GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente AP3464-2023 Radicado 60953 Acta No. 215 Pereira (Risaralda), diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) ASUNTO: La Corte decide si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de Giovany Guarín Peña, contra la sentencia del 5 de octubre de 2021, a través de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, confirmó el fallo del 14 de enero del mismo año, emitido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, que lo condenó como coautor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo.

CUI 76001600019320190896901 NI 60953 Casación Giovany Guarín Peña 2 HECHOS: Fueron reseñados en el fallo de segundo grado, así: « Se registraron entre los años 2018 a 2019, siendo el último evento el 12 de julio de 2019, en horas de la tarde, en una vivienda de la carrera 4 C No. 65 B-53 Barrio Parques del Bosque de esta ciudad, cuando en varias oportunidades, GIOVANY GUARIN PEÑA, sometió a S.S.L.C., persona menor de 14 años, hija de una sobrina de su esposa, a actos sexuales diversos del acceso carnal, consistentes en besos, tocamientos en su área genital, así como la observación del pene del acusado y de un video con contenido pornográfico…» ACTUACIÓN PROCESAL 1.

En audiencia del 19 de septiembre de 2019, ante el Juzgado 27 Penal Municipal con función de Control de Garantías de Cali, previa legalización de la captura, se formuló imputación a Giovany Guarín Peña, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 208 y 209 del Código Penal), en calidad de coautor, cargos que no aceptó. Se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario. 2.

El 14 de enero de 2020, se radicó escrito de acusación1 por las referidas conductas en contra del imputado. El asunto correspondió al Juzgado Sexto Penal 1 Folios 17 a 22, cuaderno original. CUI 76001600019320190896901 NI 60953 Casación Giovany Guarín Peña 3 del Circuito de Conocimiento de Cali, ante el cual, en diligencia de formulación de acusación del 5 de marzo de 2020, la Fiscalía corrigió su pliego de cargos, para sostener que la calificación jurídica a la que se ajustaban los hechos era la de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravados, conforme lo dispuesto en los cánones 209 y 211, numerales 2 y 5, del estatuto sustantivo penal, ello, con sujeción al principio de legalidad. 3.

La audiencia preparatoria se realizó el 15 de abril de 2020 y el juicio oral y público en sesiones del 31 de agosto, 18 de septiembre, 13 y 19 de noviembre de 2020. En sentencia del 14 de enero de 2021, el Juzgado cognoscente condenó a Giovany Guarín Peña, como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo, a la pena principal de 192 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término. No le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria. 4.

Interpuesto recurso de apelación por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, en providencia del 5 de octubre de 2021, confirmó el fallo objetado. LA DEMANDA El defensor presentó tres cargos en contra de la sentencia, con el fin de obtener la efectividad del derecho CUI 76001600019320190896901 NI 60953 Casación Giovany Guarín Peña 4 material, las garantías debidas de las partes y la unificación de la jurisprudencia. Principal. 1.

Primer cargo. Causal segunda de casación. Nulidad. El recurrente solicitó la nulidad de la actuación, al considerar que se afectó de manera sustancial la estructura del debido proceso y las garantías del procesado, debido a que la Fiscalía no cumplió con su deber de realizar una relación clara, completa y suficiente de los hechos jurídicamente relevantes en la audiencia de imputación de cargos, lo que generó afectación a los derechos de contradicción y defensa.

Para soportar su reclamo, citó los artículos 288 y 337 de la Ley 906 de 2004, al igual que algunos antecedentes jurisprudenciales (CSJ SP4792-2018, SP3168-2017, entre otros), para destacar la importancia de que el ente investigador comunique de forma clara y suficiente al indiciado los sucesos por los que se le convoca a la actuación. Luego, sostuvo que la imputación fáctica por la conducta de actos sexuales con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo fue ambigua, oscura e incompleta, pues, tan solo se dijo que las acciones acaecieron varias ocasiones, sin precisar, cuántas veces, ni las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que se ejecutaron, como tampoco, el verbo que se habría verificado;

CUI 76001600019320190896901 NI 60953 Casación Giovany Guarín Peña 5 y agregó, que esas falencias no pueden tenerse por superadas con las aclaraciones realizadas en la audiencia de acusación, cuando allí se indicó que el concurso correspondía a 5 eventos. Aclaró que si bien comprende que la Fiscalía no puede precisar fechas concretas a partir del relato de la afectada por su corta edad, ello no es óbice para que entregara datos mínimos que permitieran el debido ejercicio de la defensa.

En ese orden, indicó que este caso se asemejaba al desatado por la Sala en decisión CSJ SP4472-2020, razón por la cual, después de enunciar los principios que rigen las nulidades, insistió en la invalidación del proceso penal. Subsidiarios. 2. Segundo cargo. Causal tercera de casación. Violación indirecta por falta de aplicación del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal y aplicación indebida de los cánones 209 y 211 del Código Penal, por incurrir en error de hecho por falso juicio de identidad, al cercenar y tergiversar el testimonio del psicólogo Carlos Alberto Vidal Reyes.

El libelista denunció el cercenamiento del testimonio del profesional Vidal Reyes, al ignorarse que éste señaló que el testimonio de la menor fue contaminado y direccionado, no solo por la manera carente de técnica en la que se hizo la entrevista forense, sino por la mamá de la agredida, quien le indujo la respuesta sobre quién y qué le estaba haciendo, CUI 76001600019320190896901 NI 60953 Casación Giovany Guarín Peña 6 bajo la hipótesis de que ella, fue víctima del mismo delito por la misma persona cuando fue niña. Asimismo, tergiversación de la misma prueba, al no darse alcance a los condicionamientos y contaminación que percibió el profesional en la declaración de la niña, los cuales no solo afectaban la entrevista forense sino podían incidir en su testificación en juicio, como respecto de la sugerencia que hizo, de cara a la necesidad de que fuera practicada a la ofendida una valoración psicológica forense.

Indicó que la trascendencia de estos errores, está dada, porque de haberse revisado de manera adecuada esas aseveraciones, se tendría por demostrado que la versión de la menor fue inducida desde el primer contacto con su madre y en la posterior entrevista con el personal del CTI. Lo cual, habría impactado en la valoración de la declaración de la niña, como prueba fundamental de la sentencia. De otra parte, desdijo de la capacidad de los testimonios de Lady Johana Contreras (madre), Elsa Vanessa Torres (médica legista), Mónica Lorena Peñafiel (trabajadora social) y Melissa Valderrama (médica EPS), para ratificar la narración de la menor, debido a que estas pruebas pueden calificarse de referencia e insuficiente, incluso, para corroborar el testimonio de la afectada.

Para dar cuenta de lo anterior, trascribió la testificación del psicólogo, destacando los apartes sobre los cuales edifica su reparo conforme con lo expresado por los jueces en sus CUI 76001600019320190896901 NI 60953 Casación Giovany Guarín Peña 7 sentencias e, insistió en que, el objetivo de la probanza no estaba en descalificar o valorar lo dicho por la menor, como un sustituto del juez, sino en acreditar que algunos adultos ejercieron influencia en su versión. Adicionó que, a pesar de que la menor en su versión ofrece cierta coherencia intrínseca -la que no pudo debatir por no tener elemento de cotejo- no es espontánea, ya que exhibe un lenguaje e inteligencia superior en fluidez y solvencia al promedio de menores de su edad, sin que demuestre daños o afectaciones en su esfera intima, de libertad o formación intelectuales que den cuenta del posible abuso al que dijo fue sometida, a lo que agregó, que no se le auscultó en debida forma sobre la relación con el procesado, amistad con él y comportamientos en la investigación que era importantes.

Ni se exploró el contexto en que se habrían ocurrido los actos sexuales, a fin de descartar que todo haya obedecido a un actuar imprudente del procesado, y un sorprendimiento involuntario de conductas que él desarrollaba de manera solitaria; pues, una visión detenida del asunto, muestra que ni siquiera en la tesis de la fiscalía hubo persuasión o amenaza para procurarse las acciones lascivas.

En ese orden de ideas, consideró que, en este asunto, había duda que favorecía al procesado. 3. Tercer cargo. Causal tercera de casación. Violación indirecta de la ley por falta de aplicación el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, en lo que respecta al principio de in dubio CUI 76001600019320190896901 NI 60953 Casación Giovany Guarín Peña 8 pro reo, y aplicación indebida de los cánones 209 y 211, numeral 2, del Código Penal, producto de la configuración de errores de hecho por falso raciocinio.

El demandante censuró la construcción de los indicios de capacidad moral -si el procesado cometió delitos sexuales contra la madre de la menor cuando era niña, son creíbles las manifestaciones de la niña respecto de los abusos actuales- y oportunidad para delinquir -al pasar el tiempo en un mismo lugar con la niña, el procesado pudo cometer los delitos que se le acusa- que fueron soporte de la condena.

Lo anterior, producto de una indebida aplicación de máximas de la experiencia y la demostración de los hechos indicadores. Así, frente al primero, indicó que se partió de la premisa según la cual, la progenitora de la víctima fue sujeto de agresión sexual en su niñez por el ahora procesado, de conformidad con lo narrado por la ofendida y su mamá, sin embargo, no hay prueba de que ese episodio en realidad hubiese ocurrido y menos, resulta lógico, que la niña estuviera al cuidado de quien agredió sexualmente a la progenitora.

Y señaló que, en todo caso, un indició construido a partir de ello no resulta válido, si se recuerda -como lo ha dicho la jurisprudencia- que no es admisible atribuir responsabilidad centrándose en la persona que se indica cometió la conducta, o lo que es lo mismo, un derecho penal de autor. CUI 76001600019320190896901 NI 60953 Casación Giovany Guarín Peña 9 Y de cara al segundo indicio, manifestó que si bien la menor si visitaba recintos donde podía departir con el procesado -vivienda familiar-, allí permanecían varias personas, luego a pesar de que se tenga como posible la presencia coincidente en un mismo lugar por los dos involucrados, la posibilidad efectiva de ejecutar el ilícito se desestimaba ante la presencia de terceros, entre ellos, adultos, lo que deja al descubierto que no estaba presente la clandestinidad que suele acompañar estos delitos.

Entonces, en esa línea, reprocha el censor la capacidad de que el testimonio de la niña sirva de fundamento para la declaratoria de responsabilidad, e insiste, en la inexistencia de prueba de corroboración que permita mantener la condena. En consecuencia, el defensor, solicitó la nulidad del proceso, o en su defecto, se absuelva a Giovany Guarín Peña; para lo cual, incluso invocó las facultades oficiosas de la Corte para superar cualquier defecto de técnica en la demanda.

CONSIDERACIONES 1. La demanda no reúne los presupuestos de técnica que permiten disponer su trámite, en razón a que incumple los requisitos materiales previstos en el artículo 184 inciso 2º de la Ley 906 de 2004. CUI 76001600019320190896901 NI 60953 Casación Giovany Guarín Peña 10 2. En ese sentido es del caso destacar que, para que el libelo de casación sea admitido, es necesario que la pretensión del demandante se dirija a documentar la necesidad de satisfacer alguna de las finalidades previstas en el artículo 180 del estatuto procedimental penal, además, requiere señalar la causal escogida para denunciar el agravio y contar ésta con un desarrollo adecuado de los cargos que le dan sustento, para así demostrar la necesidad del fallo de casación, todo ello con observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo.

Presupuestos que, como se explica a continuación, no se verifican cumplidos lo que impone la inadmisión de la demanda presentada. 3. Primer cargo o principal. El demandante a través de su primer reproche, acudió a la causal segunda de casación para demandar la anulación del proceso, esencialmente, al considerar que el ente acusador no delimitó en debida forma los hechos jurídicamente relevantes al momento de formular imputación, como tampoco, al acusar, a pesar del esfuerzo que con tal propósito efectuó. Frente a este tipo de defecto, es del caso destacar que la Sala ha permitido que su fundamentación resulte más sencilla, sin embargo, ha reiterado que ello no significa que el recurrente pueda abandonar por completo el rigor técnico, CUI 76001600019320190896901 NI 60953 Casación Giovany Guarín Peña 11 tanto en la correcta y precisa selección de la causal, como en el desarrollo y sustentación metodológica, consistente y suficiente del reparo.

Pues, en todo caso, el demandante está en la obligación de especificar si la afectación sustancial al debido proceso recayó sobre la estructura de la actuación o por el quebrantamiento de las garantías de las partes, pues se trata de dos formas autónomas y diversas de error in procedendo, que deben identificarse claramente para demostrar su trascendencia perjudicial irreparable.

Y en el presente asunto, la fundamentación que expone el censor no revela por qué se hace necesario acudir al remedio extremo que peticiona, pues se limitó escuetamente a predicar la nulidad de la actuación por la no delimitación de los hechos jurídicamente relevantes, sin dejar en evidencia la imposibilidad que a partir de aquellos tuvo para ejercer su estrategia defensiva.

Así, frente a la censura que propone el apoderado judicial, se tiene que en audiencia de formulación de imputación el supuesto fáctico por el que se vinculó a Giovany Guarín Peña, fue el siguiente: «… se tiene que entre los meses de junio y julio de 2018 hasta principios del mes de julio de este año 2019, en la vivienda del indiciado, ubicada en la carrera 4C No. 65B-53, el señor Giovany Guarín Peña, realizaba tocamientos en las partes íntimas, tocamientos de contenido libidinoso, a la menor SSLC.

También en alguna de esas oportunidades, señalan estos elementos, ocurridos aproximadamente durante el término de un año, le enseñó también el pene a la menor, o se lo enseñaba en varias ocasiones, quien CUI 76001600019320190896901 NI 60953 Casación Giovany Guarín Peña 12 para el inicio de estos hechos contaba con 7 años de edad y señala también la menor que en una oportunidad introdujo la lengua en la vagina de la menor, así como realizándole chupamientos de la misma.

Señala también la menor que esta persona le hacía ver películas de contenido pornográfico, realizando pues este tipo de comportamientos con la menor…» 2 Hechos que se ajustaban a la conducta3 de actos sexuales abusivos4 descritos en el artículo 209 del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo, pues: «… estos tocamientos que usted le realizaba a la menor, lo realizó en varias oportunidades, en este momento no se le indican las fechas exactas porque al tratarse de una menor de 7 años, ella ha indicado, siendo tan pequeña, que esto ocurría en las oportunidades en las que ella era dejada en la casa de su abuela para su cuidado y usted viviendo frente a la casa de la abuela y estando allí un niño menor de edad con quien la menor se iba a jugar, pues usted realizaba este tipo de actividades de contenido libidinoso con la menor, de allí que ella no haya estado en la capacidad de decir cada una, en que fecha fue y cada uno de estos (sic) oportunidades que usted realizó esta conducta, señaló que fue en las oportunidades en que estuvo en la casa suya jugando con usted y que usted le señalaba que jugaran de esa manera.» Mismos sucesos que, en lo fundamental, se replicaron en la acusación, de la siguiente manera: «Aproximadamente desde el año 2018 siendo el último evento el 12 de julio de 2019, en horas de la tarde, en la vivienda ubicada en la Cra. 4C No. 65B-53 B/Parques del Bosque de esta ciudad, el señor GIOVANY GUARIN PENA de 56 años de edad, realizó en varias oportunidades tocamientos en la vagina, glúteos y pecho por dentro de la ropa de la menor (SSLM) (…) de 8 años de edad, así como en una sola oportunidad lamió la vagina de la niña, para lo cual le simuló un juego en el que según él le estaría haciendo con su lengua cosquillas en los genitales, también le enseñó un 2 Audiencia a partir del minuto 25:49 3 Audiencia a partir del minuto 28:43 4 Se omite lo alusivo al acceso carnal abusivo con menor de catorce años, al no haber sido objeto de sanción. CUI 76001600019320190896901 NI 60953 Casación Giovany Guarín Peña 13 video pornográfico y en algunas ocasiones le hizo ver su pene.

GUARIN PARRA se valió de la confianza depositada en él por ser el esposo de la tía abuela materna de la pequeña quien después del colegio llegaba habitualmente a la casa del agresor para entre juegos proceder a realizar el acceso y los tocamientos abusivos, dicho comportamiento lo realizó por espacio de varios meses desde que la víctima contara con 7 años de edad, la revelación se dio después de que la menor presentara comportamientos extraños que llamaron la atención de la madre, quien sospechó lo que podía estar pasando, puesto que cuando ella era niña había sido objeto de delito sexual por parte del aquí imputado y nunca tuvo el valor de decirlo, por lo que indagó a la niña quien finalmente le dio a conocer lo que venía ocurriendo.» Sucesos de cara a los cuales, la Fiscalía manifestó su interés de ajustar la calificación jurídica con sujeción al principio de legalidad, así: «…para esta delegada de la fiscalía, de acuerdo con los hechos, con los elementos de prueba que obran en esta carpeta, y oyendo en la noche de ayer, el audio de la entrevista realizada a la menor víctima, se refiere de acuerdo con lo verbalizado por la misma niña, se refiere es a unos actos abusivos con menor de 14 años en concurso homogéneo, en un número de cinco veces y con la circunstancia de agravación punitiva del numeral 2 y 5 del artículo 211…»5 Y de superar cualquier inquietud de la defensa, ante la petición de la aclaración que realizó el abogado del sustento fáctico convocando el artículo 337, numeral 2, del Código Penal, para que le fuera delimitados el número de veces y fechas en que se habría ejecutado las acciones.

Punto respecto del cual, el ente acusador6, reiteró que los hechos sucedieron «… en el año 2018 y aquí la menor revela que antes de cumplir los 8 años de edad, es que empiezan estos episodios, terminando el último evento el 12 de julio de 2019, en horas de la tarde, 5 Registro de la audiencia a partir del minuto 6:50 6 Registro de la audiencia a partir del minuto 14:36 CUI 76001600019320190896901 NI 60953 Casación Giovany Guarín Peña 14 en la vivienda ubicada en la Cra. 4C No. 65B-53 del barrio Parques del Bosque de esta ciudad…» donde el procesado «realizó en varias oportunidades, aquí, señoría, también corrijo, de acuerdo con lo hechos fácticos, 5 oportunidades, realizó tocamientos en la vagina, glúteos y pecho por dentro de la ropa de la menor SSLM…» atribuyéndosele la conducta descrita en el artículo 209 del Código Penal, en su verbo de «realizar tocamientos»; aclaración frente a la cual, el apoderado judicial de Giovany Guarín Peña, manifestó conformidad.

Lo anterior, deja expuesto que, desde el momento en que se comunicaron los cargos al procesado fueron revelados los sucesos por los que se le vinculaba al proceso, situación que permitió el desarrollo del juicio con plena observancia del debido proceso y el ejercicio del derecho de defensa, si en cuenta se tiene que en el curso del mismo, la asistencia letrada pudo desplegar una estrategia tendiente a lograr la absolución por aplicación del principio de in dubio pro reo, a través de la desestimación del testimonio de la menor víctima, prueba fundamental de la teoría del caso de la fiscalía. Y aunque queda en evidencia que el reparo que ahora se propone está dirigido a que se precisen o especifiquen fechas o momentos de ejecución de las conductas, no debe olvidarse que: «La Corte en sucesos similares al que ahora concita su atención, ha precisado que si bien la fecha de los hechos corresponde a un “dato que de forma ideal debe contener el escrito de acusación”, lo cierto es que si no se registra, tal omisión no torna “ilegal ese acto o el trámite en general, pues no se trata de un hecho jurídicamente relevante y la información puede completarse en las CUI 76001600019320190896901 NI 60953 Casación Giovany Guarín Peña 15 observaciones al escrito de acusación, o emerger acreditado en la actividad probatoria del juicio, la cual justamente propende por la reconstrucción de la verdad de los sucesos y las circunstancias de todo orden que rodearon su producción”.

En tal sentido, aunque no es paradigma de óptima formulación una acusación en la cual se omita precisar la fecha o siquiera época probable de comisión del comportamiento delictivo, se indicó en la misma decisión, “esas imprecisiones lejos están de constituir irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso o los derechos fundamentales”, pues conforme a los requisitos de la acusación establecidos en el artículo 337 de la Ley 906 de 2004, importa destacar el correspondiente a la relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, resultando suficiente que la Fiscalía en tal oportunidad ofrezca “una exposición fáctica concreta y suficiente para que el acusado comprenda el devenir ilícito del cual debe defenderse en juicio”» (CSJ SP414-2023, Rad. 62801) Punto respecto del cual, la Fiscal del caso fue clara desde el inicio del procedimiento en destacar que no era posible suministrar ese preciso dato, dado que SSLM, por su edad (7 años), no tenía fechas precisas; situación que en todo caso no era obstáculo para vincular al implicado en los términos que se destacaron en precedencia. Luego, el anterior contexto, denota la falta de fundamento del reparo planteado en la demanda de casación, en tanto el demandante no logró dar cuenta de deficiencias trascendentes en la exposición de los hechos jurídicamente relevantes, que tuvieran un efecto determinante en el ejercicio de la garantía de la defensa, pues, con las particulares evidenciadas, claro se observa que el procesado conoció los hechos con relevancia jurídica y pudo desplegar una táctica defensiva para procurar su desestimación. CUI 76001600019320190896901 NI 60953 Casación Giovany Guarín Peña 16 Por consiguiente, la ausencia de argumentos sólidos impide que la Corte haga mayores pronunciamientos en torno del cargo. 4.

Segundo cargo (subsidiario) El recurrente cuestionó la sentencia de segundo grado, por violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho por falso juicio de identidad, el cual habría acaecido sobre la testificación del psicólogo Carlos Alberto Vidal Reyes. Acerca de este tipo de infracción, ha dicho la Sala que se configura a partir de la tergiversación del contenido material de una prueba para hacerle decir algo que en realidad no dice, porque se adiciona, cercena o deforman las aseveraciones expuestas a través de él; defecto que, en ese orden de ideas, requiere del demandante que no sólo identifique el medio probatorio sobre el cuál se pregona, sino que realice un ejercicio comparativo entre lo sostenido por la autoridad judicial y la prueba con el fin de evidenciar la distorsión, sus efectos en la sentencia y la forma de corrección de la misma.

Requisitos que no se verifican satisfechos en su totalidad, pues a pesar de que el censor precisó la prueba sobre la cual recaería el yerro, se repite, el testimonio de Carlos Alberto Vidal Reyes, al momento de concretar el error haciendo anotación de lo que en su criterio constituiría cercenamiento y tergiversación, deja al descubierto que su embate se dirige no a la acreditación de la mutación del CUI 76001600019320190896901 NI 60953 Casación Giovany Guarín Peña 17 contenido de la declaración, sino a que aquella tenga una aproximación diversa, específicamente, que se imponga un peso a las conclusiones del profesional que permita descontar credibilidad a la versión de SSLC.

Y, aun cuando se menciona como cercenada la testificación del profesional en lo atinente a la afirmación de que la menor estuvo influenciada o condicionada en su relato por terceras personas, la revisión de las sentencias, en particular, la de segunda instancia, permite advertir que ese planteamiento sí fue observado por la judicatura, solo que no tuvo la entidad suasoria que pretendió la defensa.

Así, al valorar esa prueba, el Tribunal, indicó: «Ahora, el psicólogo Carlos Alberto Vidal Reyes, fue claro en referir que realizó para la defensa un informe pericial o de refutación, que consistió en el análisis del descubrimiento probatorio que hizo la Fiscalía, como la entrevista que se practicó a la menor, frente a la cual hace diversos reparos, particularmente la forma como la psicólogo inició realizando las preguntas, concluyendo “que carece de la técnica”, pero tal situación no tiene ninguna relevancia en el tema de prueba, pues sus críticas no son idóneas para desvirtuar la contundente declaración que la niña rindió en juicio, misma que ni siquiera escuchó para realizar su. trabajo, de ahí que menos pueda conferírsele valor probatorio a su análisis.

De igual forma, dice el psicólogo que la profesional que realizó dicha entrevista direccionó a la menor a una evaluación psicológica, la cual era necesaria para corroborar su dicho como también para verificar la afectación psicológica y verificar “si hay lenguaje adulto morfo, si hay introducción de términos”, sin que se haya atendido tal recomendación, punto en el cual, importa señalar que una valoración psicología a la menor en nada cambiaria la conclusión a la que ha llegado la Sala, respecto a la responsabilidad del procesado en estos hechos, dada la contundente prueba de cargo.

CUI 76001600019320190896901 NI 60953 Casación Giovany Guarín Peña 18 Y con fundamento en lo anterior, es que la defensa cuestiona la existencia de los hechos al referir que la Fiscalía omitió verificar la veracidad de las afirmaciones de la menor, con un dictamen psicológico, mismo que era necesario para establecer las secuelas dejadas por un aparente episodio de actos sexuales, pero debe dejarse claro que ello no es presupuesto para la estructuración del delito de actos sexuales con menor de 14 años, tal como lo ha dicho la Corte Suprema de justicia: "De ahí que la lesividad, es decir, la afectación relevante del bien jurídico, depende de la valoración de la naturaleza sexual del comportamiento y no de constatar un daño concreto en la integridad sexual de la persona cuya aquiescencia por consenso se descarta.

Por lo tanto, que la víctima menor de catorce años no haya quedado traumatizada después del supuesto abuso sexual no verifica ni refuta su realización.” Es decir, que para la configuración de los delitos de abuso sexual, no es necesario que existan rastros de trastorno emocional, de ahí, que el reclamo el abogado de la defensa, respecto a la carencia de una evidencia psicológica para determinar dicho aspecto resulte infundada.

Importa destacar que el bien jurídico que pretende proteger el legislador en esta clase de delitos es la formación, integridad y desarrollo de quien se presume no alcanzado la edad suficiente para consentir relaciones de contenido sexual, por tanto, que no se haya probado que la víctima de abuso sexual haya recibido o no regalos por parte de su agresor como lo reclama el defensor, no es presupuesto para verifica su realización, como tampoco que haya tardado en revelar a sus padres la actividad genésica a la que era sometida por el acusado, pues la niña refirió que tenía miedo a contar, porque no quería dañar la unión familiar que había entre las dos familias.

Así, las inconformidades del recurrente resultan insustanciales y apartados completamente del contenido probatorio, de allí que no prosperaras sus peticiones. Entonces, ningún asidero tiene el reparo de la defensa cuando asume que el no acogimiento por el juez colegiado de las conclusiones indicadas por el psicólogo fue producto de la tergiversación de su declaración, ya que lo que acaeció fue CUI 76001600019320190896901 NI 60953 Casación Giovany Guarín Peña 19 que escuchadas aquellas, no resultaron aptas para desvirtuar el relato de la menor ofendida que entregó en juicio oral y público.

Relato que además fue verificado con las demás pruebas de cargo, las cuales, podían ratificarlo en aspectos circunstanciales, lo cual llevó a que los jueces, singular y plural, consideraran demostrada no solo la materialidad de los delitos imputados, sino la responsabilidad de Giovany Guarín Peña, en contravía a la duda que alegó la defensa, para obtener decisión absolutoria. 5.

Tercer cargo (subsidiario) Ahora, frente al error de hecho por falso raciocinio que alegó el apoderado judicial de Giovany Guarín Peña, a partir de los indicios que denominó “capacidad moral para delinquir” y “oportunidad para delinquir”, es dable destacar lo siguiente: «Cuando el reproche se orienta a debatir la prueba indiciaria, el demandante está obligado a precisar si la equivocación se cometió respecto de la valoración de las pruebas a partir de las cuales se acreditó el hecho indicador, o sobre la inferencia lógica, o en el proceso de valoración conjunta, esto es, en su articulación, convergencia y concordancia entre los diversos indicios con los demás medios de prueba (CSJ, SP 30/03/06, Rad. 24468; 24/01/07, Rad. 26618; 18/04/12, Rad. 38204, entre otros).

Si de las pruebas demostrativas del hecho indicador se trata, el impugnante debe identificar cada una de las que fueron apreciadas erróneamente, precisando si el vicio fue producto de un error de hecho o de derecho y cuál la especie del falso juicio cometido: de existencia, identidad o raciocinio, en el caso del error de hecho, o de legalidad o convicción, en el supuesto del error de derecho.

CUI 76001600019320190896901 NI 60953 Casación Giovany Guarín Peña 20 Si la censura apunta a la inferencia lógica, el censor debe cumplir dos exigencias: admitir la validez en la construcción del hecho indicador y demostrar que el juzgador incurrió en un falso raciocinio, esto es, que infringió los postulados de la sana crítica, debiendo, por tanto, concretar cuál de sus componentes —leyes científicas, principios lógicos o máximas de la experiencia— fue omitido, así como el que resultaba aplicable.

Igual vía corresponde aducir cuando la queja apunta al análisis de la convergencia y congruencia de los indicios, entre ellos y con las restantes pruebas, o a la conclusión judicial de conferirle o negarle eficacia a aquellos. Por último, si lo que se pretende demostrar es que fue omitido un indicio existente, o supuesto uno no obrante, debe invocarse el error de hecho por falso juicio de existencia, caso en el cual el demandante ostenta la carga de construir el medio de prueba indirecto».

(CSJ AP6770-2017, rad. 50940) Aspectos que no fueron tenidos en cuenta al momento de la confección de la réplica presentada, pues, aunque el debate que sugiere el demandante estaría centrado en la inferencia lógica por indebida aplicación de reglas de la experiencia, al verificar la integridad de su propuesta se advierte que su réplica también incumbe a los hechos indicadores.

Por ejemplo, en el primero de los indicios que destacó el demandante, claramente censura el hecho de tenerse al acusado como autor de agresión sexual contra persona diferente, según dice, lo habría referido la menor y su progenitora en cada una de sus testificaciones. Sin embargo, más allá de que así se hubiese sugerido, la adjudicación de responsabilidad hecha en las instancias no estuvo soportada en el llamado indicio que concreta, CUI 76001600019320190896901 NI 60953 Casación Giovany Guarín Peña 21 pues, lo que fundó esencialmente la condena fue el relato de SSML, cuando incriminó de forma directa y sin dubitación al acusado como ejecutor de actos sexuales en su cuerpo.

Así, el Tribunal luego de citar su testificación, concluyó: «Al respecto ha de indicar la Sala que de manera contundente la menor relata las circunstancias modales en que vivenció, pues da cuenta del lugar donde se perpetró -en la casa de Ludy- (que quedaba cerca de su vivienda), concretamente en la habitación de estos, es decir, del acusado y su tía “a veces en la sala”, la parte de su cuerpo que tocó -su vagina y cola-, le besó la vagina con la lengua, “se le subió encima y se levantaba y paraba”, las veces que ocurrió –“muchas veces”-, también señala que vio con él un video, donde una mujer besana el pene de un hombre y el acusado le dijo que no le contara a sus padres.

Relato claro y lógico del que no se advierte contradicción alguna, ni que sea producto de su imaginación o de alguna fantasía, ni que haya sido orientado por otra persona para que rindiera su testimonio en contra del procesado, simple y llanamente expresa de forma natural lo que vivió, sin exageraciones, indicando las circunstancias de lugar y modo en que ocurrían los ataque sexuales, sin que se requiera otra prueba (como lo reclama la defensa), para que corrobore o precise esos aspectos, pues quien más que la víctima para dar cuenta de ellos, per se la claridad y consistencia de su relato.

Ahora, la niña no determina la fecha en que ocurrieron los hechos, aspecto que es importante, pero no determinante para la estructuración de los hechos, con mayor razón cuando se trata de víctimas menores de edad de delitos sexuales como sucede en el caso de la especie, donde la menor tenía escasos 8 años, siendo difícil que para esa edad una persona tenga la capacidad para rememorar fechas.

En ese orden, el testimonio de la víctima merece plena credibilidad, siendo el pilar fundamental para demostrar la existencia del delito y la responsabilidad penal del señor Giovany Guarín Peña.» CUI 76001600019320190896901 NI 60953 Casación Giovany Guarín Peña 22 Y a continuación, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, lo que hizo fue ocuparse de revisar las demás pruebas que obraban en la actuación, entre ellas, la testificación de la mamá de la niña, de quien prestó especial atención en punto a la revelación del suceso y el estado anímico de SSLC, y no para destacar si ella fue víctima de agresión sexual y por esa circunstancia dar cuenta de una actitud proclive del procesado en la ejecución de conductas punibles.

Para mayor claridad, se cita lo que indicó el Tribunal sobre esta declaración: «Y si bien, el testimonio de la menor víctima es suficiente para determinar responsabilidad, el mismo es susceptible de ser contrastado con otros medios de convicción, como con la declaración de su progenitora, la señora Lady Johana Contreras Vargas, quien compareció a juicio y relató que el 15 de julio de 2019, su hija S.S.L.C. se disponía a ir a vacaciones recreativas, pero decidió no mandarla porque ese día estaba muy triste, lloraba e incluso vomitó, ante lo cual le preguntó que le ocurría, le pidió que le contara.

Y como quiera que ella en el pasado había vivido una situación de abuso sexual, le preguntó “choco te está haciendo algo y ella automáticamente me mira y me dice tú porque sabes que es él. Yo le dije dígame, entonces en ese momento, me dijo mamá me está metiendo la mano en la vagina (…) me muestra el pene” (…) Precisa que la relación que tenía con la familia Guarín era muy buena, de ayuda y colaboración, que nunca tuvo inconvenientes, menos con el acusado.

También que después que su hija salía del colegio, almorzaba donde la abuela materna, quien vivía al frente de la casa de su tía Ludivia, esposa del señor Giovany Guarín, a donde iba S.S.C.L. a jugar con Luna y además su tía Ludivia le colaboraba con las tareas, hasta tanto ella o su esposo llegaban del trabajo. CUI 76001600019320190896901 NI 60953 Casación Giovany Guarín Peña 23 Testimonio que resulta de recibo para la Sala, pues permite corroborar la congruencia del testimonio de la niña ofendida en lo sustancial, dado que de la misma forma como relato los hechos en juicio, se los dio a su progenitora (…) Es tal orden, el testimonio de la madre es directo frente a varios aspectos que observó de la niña, tales como el llanto, la tristeza, nerviosismo que el día que le contó la experiencia genésica demostraba, pues esta relata que su hija “temblaba, que le decía mamá cuando uno es niño comete pecados, sudaba, no podía respirar”.

Siendo testigo de oídas y no de referencia respecto a lo que escuchó de la niña frente a la vivencia libidinosa de la que fue objeto (…) El abogado defensor ha dicho que se ha incriminado a su representado falsamente, con la finalidad de perjudicarlo, pues hubo “un móvil implantado en la memoria de la niña por parte de la madre”, pero ni siquiera indica y menos comprueba cual era ese móvil o la animadversión, que llevaron a la madre a inventar unos hechos tan graves, quedando dicha premisa en una simple afirmación. Que se haya aleccionado a la niña, es una situación que para nada se advierte en el testimonio de la menor, pues su relato además de ser claro, lógico y coherente, está ausente de mendacidad, porque se itera, no se acreditó algún móvil que la llevara a mentir, por el contrario, tanto la niña como la madre y los testimonios de la defensa, que corresponden al procesado y a su esposa e hija, han dicho que la relación entre las dos familias era buena, que nunca habían tenido inconveniente alguno y se prestaban ayuda mutua.» Luego, no aparece una construcción como la que censura el demandante, que llame la atención bajo el defecto que alega referente a un falso raciocinio.

Y en lo que corresponde al otro reparo, esto es, el indicio de oportunidad para delinquir, tampoco se evidencia la necesidad de intervenir por parte de la Corporación, pues, como lo anuncia el censor, lo dijo la menor y lo aceptó el Tribunal, en la vivienda permanecían más personas. CUI 76001600019320190896901 NI 60953 Casación Giovany Guarín Peña 24 Sin embargo, lo que no se auscultó en la demanda, fue el que esas personas no acompañaban todo el tiempo a la niña en la residencia, pues, por ejemplo, la menor indicó que la abuela Luvy podía estar en la cocina, en la sala viendo televisión, abajo con Luna o tejiendo, su tía Camila, encerrada en su habitación, su tía Aleja, se iba a trabajar y volvía en la noche, y Luna, por ahí, abajo o arriba, lo que en efecto podía facilitar espacios para que el procesado ejecutara las acciones descritas por la niña. Escenario que, incluso, consideró el ad quem, desde la misma testificación del procesado: «Que la niña víctima visitaba constantemente la casa que habitaba en compañía de su familia con el fin de jugar con su nieta y él también se involucraba en las actividades que estas realizaban, como jugar al escondite, pellizco, lleva, es decir, que de cierta manera corrobora muchas circunstancias relatadas por la menor.» Lo anterior, a efectos de contrastar las aseveraciones de la menor a fin de observar la fiabilidad de la información sobre la cual testificó. Siendo, como quedará expuesto, el testimonio de la menor, el principal y fundamental insumo para tener por demostrado la materialidad de las conductas reprobadas y la responsabilidad de Giovany Guarín Peña; misma que mantiene su indemnidad al no verificarse debidamente sustentados los cargos elevados por el recurrente.

CUI 76001600019320190896901 NI 60953 Casación Giovany Guarín Peña 25 6. Consecuente con ello, la demanda no reúne los requisitos mínimos que permitan disponer su trámite, ni la Sala observa motivos que conduzcan a superar sus defectos u obliguen a intervenir en protección de las garantías de los intervinientes. Punto sobre el cual, sea procedente precisar que tratándose de un recurso extraordinario y rogado, la Corte no puede sustituir ni complementar las reflexiones del demandante, salvo que encuentre que en la actuación se incurrió en una flagrante vulneración de derechos y garantías fundamentales, caso que no es el presente. 7.

Contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 dic. 2005, Rad. 24322 y de acuerdo con el plazo precisado en CSJ AP3481- 2014. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

No admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Giovany Guarín Peña. CUI 76001600019320190896901 NI 60953 Casación Giovany Guarín Peña 26 Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. Presidente CUI 76001600019320190896901 NI 60953 Casación Giovany Guarín Peña 27             Nubia Yolanda Nova García       Secretaria  CUI 76001600019320190896901 NI 60953 Casación Giovany Guarín Peña 28