilidad» penal que les asiste. Por último, sostuvieron que los elementos de convicción que tuvieron los magistrados que elevaron la manifestación impeditiva, al confirmar la absolución de Rocha Calderón, no conforman «unidad probatoria común» a la que sustenta el preacuerdo con los enjuiciados en el presente caso.

Como consecuencia de lo anterior, no aceptaron el impedimento formulado por los Magistrados Édgar Kurmen Gómez y Luz Ángela Moncada Suárez, al paso que remitieron el proceso a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, para que se dirima de plano la cuestión. CONSIDERACIONES Conforme al artículo 58-A de la Ley 906 de 2004 (adicionado por el artículo 83 de la Ley 1395 de 2010), la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Judicial es competente para pronunciarse respecto del impedimento que expresaron los Magistrados Édgar Kurmen Gómez y Luz Ángela Moncada Suárez, que fue declarado infundado por los restantes integrantes de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja.

La finalidad del régimen de los impedimentos y las recusaciones no es otra que la satisfacción de la garantía fundamental de un juez natural, independiente e imparcial que garantice a los ciudadanos una recta y cumplida administración de justicia, esto es, que la imparcialidad y la ponderación del funcionario judicial llamado a resolver el conflicto jurídico no se encuentren perturbadas por alguna circunstancia ajena al proceso.

De igual manera, la jurisprudencia de la Corte ha sido enfática en señalar que el instituto de los impedimentos consiste en una manifestación unilateral, voluntaria, oficiosa y obligatoria que hace el funcionario judicial con el fin de apartarse del conocimiento de un determinado asunto, cuando advierte que su imparcialidad se encuentra en entredicho, en tanto que en él se estructura una de las causales impeditivas consagrada en la ley.

Dicho de otra forma, la manifestación de impedimento que realiza el funcionario judicial no puede estar sujeta a su capricho, habida cuenta que se encuentra ligada de manera inevitable a la taxatividad de las causales, sin que para justificar su procedencia se pueda acudir a la analogía o a la extensión de los motivos expresamente señalados por la ley (CSJ SP, 19 Oct. 2006, rad. 26246, reiterado en CSJ AP2971-2020, 28 oct. 2020, rad. 58304).

Es que el instituto de los impedimentos tiene como propósito garantizar la eficacia del derecho que tienen todos los ciudadanos a ser juzgados por un juez imparcial, según lo previsto por el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948, el canon 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, el apartado 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos de 1968 y el artículo 5º de la Ley 906 de 2004.

La causal de impedimento invocada por los Magistrados Édgar Kurmen Gómez y Luz Ángela Moncada Suárez, para apartarse del conocimiento del asunto, se encuentra consagrada en el numeral 4° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, de la siguiente manera: Artículo 56. Son causales de impedimento. (…) 4. Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso.

(Subrayado fuera de texto) Sobre la causal bajo análisis y, en concreto frente a la hipótesis referida a que el funcionario judicial haya manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso, la Sala ha indicado que para su configuración han de tenerse en cuenta las siguientes directrices: i) No toda opinión o concepto sobre el objeto del proceso conduce a que el funcionario deba separarse del mismo, pues la opinión que adquiere relevancia jurídica para estos efectos es la que se emite por fuera de la actuación y ha de ser de tal entidad o naturaleza, que lo vincule de antemano frente a las variables en las que recae el pronunciamiento (CSJ AP, 03 Sep. 2002, Rad. 19756, reiterado en CSJ AP2971-2020, 28 oct. 2020, rad. 58304). ii) La opinión no sólo debe versar sobre un aspecto sustancial vinculante, sino que es necesario que esté relacionada con las premisas fácticas y jurídicas comprendidas en el juicio de reproche en contra de quien es procesado en el trámite donde se expresa el impedimento o la recusación, pues ello permitiría anticipar el criterio del funcionario frente a la responsabilidad que pudiese asistirle (CSJ AP 6696-2017). iii) Los conceptos expuestos por los funcionarios judiciales en ejercicio de su labor no se encuentran cobijados por la causal, pues «ello entrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilita para intervenir en otros asuntos de su competencia» (CSJ AP 4977-2014).

Es decir, si la ley «ha deferido a un funcionario la facultad para que en conocimiento a su cargo y en una misma instancia adopte decisiones en las que expone obviamente sus conceptos u opiniones, mal podría operar ello a la vez como circunstancia que le impidiera asumir en otro proceso su labor» (CSJ AP, 17 mar 1999, Rad. 15466). Visto lo anterior, ha de decirse que en el caso sub examine, los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja que manifestaron su impedimento, soportan la opinión que lo fundamenta, en que profirieron sentencia de segunda instancia dentro del proceso con radicación 2011-80044 que se adelantó contra Guillermo Antonio Rocha Calderón, sujeto involucrado en los mismos hechos de los cuales se derivó la actuación que ahora, en sede de apelación, deben ocuparse.

Esa situación, en su criterio, materializa una opinión previa que impide asumir el conocimiento en segunda instancia de este asunto, que se adelanta en contra de RONALD NORBEY SUÁREZ RODRÍGUEZ, ROBINSON EDILSON LÓPEZ FAJARDO y FERNANDO FAJARDO CASTILLO. En ese sentido, en el fallo absolutorio se consignó que el relato suministrado por William Albeiro Rocha Torres (condenado en virtud de preacuerdo dentro del proceso 2017-00024 ) y los implicados en este asunto coincidía con el proporcionado por las víctimas, tanto así que relataron «datos que solo los protagonistas conocen, coincidiendo en la forma, el momento, el modo, el lugar, la descripción de la violencia, el número de intervinientes, el uso de las armas, la forma que se comete el hecho e incluso la descripción de uno de los partícipes corresponde con las señas que en la entrevista del 27 de noviembre de 2011 relató Aura Emilia Sánchez».

A renglón seguido, en la citada sentencia absolutoria consignaron: Entonces, tenemos no solamente dos testigos presenciales, las afectadas, sino cuatro personas más que se han judicializado, que se han acogido a la justicia y cuya versión resulta confiable no solo para admitir que cometieron el hecho, sino para descartar la intervención del acusado.

No encuentra la Sala razón valedera para que, como dice la señora fiscal, lo saquen del teatro de los acontecimientos y no creerles. No es válido el criterio de valoración que propone la apelante, fincado en que estén siendo judicializados por otro fiscal al que le atribuye vínculos con la ex defensora del acusado o el que ésta haya acudido a las audiencias “públicas” habiendo concluida (sic) su gestión. (Énfasis fuera de texto) Y más adelante expresaron: No se equivoca la judicatura al valorar las declaraciones de William Albeiro Rocha, Robinson Edilson López, Fernando Antonio Fajardo y Ronald Norbey Suárez, ni se encuentran (sic) que sus dichos sean sospechosos y contradictorios.

De hecho, están confesando y aceptando responsabilidad, pero los preacuerdos y las salidas alternas en sus respectivos procesos, no merecen valoración por esta instancia, menos dentro de este trámite. (negrilla no original) Los apartes precedentemente expuestos y principalmente los aspectos que destaca la Sala resultan de vital importancia para la resolución del asunto, debido a que los mismos magistrados que ahora expresan su impedimento, dejaron en claro en la decisión con base en la cual edifican la circunstancia impeditiva, que el testimonio vertido por RONALD NORBEY SUÁREZ RODRÍGUEZ, FERNANDO ANTONIO FAJARDO CASTILLO y ROBINSON EDILSON LÓPEZ FAJARDO no «merecen valoración por esta instancia», dentro del proceso que estaban conociendo en aquella oportunidad, esto es, el que se adelantó contra Guillermo Antonio Rocha Calderón (Rad. 2011-80044).

Por tanto, resulta equivocado sostener que sí ponderaron la autoincriminación que en aquella oportunidad expresaron los ahora procesados, cuando simplemente les sirvió de soporte para exponer que el allí acusado, Rocha Calderón, era ajeno a la conducta punible cuando lo cierto es que no realizaron, se repite, algún análisis frente a la responsabilidad penal que dentro de este trámite se evaluó respecto de SUÁREZ RODRÍGUEZ, FAJARDO CASTILLO Y LÓPEZ FAJARDO.

En ese orden de ideas, bajo las pautas jurisprudenciales precedentemente plasmadas y acorde con los elementos de juicio obrantes en la actuación, la Sala descarta la existencia de la causal impeditiva invocada por los integrantes de la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja. Como bien se ve, lo que examinaron en el marco del proceso penal 2011-80044 no incide en lo que ahora se somete a su consideración, motivo por el cual no es posible predicar que la imparcialidad de los funcionarios o la confianza de la ciudadanía hacia su ejercicio profesional se menoscaben.

Ahora, no desconoce la Corte que los Magistrados que hicieron parte de la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja donde se confirmó la absolución dispuesta en favor de Guillermo Antonio Rocha Calderón, admitieron que RONALD NORBEY SUÁREZ RODRÍGUEZ, FERNANDO ANTONIO FAJARDO CASTILLO y ROBINSON EDILSON LÓPEZ FAJARDO perpetraron las conductas punibles por las cuales fueron condenados.

No obstante, la atención de los funcionarios judiciales en aquel asunto se centró en determinar si había prueba que desvinculara a Guillermo Antonio Rocha Calderón del acto criminal, sin efectuar juicio alguno relacionado con la responsabilidad de los aquí acusados, esto es, en cuanto a la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de la conducta que reconocieron haber cometido los ahora implicados en el anterior proceso (primera causa).

En otros términos, aunque en aquel fallo se hayan destacado las versiones reseñadas, ello nunca correspondió a una declaración de responsabilidad frente a RONALD NORBEY SUÁREZ RODRÍGUEZ, FERNANDO ANTONIO FAJARDO CASTILLO y ROBINSON EDILSON LÓPEZ FAJARDO, porque sus atestaciones se trajeron a colación fue para descartar la participación de Guillermo Antonio Rocha Calderón en los sucesos delictivos.

Y no podían hacerlo, porque precisamente en dicha determinación se estudiaba era la responsabilidad de Guillermo Antonio Rocha Calderón en los hechos. No la de los ahora implicados. Tan es así, que los funcionarios judiciales fueron claros en señalar que aun cuando éstos confesaron y aceptaron la comisión de los ilícitos, «los preacuerdos y las salidas alternas en sus respectivos procesos, no merecen valoración por esta instancia, menos dentro de este trámite». [footnoteRef:2] [2: Énfasis fuera de texto.] De esa manera, frente al argumento dirigido a denunciar el compromiso de su criterio al momento de desplegar el proceso valorativo de las pruebas comunes en cada una de las causas penales, se descarta la estructuración del motivo de impedimento.

Otro aspecto no menos importante, es que el objeto de análisis en el recurso de apelación que dentro del presente asunto propuso el apoderado de víctimas, se circunscribe a la supuesta ilegalidad del preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y RONALD NORBEY SUÁREZ RODRÍGUEZ, ROBINSON EDILSON LÓPEZ FAJARDO y FERNANDO FAJARDO CASTILLO, debido a que, en su criterio, se otorgó a los acusados «desmedidos beneficios» [footnoteRef:3], por vía del reconocimiento en dicho pacto de la condición de marginalidad, ignorancia y pobreza extrema, prevista en el artículo 56 del Código Penal. [3: CSJ SP2073-2020, 24 jun. 2020, radicado 52227.] Ninguna opinión sobre ese específico aspecto podría desprenderse de lo que evaluaron los magistrados dentro del proceso 2011-80044 que se adelantó contra Guillermo Antonio Rocha Calderón, lo que lleva a ratificar la ausencia de alguna situación que afecte la imparcialidad de los funcionarios judiciales que integran la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja.

Sin más consideraciones, la Sala declarará infundada la manifestación de impedimento planteada por los magistrados Édgar Kurmen Gómez y Luz Ángela Moncada Suárez. Se ordenará el regreso de la actuación al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, con el fin de que continúe con el trámite pertinente. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE Declarar infundado el impedimento manifestado por los Magistrados Édgar Kurmen Gómez y Luz Ángela Moncada Suárez, en el presente asunto.

Devolver la actuación a su lugar de origen. Contra el presente auto no procede algún recurso. Comuníquese y cúmplase. Excusa justificada EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria 21