AP3461-2021(53889) — Corte Suprema

AP3461-2021(53889)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2021

Magistrado ponente: Hugo Quintero Bernate

Decreto 100 de 1980Ley 100 de 1980Ley 190 de 1995Ley 600 de 2000

De qué trata

Tema: CASACIÓN - Interés para recurrir: identidad temática con la apelación / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión por carencia de interés jurídico Tesis: «El artículo 213 de la Ley 600 de 2000 dispone que, si el demandante carece de interés o la demanda no reúne los requisitos, se inadmitirá y se devolverá el expediente al despacho de origen, eventualidad que se presenta cuando la decisión no le ha causado a la parte agravio o afectación. Para efectos de la procedencia de la casación, la Sala ha Considerado que una de las manifestaciones de tal interés se plasma en el principio de identidad temática, de acuerdo con el cual el marco teórico en el que se desarrolla el discurso contentivo de la inconformidad, debe haber sido expuesto previamente en la apelación, toda vez que no podría predicarse error en los razonamientos del sentenciador de segundo grado, frente a asuntos que no tuvo la oportunidad de examinar . El incumplimiento de esa regla solo encuentra excepción cuando: (i) se acredite que de manera arbitraria se impidió al impugnante el ejercicio del recurso; (ii) el fallo proferido en segunda instancia modifique de manera negativa, desventajosa o más gravosa la situación de quien pretende demandar en casación; y, (iii) la propuesta del demandante en casación se oriente a conseguir la declaratoria de nulidad . Con base en lo anterior, advierte la Sala, de entrada, que los cargos primero y segundo de la demanda son inadmisibles, en vista de que la demandante carece interés jurídico, por cuanto no existe identidad temática entre el recurso de apelación concedido a la defensa material y los reproches formulados en el libelo de casación. Además, dichos cargos no se encuentran inmersos en alguna de las causales de excepción ya planteadas. Cabe aclarar que, a pesar de que la defensa técnica hubiera sustentado el recurso de apelación, la temática de este no puede ser tenida en cuenta, porque fue declarado desierto al haber sido presentada de manera extemporánea y sobre esos puntos no se pronunció el Tribunal. No obstante, como la defensa material sustentó oportunamente y sobre esa sustentación fue que el ad quem decidió, el contenido de esa apelación es la que se debe contrastar con el recurso extraordinario de casación presentado por la defensa técnica, para evidenciar si existe identidad temática. En efecto, el argumento del recurso de apelación se centró en que la vinculación del procesado con el Hospital Piloto de Jamundí, donde prestó sus servicios como asistente administrativo desde el año 1976, para la época en que presuntamente incursionó en la conducta investigada, lo hacía en calidad de trabajador privado o particular y no tenía la condición de empleado púbico, por lo que la conducta que se le imputó era atípica, porque “en el tipo penal de peculado por apropiación el sujeto activo debe ser calificado, siendo necesario que ostente la calidad de empleado oficial, hoy servidor público, y él nunca tuvo esa condición”. Lo anterior se encuentra muy alejado de la temática de los dos primeros cargos formulados en la demanda de casación, pues, en el primero de ellos, el marco teórico de la inconformidad se centra en la supuesta tergiversación de la prueba pericial contable 3102 del 20 de junio de 2001, y, en el segundo, el tema de reproche es la tergiversación del informe contable 4139 del 16 de diciembre de 1999, los cuales juntos daban cuenta de la defraudación económica que causó al erario público el procesado. Como se advierte, son temas completamente disimiles, pues, mientras el reproche en sede de apelación se centró en demostrar la atipicidad de la conducta por la calidad de empleado privado y no público del procesado, en sede de casación se enfocó en demostrar la ausencia probatoria de la apropiación de los dineros por la supuesta tergiversación de los informes contables, de uno por la falta de acreditación de la naturaleza jurídica de los recursos y de otro por la imprecisión de la cifra apropiada. La anterior situación ratifica la transgresión al principio de identidad temática, toda vez que no puede predicarse algún error en los razonamientos del Tribunal, cuando este no tuvo la oportunidad de examinar el asunto, como sucedió en este caso, donde el ad quem solo tuvo la posibilidad de estudiar, en virtud del principio de limitación, los reproches sobre la configuración del elemento objetivo del tipo denominado sujeto activo calificado. En ese sentido, yerra la censora al pretender atacar con el recurso extraordinario de casación aspectos no comprendidos en la apelación interpuesta en contra de la sentencia de primer grado, por cuanto resultaría inconsistente abordar en esta sede un tema respecto del cual no medió un pronunciamiento por parte del Tribunal». FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por tergiversación: configuración / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por cercenamiento: se configura / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por tergiversación: no se configura Tesis: «La demandante incurre en un flagrante error de técnica al indicar que se configuró un falso juicio de identidad, al tergiversarse el contenido fáctico de la prueba contable 3102 del 20 de junio de 2001 “al agregarle circunstancias que no contiene”, pues confunde los criterios para sustentar la “tergiversación” con los de la “adición”, cuando la jurisprudencia de la Sala ha enseñado y decantado una serie de reglas, las cuales el demandante debe tener en cuenta al momento de enunciar las causales invocadas y desarrollarlas. En efecto, sobre la tergiversación la Sala ha explicado que se configura cuando los sentenciadores trastocan el sentido objetivo de la evidencia y acerca de la adición ha explicado que se adecua cuando los falladores hacen agregados objetivos a la información que contiene la prueba. Como se advierte, la libelista al sustentar la causal de violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de identidad, en la modalidad de “tergiversación”, lo hace a partir de las reglas fijadas para argumentar la “adición”, lo cual incumple con ese requisito técnico que exige la jurisprudencia de la Sala para sustentar la tergiversación, pues de ninguna manera en su fundamentación la accionante argumenta o demuestra que la prueba se distorsionó, se deformó o se cambió su contenido real. Si lo que quería la demandante era argumentar una adición, tampoco señaló cuales fueron los agregados que le hizo el fallador al contenido objetivo de la prueba, todo lo cual también trastoca el principio de debida fundamentación. En todo caso, no es posible, con base en el principio de coherencia, señalar un error con sustento en una de las formas que la jurisprudencia ha señalado para incurrir en el falso judicio de identidad, la “tergiversación”, y sustentarlo con base en los requisitos de otra, la “adición”. Asimismo, encuentra la Sala que la libelista en la fundamentación del cargo elabora apreciaciones subjetivas sobre la valoración probatoria, intentando imponer su criterio o visión sobre la valoración de los elementos de convicción, desconociendo que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia desprovista de rigor en donde se puede realizar ese tipo de apreciaciones. [...] Además, resultan falaces y transgresoras del principio de corrección material las apreciaciones de la recurrente al indicar que no se demostró (i) la existencia de giros mensuales y (ii) que los dineros que entregó COMFANDI estaban bajo la administración pública, cuando en la sentencia del a quo, al valorar las experticias contables, se advirtió lo contrario. [...] Igualmente, contrario a lo señalado por la libelista, las sentencias se ocuparon de demostrar de qué manera los dineros de los subsidios eran objeto del tipo penal de peculado por apropiación, pues la prueba dilucidó que el procesado se apropió de los subsidios girados por COMFANDI al hospital público fue el dictamen No. 3102 del 20 de junio de 2001, con el cual el a quo consideró “contundentemente que los recursos de la entidad ingresaron a las cuentas bancarias personales del inculpado, sin mediar soporte o justificación válida para ello”. Además, la referida apreciación no revela ningún error en la ponderación probatoria, sino que denota su inconformidad con algunos aspectos argumentativos de la sentencia, lo cual está prohibido en sede de casación bajo la causal escogida para elaborar el cargo, pues se requiere de una debida fundamentación que evidencie un error real en la valoración probatoria. En un intento errado por imponer una tarifa probatoria inexistente, el censor asevera que no se acreditó el ingreso de los dineros a las cuentas del procesado con la prueba idónea: “documental, certificados bancarios”. Como se observa, es solamente una apreciación subjetiva, que no configura un verdadero ataque que evidencie la equivocación de los sentenciadores en la valoración material de alguna prueba y que esta sustraído de la realidad procesal, pues fue al valorar una documental -dictamen pericial contable- que el a quo sostuvo que los dineros del Hospital pasaron a poder del procesado. Por último, a pesar de que el enjuiciado manifiesta que el “error” formulado es trascendente, no fundamenta debidamente su afirmación, en el sentido de dilucidar de qué manera, si el elemento de prueba hubiera sido valorado en debida forma, el sentido del fallo hubiera resultado diferente y beneficioso a los intereses de la parte o interviniente, lo cual incumple con el principio de trascendencia. En definitiva, en los argumentos esbozados por la libelista para sustentar el cargo olvida que para demostrar un falso juicio de identidad por tergiversación debía mostrar lo que decía la prueba, señalar la apreciación que realizó el juzgador de instancia sobre el elemento de convicción, demostrar que parte del sentido real de la prueba fue trastocado y explicar de qué manera la correcta valoración de esta hubiera resultado en una decisión favorable para el enjuiciado, exigencias que no fueron satisfechas en la demanda». CASACIÓN - Principio de corrección material: se vulnera / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por tergiversación: no se configura Tesis: «La libelista explica la supuesta tergiversación en que el informe contable 4139 del 16 de diciembre de 1999 señala que el ISS giró en diciembre de 1.996 el monto de $81.836.163 y el Hospital para ese mes solo reportó $22.777.507 y que lo que se dijo en la decisión es que “el apoderamiento para el año 1996 fue tan solo de $29.667.900 (…) echando por tierra el proceso de adecuación que indicaba una apropiación superior a los cincuenta millones de pesos, cantidad que en manera alguna con el comportamiento de los años siguientes se desdibujaba”. En este caso no se desconoce que la demandante señala la parte de la prueba que para ella fue tergiversada, muestra lo que supuestamente dice la misma y lo que la decisión condenatoria ponderó sobre ella para construir su juicio. No obstante, al revisar lo que dice el medio de prueba y lo que fue considerado en la sentencia del a quo, se advierte que la libelista cercena el elemento de convicción y lo considerado por el sentenciador sobre la prueba, con el propósito de concluir que nunca se probó la apropiación por valor de casi treinta millones, todo lo cual olvida los requerimientos que impone el principio de corrección material. En efecto, en el informe pericial contable 4139 del 16 de diciembre de 1999, que tuvo en cuenta el sentenciador de primera instancia, se indica que se efectuó conciliación entre los pagos efectuados por el I.S.S. y valores reportados por el Hospital Piloto de Jamundí, desde 1995 hasta 1999, donde se halló que no fueron enlistados por la entidad algunos montos pagados por el ISS. De hecho, en el referido informe se observó que (i) para el año 1995 el ISS canceló al Hospital $23.816.628, de los cuales se reportaron $20.768.216, quedando un saldo en contra de $3.048.412; (ii) para el año 1996 el ISS canceló al Hospital $81.836.163, de los cuales se reportaron $27.218.676, quedando un saldo en contra de 54.617.487; (iii) para el año 1997 el ISS canceló al Hospital $173.448.992, de los cuales se reportaron $194.991.049, quedando un saldo a favor de 21.542.057; (iv) para el año 1998 el ISS canceló al Hospital $120.009.057, de los cuales se reportaron $122.448.370, quedando un saldo a favor de $2.439.313; y, (v) para el año 1999 el ISS canceló al Hospital $11.590.618, de los cuales se reportaron $10.622.401, quedando un saldo en contra de $968.217. Por lo anterior, en primer lugar, el a quo declaró la prescripción del monto usurpado en 1995, porque la cuantía de la apropiación había sido de $3.048.412, la cual estaba por debajo de los 50 SMLMV y preveía una pena máxima de 10 años, por lo que para ese hecho “el plazo máximo feneció en el año 2005”. Asimismo, el sentenciador de primer grado consideró que “se torna diáfano que los saldos a favor se tendrán que descontar del monto total faltante [en contra] de $54.617.487, para el año 1996, lo que arrojaría un total de $29.667.900, cifra que sería el objeto de apropiación, evento por el cual no ha operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal, pues este valor correspondiente para el año 1996, supera con creces el monto de los 50 SMLMV”. Además, ese informe contable fue utilizado por el juzgador [...]. [...] Entonces, como se observa, el elemento de prueba no se tergiversó de ninguna manera y, contrario a lo afirmado por el censor, el rubro de “casi treinta millones” ($29.667.900), surgió de la valoración probatoria realizada por el a quo, en la cual determinó que el menoscabo al patrimonio público ascendía a ese valor, luego de realizar una cuenta matemática; es decir, no es que el valor del detrimento causado por el enjuiciado haya sido inventado por el juzgador sin ningún tipo de elemento que lo soportara como lo pretende hacer ver la libelista. Aunado a lo anterior, surge errada la afirmación de la censora sobre la trascendencia del error, porque, además de que no demostró fundadamente la incidencia favorable del presunto error en el fallo, no es cierto que si ese elemento de prueba hubiera sido tergiversado se comprobaba que al procesado se le sentenció por un suceso inexistente, porque no fue el único hecho por el cual fue condenado, pues, tal como se evidencia en la sentencia, la condena se refirió expresamente al menoscabo económico por la desviación de recursos para el Hospital provenientes de COMFANDI. En consecuencia, se inadmiten los cargos al resultar formalmente inidóneos». CASACIÓN - Interés para recurrir: identidad temática con la apelación, excepciones Tesis: «Tal como se dejó claro en el estudio que antecede, es procedente el estudio de la demanda de casación, pese a que no exista interés jurídico para demandar, cuando la propuesta del demandante en casación se oriente a conseguir la declaratoria de nulidad, por lo que se procederá a estudiar el presente cargo, en vista de que fue formulado con la pretensión de que se declare la nulidad». NULIDAD - Técnica en casación / NULIDAD - No se configura / PRESCRIPCIÓN - Técnica en casación / PRESCRIPCIÓN - Servidor público: termino máximo / PRESCRIPCIÓN - Peculado por apropiación / PRESCRIPCIÓN - No se configura Tesis: «En cuanto a la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, “[c]uando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad”, es preciso destacar que son errores in procedendo, que recaen sobre la ley procesal y que deben ser determinantes para invalidar lo actuado. Cuando se alega la nulidad por vía de la casación, si bien las formalidades son menores, no se exime al libelista de presentar una demanda lógica que explique con claridad los motivos del disenso y detalle con precisión las normas vulneradas, las irregularidades sustanciales y las circunstancias de tiempo, modo y lugar que generaron el quebrantamiento de la estructura del proceso o de las garantías fundamentales de las partes. También, incumbe al demandante especificar el momento exacto en el que se produjo la incorrección y solicitar la nulidad respetando los principios que rigen su declaratoria, tales como el de taxatividad, protección, convalidación, trascendencia, residualidad e instrumentalidad de las formas (Art. 310 Ley 600 de 2000). La demandante sustenta el cargo en la causal segunda, por desconocimiento del debido proceso, al acaecer la prescripción de las acciones penales, porque, de acuerdo con la fecha de los hechos, para ella es claro que, al momento de dictarse el fallo, el Estado había perdido la potestad para continuar con el trámite y la terminación normal a través de sentencia, lo que configura un claro desconocimiento del debido proceso. Adicionalmente, la libelista considera que los falladores se equivocaron al no proceder a declarar la prescripción de oficio y que debieron tener en cuenta cada suma dineraria como una apropiación, al no haberse acreditado que el sindicado dejaba acumular y al final de mes realizaba una sola defraudación y al ser así los montos quedan por debajo de 50 SMLMV, lo cual hace que opere la prescripción. Entonces, de acuerdo con los anteriores fundamentos, se tiene que, si bien el censor acertó en la causal escogida, porque la prescripción de la acción penal se alega en casación por la vía de la nulidad, dado que, cualquier trámite realizado cuando el Estado ha perdido la facultad de ejercer el ius puniendi deviene en ilegal, también lo es que el defensor no cumplió con las formalidades mínimas que se exigen para que el cargo sea admitido. La libelista tenía la obligación de sustentar el cargo conforme la técnica propia de la causal primera, cuerpo primero. Esto por cuanto, tratándose de prescripción el censor debe aceptar los hechos conforme fueron propuestos por las instancias, no controvertir las pruebas y mencionar cuál fue la norma sustancial violentada. En el sub examine, la defensa (i) no invocó la aplicación indebida de la norma que consagra el delito de peculado por apropiación, que, de acuerdo con la normatividad vigente para la fecha de los hechos, es la descrita en el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, (ii) no estableció los límites punitivos máximos y (iii) omitió demostrar la falta de aplicación o la interpretación errónea de las normas que consagran la prescripción en la ley vigente para el momento de los hechos -artículo 80 y 82 del Decreto 100 de 1980—. El cargo formulado es tan confuso e impreciso que no se entiende si alega la prescripción en la etapa de investigación, en la etapa de juicio o en ambas, pues, se reitera, como sustento de la prescripción aduce que al momento de dictarse el fallo el Estado había perdido la potestad punitiva, sin más. La libelista intenta imponer parámetros para el estudio de la prescripción basada en apreciaciones subjetivas, al considerar que las instancias debieron tener en cuenta cada suma de dinero como una apropiación, al no haberse acreditado que el sindicado dejaba acumular y al final de mes realizaba una sola defraudación, lo que, según la demanda, hace que los montos queden por debajo de 50 SMLMV, lo cual hace que opere la prescripción, pues ese fundamento de la demandante no demuestra el cargo formulado ni se ciñe a las reglas normativas para la declaratoria de la prescripción penal, lo cual transgrede el principio de acreditación. Además, en dicho argumento la demandante incumple con el principio de corrección material, porque en la sentencia de primera instancia se consideraron probadas, con base en el informe contable 3102 del 20 de junio de 2001, las apropiaciones mes a mes de los recursos provenientes de COMFANDI en los años 1995, 1997 y 1998, y con fundamento en el informe contable 4139 del 16 de diciembre de 1999, la apropiación de dineros del ISS en el año 1996. Las anteriores circunstancias tornan el cargo inidóneo desde el punto de vista formal. Empero, además, el cargo adolece de idoneidad sustancial como se advertirá a continuación. El delito de peculado por apropiación por el que fue acusado AJMM, encuentra consagración legal en el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, conforme a la fecha de ocurrencia de los hechos, así: “ARTÍCULO 133. peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se la haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad (1/2)”. El artículo 80 del referido estatuto sustantivo dispone que “[l]a acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de libertad, pero en ningún caso, será inferior a cinco años ni excederá de veinte. Para este efecto se tendrán en cuenta las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes” (subrayado fuera de texto). A su vez, el artículo 82 de la misma norma establece que “[e]l término de prescripción señalado en el Artículo 80 se aumentará en una tercera parte, sin exceder el máximo allí fijado, si el delito fuere cometido en el país por empleado oficial en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos” (subrayado fuera de texto). Tal postura no resulta ajena a los criterios fijados por esta Corporación, donde se justificó el aumento del término de prescripción para los servidores públicos que realicen conductas punibles en ejercicio de sus funciones o en razón de ellas, como quiera que en los delitos atribuidos a éstos “no sólo se justifica un mayor grado de reproche en la fijación de la pena, sino que ésta se debe reflejar de manera automática en el correlativo incremento del lapso prescriptivo, al igual que otros factores, como las dificultades de orden procesal y el fin de evitar la impunidad” . Recientemente, en auto AP2976-2020, radicado 56482, la Sala reiteró el criterio según el cual para los servidores públicos el término de prescripción puede ser superior a los 20 años fijados en la ley : “La pena máxima de 15 años, aumentada en la mitad (1/2) por la cuantía de lo apropiado, es de 22.5 años, que se reducen a 20 años en aplicación del artículo 80 del Decreto Ley 100 de 1980. Este monto, de acuerdo con los precedentes de esta Sala , debe incrementarse a una tercera parte (1/3) por la condición de servidor público del procesado. Por lo tanto, el tiempo de prescripción es de 26 años y 8 meses.” De otro lado, el artículo 83 dispone que el inicio del término de prescripción será el momento de la ocurrencia del hecho o desde la perpetración del último acto y el artículo 84 orden que ese término se interrumpirá y volverá a iniciar por la mitad del lapso inicial a partir de la emisión del “auto de proceder” -la acusación—. La Sala ha sostenido, en alusión al momento consumativo del delito, que se presenta cuando “el bien público es objeto de un acto externo de disposición o de incorporación al patrimonio del servidor público o de un tercero, que evidencia el ánimo de apropiárselo” , pues no de otra manera se concretaría el verbo apropiar, contenido en la descripción típica de la conducta. Al acto de apropiación o apoderamiento se puede llegar en virtud de gozar el servidor público de disponibilidad material o disponibilidad jurídica sobre el bien. La primera se presenta cuando el bien está materialmente bajo su custodia. La segunda, cuando no lo está, pero puede disponer del mismo en virtud de las funciones que le han sido asignadas. Para el caso que nos ocupa, la jurisprudencia de la Sala tiene dicho que cuando un servidor público tiene disposición material sobre los bienes, el momento consumativo de la conducta “no ofrece mayores dificultades” , puesto que sobreviene cuando los bienes son objeto de apropiación por parte del funcionario, es decir, cuando materialmente los sustrae de la órbita del Estado. Para el caso concreto, se advierte que no operó la prescripción penal en la etapa de investigación ni en la etapa de juicio sobre 16 conductas de peculado por apropiación, tal como se explicará a continuación: Lo primero en indicar es que el juzgador de primera instancia declaró la prescripción de ciertas conductas de peculado por apropiación y dejó incólume la acción y el juzgamiento de 16 conductas punibles de peculado por apropiación, por las cuales fue condenado el procesado. Entonces, para la Sala las conductas no han prescrito, tal como se evidenciará en el siguiente cuadro que contiene la fecha de los hechos en los que se dio la apropiación de los dineros, el monto de lo sustraído, el término de prescripción para la etapa de investigación, la fecha de ejecutoria de la acusación y el término de prescripción en etapa de juicio. La información sobre los diversos actos de apropiación de los dineros -fechas y valores— se extrajo de los informes contables 3102 del 20 de junio de 2001 y 4139 del 16 de diciembre de 1999 y sus anexos. Asimismo, cabe aclarar, sobre lo que se mostrará en el cuadro, que el hecho 1 comprende el valor de lo apropiado por el procesado, de dineros provenientes del ISS a favor de los empleados del Hospital Piloto de Jamundí, en el año 1996, y las otras 15 conductas corresponden a dineros apropiados por el enjuiciado, que provenían mes a mes de COMFANDI a las arcas del referido Hospital en los años 1995, 1997 y 1998, pero que fueron consignados en la cuenta de AJMM. [...] Con el fin de contabilizar el término de prescripción en el hecho número 1, se tuvo en cuenta el inciso 2° del artículo 80 del Decreto ley 100 de 1980, que dispone el aumento de la pena cuando la apropiación sea mayor a 200 SMLMV , porque el valor de lo apropiado excede dicho monto. En ese entendido, como la pena máxima para el peculado por apropiación es de 15 años, y puede ser aumentada hasta en la mitad (1/2) por la cuantía de lo apropiado, es de 22.5 años, que se reducen a 20 años en aplicación del artículo 80 del Decreto Ley 100 de 1980. Este monto, de acuerdo con los precedentes de la Sala , debe incrementarse a una tercera parte (1/3) por la condición de servidor público del procesado, de manera que el tiempo de prescripción es de 26 años y 8 meses para la investigación y de 13 años y 4 meses para el juzgamiento. Para los demás hechos la prescripción se tomó de acuerdo con la pena de prisión en la que el máximo es de 15 años, pues no hay lugar a aumento o disminución por la cuantía de lo apropiado, por lo que el término con el que contaba la Fiscalía General de la Nación para acusar era de 20 años y, luego de la interrupción por la acusación, el lapso que tenía el juez para emitir sentencia y la Sala para resolver el recurso extraordinario es de 10 años desde la ejecutoria de la acusación. Entonces, como se extrae del cuadro, ninguno de las 16 conductas de peculado por apropiación por las cuales fue investigado, juzgado y sentenciado el procesado se encontraban prescritas para la fecha de la acusación, 11 de febrero de 2015, en el momento de emisión de la sentencia de segunda instancia, 12 de junio de 2018, ni para la fecha en el que se adopta la presente decisión. En consecuencia, se inadmite el cargo por resultar formal y sustancialmente inidóneo».

C.U.I. 76001310401220160005101 Número Interno 53889 Casación ANTONIO JOSÉ MEDINA MUÑOZ HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente AP3461-2021 Radicado 53889 (Aprobado Acta No.195) Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintiuno (2021) ASUNTO Resuelve la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensa de ANTONIO JOSÉ MEDINA MUÑOZ.

HECHOS El 25 de septiembre de 1998, mediante escrito anónimo emanado del Comité de Vigilancia por los Intereses de Jamundí, se alertó al Ministerio de Salud sobre las presuntas irregularidades en la contratación y en la destinación de recursos que se presentaban al interior de la Empresa Social de Salud del Estado, Hospital Piloto del Municipio de Jamundí, Valle del Cauca.

En vista de esa información, se corrió traslado a las entidades de control y se inició investigación penal, a través de la cual la Fiscalía General de la Nación llamó a indagatoria a los señores JOSÉ ALONSO ESCOBAR TRUJILLO y ANTONIO JOSÉ MEDINA MUÑOZ, como presuntos autores responsables de la conducta punible de peculado por apropiación. Por un lado, de las investigaciones se encontró que JOSÉ ALONSO ESCOBAR TRUJILLO, en calidad de gerente del Hospital Piloto de Jamundí, permitió la apropiación de los recursos pertenecientes a la entidad en beneficio de terceros con la suscripción de ciertos actos administrativos.

Ello, por cuanto ordenó el pago de exageradas sumas de dinero por contratos de prestación de servicios a favor de sus amigos y familiares, que laboraban pocas horas en el Hospital o no trabajaban en la institución desde hacía algún tiempo. Por otro lado, frente a ANTONIO JOSÉ MEDINA MUÑOZ, quien se desempeñaba como administrador de la entidad hospitalaria y cuya función se circunscribía a ordenar la gestión contable, el manejo de cuentas bancarias y la vigilancia de la gestión financiera de la entidad, se encontró una desmedida desproporción entre el salario devengado y los valores que por ese concepto se consignaban año tras año en su cuenta bancaria.

Al realizarse la conciliación de cuentas del año 1995 a 1999 de los dineros provenientes del ISS y los valores reportados por el hospital, se encontró que MEDINA MUÑOZ se había apropiado de $34.652.746 pesos, pues no relacionó ese dinero en el reporte anual de 1996. Asimismo, se halló que, en el año 1997, a la cuenta personal de MEDINA MUÑOZ ingresaron por medio de consignación en cheque las sumas de: $1.532.234, $1.080.000, $2.000.000 y $56.300, las cuales habían sido giradas desde las cuentas de dicho centro hospitalario, sin soporte alguno. Igualmente, se encontró que MEDINA MUÑOZ se apropió de los dineros que provenían mes a mes de COMFANDI a las arcas del referido Hospital, los cuales ascendían a $85.846.230, en 1995, $105.792.549, en 1997, $60.534.640, en 1998, y $21.025.760, en 1999.

Finalmente, se estableció que, a MEDINA MUÑOZ, desde enero de 1996 hasta la fecha en que se pensionó, se le pagaron viáticos permanentes por valor de $100.000 pesos, cifra económica diferente a la que debía cancelársele, monto que se calificó como parte del salario, inclusive para la liquidación de cesantías de dichos años.

ANTECEDENTES PROCESALES El 27 de octubre de 1998, la Fiscalía 138 Seccional de Jamundí abrió investigación previa[footnoteRef:1]. El 23 de noviembre de 1998, la Dirección Seccional de Fiscalías del Valle del Cauca, mediante Resolución No. 0349, reasignó la investigación a la Fiscalía 121 Seccional de Cali[footnoteRef:2]. [1: Folios 6-7, Cuaderno Original 1.] [2: Folio 436, Cuaderno Original 2.] El 6 de julio de 2001, la Fiscalía 121 Seccional de Cali resolvió dar apertura a la instrucción penal[footnoteRef:3], por lo que escuchó en indagatoria a JOSÉ JAIR GUTIÉRRES CORRÁLES, a ANTONIO JOSÉ MEDINA MUÑOZ y a JOSÉ ALONSO ESCOBAR TRUJILLO. [3: Folio 101, Cuaderno Original 3.] Mediante decisión del 15 de septiembre de 2010 la Fiscalía definió la situación jurídica de los vinculados a la investigación, imponiendo medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de JOSÉ ALONSO ESCOBAR TRUJILLO y JOSÉ JAIR GUTIÉRREZ CORRALES, como presuntos autores de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación. Similar medida de aseguramiento de detención preventiva le impuso a ANTONIO JOSÉ MEDINA MUÑOZ, como presunto autor del delito de peculado por apropiación[footnoteRef:4].

En la misma fecha se dispuso el cierre de la investigación. [4: Folios 89-124, Cuaderno Original 4.] El 18 de enero de 2012 se profirió resolución de acusación en contra de JOSÉ ALONSO ESCOBAR TRUJILLO y JOSÉ GUTIÉRREZ CORRALES, como presuntos autores del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Asimismo, se acusó a JOSÉ ALONSO ESCOBAR TRUJILLO por el delito de peculado por apropiación, e igualmente a ANTONIO JOSÉ MEDINA MUÑOZ y JOSÉ JAIR GUTIÉRREZ CORRALES, como autores del delito de peculado por apropiación en concurso homogéneo[footnoteRef:5]. [5: Folios 1330-1369, Cuaderno Original 5.] En contra de esa decisión la apoderada de ANTONIO JOSÉ MEDINA MUÑOZ interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto el 16 de abril de 2012, en el sentido de confirmar lo resuelto.

Los apoderados de los investigados también interpusieron recurso de apelación en contra de la resolución de acusación, por lo que, el 11 de febrero de 2015, la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali resolvió (i) revocar el numeral primero de la resolución objeto del recurso, en el sentido de precluir la investigación por atipicidad de la conducta de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en favor de JOSÉ ALONSO ESCOBAR TRUJILLO y JOSÉ JAIR GUTIÉRREZ CORRALES;

(ii) revocar el numeral segundo, en el sentido de precluir la investigación por atipicidad de la conducta de peculado por apropiación, en favor de JOSÉ JAIR GUTIÉRREZ CORRALES; y, (iii) confirmar parcialmente el numeral segundo, en el sentido de acusar a JOSÉ ALONSO ESCOBAR TRUJILLO y a ANTONIO JOSÉ MEDINA MUÑOZ por el delito de peculado por apropiación [footnoteRef:6]. [6: Folios 1476-1499, Cuaderno Original 5.] El 21 de junio de 2016, el Juzgado 12 Penal del Circuito de Cali avocó conocimiento del proceso seguido en contra de JOSÉ AFONSO ESCOBAR TRUJILLO y ANTONIO JOSÉ MEDINA MUÑOZ, acusados por los delitos de peculado por apropiación, y ordenó que por secretaría se corriera el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000[footnoteRef:7]. [7: Folios 1526-1527, Cuaderno Original 6.] El 21 de septiembre de 2016 se llevó a cabo audiencia preparatoria, mediante la cual se resolvió (i) no decretar la nulidad de la actuación;

(ii) solicitar los antecedentes penales de los procesados; y, (iii) oficiar a la Registraduría Nacional del Estado Civil, para que remita las tarjetas decadactilares de los encartados[footnoteRef:8]. [8: Folios 1562-1564, Cuaderno Original 6.] La anterior decisión fue apelada por la defensa de ANTONIO JOSÉ MEDINA MUÑOZ. En consecuencia, el procesado presentó sustentación del recurso de apelación dentro del término, por lo cual se concedió el recurso de alzada, mientras que la sustentación presentada por la defensa técnica, al haber sido presentada de manera extemporánea, fue declarada desierta.

El 3 de mayo de 2017 la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali confirmó la decisión adoptada en primera instancia. La audiencia pública se llevó a cabo el día 23 de junio de 2017[footnoteRef:9], por lo que el 16 de agosto del mismo año el Juzgado 12 Penal del Circuito de Cali condenó a ANTONIO JOSÉ MEDINA MUÑOZ a las penas de 120 meses de prisión e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa de diez millones de pesos ($10.000.000), como responsable del delito de peculado por apropiación. Al mismo procesado se le negó la suspensión de la ejecución de la condenada y la prisión domiciliaria. [9: Folios 1629-1630, Cuaderno Original 6.] En la referida decisión, el juzgado absolvió a JOSÉ ALONSO ESCOBAR TRUJILLO, “frente a uno de los cargos de peculado por apropiación”, y declaró la prescripción de la acción penal a favor de ANTONIO JOSÉ MEDINA MUÑOZ y JOSÉ ALONSO ESCOBAR TRUJILLO, “de ciertos eventos objeto de acusación frente al punible de peculado por apropiación”.

Asimismo, condenó a ANTONIO JOSÉ MEDINA MUÑOZ al pago de perjuicio materiales por valor de ciento ochenta y un millones novecientos seis mil novecientos treinta y cuatro pesos ($181.906.934)[footnoteRef:10]. [10: Folios 1637-1659, Cuaderno Original 6.] El 12 de junio de 2018, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali confirmó la decisión[footnoteRef:11] y la defensora de ANTONIO JOSÉ MEDINA MUÑOZ interpuso recurso de casación[footnoteRef:12]. [11: Folios 1717-1726, Cuaderno Original 6.] [12: Folios 1746-1752, Cuaderno Original 6.] DEMANDA DE CASACIÓN La memorialista formuló tres cargos, que se sintetizan en los siguiente: 1.

Primer cargo “principal”. Lo fundamenta en la violación indirecta de la ley sustancial, por falso juico de identidad. Manifiesta que en los fallos de primer y segundo grado se tergiversó el contenido fáctico de la prueba pericial contable 3102 del 20 de junio de 2001, haciéndole decir lo que en realidad no dice, al agregarle circunstancias que no contiene, pues las instancias dan por probado que los dineros girados por COMFANDI, como subsidios de los trabajadores del Hospital Piloto de Jamundí, son dineros que ingresan a las arcas de la entidad, cuando lo que realmente se extrae de la prueba es que decanta unos hallazgos, como el itinerario que se le dio a aquellos giros en cheque de los subsidios de los trabajadores de la entidad, pero no se probó que mensualmente fuese un solo giro ni que los dineros estaban bajo administración pública, cuando era un establecimiento privado el que realizaba el giro con destino a los trabajadores.

Afirma que se tuvo por probado, sin medio de convicción que lo demostrara, que los recursos que manejaba la caja de compensación familiar COMFANDI están relacionados con la nómina de pago salarial de los empleados del Hospital. Asimismo, indica que no se demostró ni se argumentaron los motivos por los cuales esos dineros “deben considerarse dentro de la órbita de una función pública”.

Lo anterior, porque el informe contable solamente señaló que “los cheques provenientes de COMFANDI a empleados del Hospital Piloto de Jamundí, por concepto de subsidios, eran canjeados por el señor Medina Muñoz en la caja principal, depositándolos en su cuenta personal”. Aduce que las sentencias establecieron que los cheques girados por COMFANDI, por concepto de subsidios, estaban a cargo de la administración pública sin demostrar a que título ingresaron al Hospital.

Señala que las sentencias no se ocuparon de demostrar de qué manera los dineros de los subsidios eran objeto del tipo penal de peculado por apropiación. Asevera que no se acreditó el ingreso de esos dineros a las cuentas del procesado con la prueba idónea: “documental, certificados bancarios”. Considera que es trascendente porque con la prueba se dieron por demostrados elementos del tipo penal, por lo que, de no haberse incurrido en el falso juicio de identidad, el resultado habría sido la absolución. Por las anteriores razones, solicita se absuelva al procesado. 2.

Segundo cargo “principal”. Lo fundamenta en la existencia de violación indirecta de la ley sustancia, por falso juicio de identidad. Manifiesta que el informe contable 4139 del 16 de diciembre de 1.999 señala que el ISS giró en diciembre de 1.996 el monto de 81.836.163 y el Hospital para ese mes solo reportó 22.777.507 y lo que se dijo en la decisión es que “el apoderamiento para el año 1996 fue tan solo de $29.667.900 (…) echando por tierra el proceso de adecuación que indicaba una apropiación superior a los cincuenta millones de pesos, cantidad que en manera alguna con el comportamiento de los años siguientes se desdibujaba”.

Por ello, considera que esa apropiación de casi treinta millones nunca se probó con el informe contable. Aduce que el error de hecho enunciado es trascendente porque comprueba que al procesado se le sentenció por un suceso inexistente. 3. Tercer cargo “principal”. Sustenta el cargo en la causal segunda, por desconocimiento del debido proceso, al acaecer la prescripción de las acciones penales.

Señala que, de acuerdo con la fecha de los hechos, es claro que, al momento de dictarse el fallo, el Estado había perdido la potestad para continuar con el trámite y la terminación normal a través de sentencia, lo que configura un claro desconocimiento del debido proceso. Considera que los falladores se equivocaron al no proceder a declarar la prescripción de oficio.

Aduce que los falladores debieron tener en cuenta cada suma dineraria como una apropiación, al no haberse acreditado que el sindicado dejaba acumular y al final de mes realizaba una sola defraudación y al ser así los montos quedan por debajo de 50 SMLMV, lo cual hace que opere la prescripción. 4. Finalmente, considera que la Corte debe estudiar el recurso de casación formulado, pese a que interpuso recurso de apelación de manera extemporánea, o analizar de oficio la sentencia recurrida.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La casación es un medio extraordinario de impugnación y, por tanto, no constituye sede adicional para prolongar los debates agotados en las instancias ordinarias y concluidos con el fallo de segundo grado. Por el contrario, exige el cumplimiento de específicos requisitos formales orientados a demostrar a través de un juicio técnico jurídico que en la declaración de justicia allí contenida -la cual llega a esta sede amparada de la dual presunción de legalidad y acierto-, se incurrió en errores de hecho o de derecho ostensibles y relevantes o se profirió en un juicio viciado, ocurrencias una y otra que reclaman para sí el necesario correctivo.

Para la elaboración del libelo han de tenerse en cuenta las reglas establecidas en la ley procesal penal que haya regido la actuación, las cuales son de ineludible cumplimiento, por tanto, cuando se soslayan aquéllas relacionadas con la adecuada formulación de los cargos y se omite indicar con la claridad y precisión debidas sus fundamentos, la consecuencia procesal inmediata no puede ser otra que su inadmisión. 2.

Análisis de admisibilidad de los cargos primero y segundo. 2.1. El artículo 213 de la Ley 600 de 2000 dispone que, si el demandante carece de interés o la demanda no reúne los requisitos, se inadmitirá y se devolverá el expediente al despacho de origen, eventualidad que se presenta cuando la decisión no le ha causado a la parte agravio o afectación. Para efectos de la procedencia de la casación, la Sala ha Considerado que una de las manifestaciones de tal interés se plasma en el principio de identidad temática, de acuerdo con el cual el marco teórico en el que se desarrolla el discurso contentivo de la inconformidad, debe haber sido expuesto previamente en la apelación, toda vez que no podría predicarse error en los razonamientos del sentenciador de segundo grado, frente a asuntos que no tuvo la oportunidad de examinar[footnoteRef:13]. [13: CSJ AP, 18 Abr 2012, Rad. 36608, CSJ AP, 17 Oct 2012, Rad. 33145.] El incumplimiento de esa regla solo encuentra excepción cuando: (i) se acredite que de manera arbitraria se impidió al impugnante el ejercicio del recurso;

(ii) el fallo proferido en segunda instancia modifique de manera negativa, desventajosa o más gravosa la situación de quien pretende demandar en casación; y, (iii) la propuesta del demandante en casación se oriente a conseguir la declaratoria de nulidad[footnoteRef:14]. [14: CSJ AP, 03 Julio 2013, Rad. 41054.] Con base en lo anterior, advierte la Sala, de entrada, que los cargos primero y segundo de la demanda son inadmisibles, en vista de que la demandante carece interés jurídico, por cuanto no existe identidad temática entre el recurso de apelación concedido a la defensa material y los reproches formulados en el libelo de casación. Además, dichos cargos no se encuentran inmersos en alguna de las causales de excepción ya planteadas.

Cabe aclarar que, a pesar de que la defensa técnica hubiera sustentado el recurso de apelación, la temática de este no puede ser tenida en cuenta, porque fue declarado desierto al haber sido presentada de manera extemporánea y sobre esos puntos no se pronunció el Tribunal. No obstante, como la defensa material sustentó oportunamente y sobre esa sustentación fue que el ad quem decidió, el contenido de esa apelación es la que se debe contrastar con el recurso extraordinario de casación presentado por la defensa técnica, para evidenciar si existe identidad temática.

En efecto, el argumento del recurso de apelación se centró en que la vinculación del procesado con el Hospital Piloto de Jamundí, donde prestó sus servicios como asistente administrativo desde el año 1976, para la época en que presuntamente incursionó en la conducta investigada, lo hacía en calidad de trabajador privado o particular y no tenía la condición de empleado púbico, por lo que la conducta que se le imputó era atípica, porque “en el tipo penal de peculado por apropiación el sujeto activo debe ser calificado, siendo necesario que ostente la calidad de empleado oficial, hoy servidor público, y él nunca tuvo esa condición”.

Lo anterior se encuentra muy alejado de la temática de los dos primeros cargos formulados en la demanda de casación, pues, en el primero de ellos, el marco teórico de la inconformidad se centra en la supuesta tergiversación de la prueba pericial contable 3102 del 20 de junio de 2001, y, en el segundo, el tema de reproche es la tergiversación del informe contable 4139 del 16 de diciembre de 1999, los cuales juntos daban cuenta de la defraudación económica que causó al erario público el procesado.

Como se advierte, son temas completamente disimiles, pues, mientras el reproche en sede de apelación se centró en demostrar la atipicidad de la conducta por la calidad de empleado privado y no público del procesado, en sede de casación se enfocó en demostrar la ausencia probatoria de la apropiación de los dineros por la supuesta tergiversación de los informes contables, de uno por la falta de acreditación de la naturaleza jurídica de los recursos y de otro por la imprecisión de la cifra apropiada.

La anterior situación ratifica la transgresión al principio de identidad temática, toda vez que no puede predicarse algún error en los razonamientos del Tribunal, cuando este no tuvo la oportunidad de examinar el asunto, como sucedió en este caso, donde el ad quem solo tuvo la posibilidad de estudiar, en virtud del principio de limitación, los reproches sobre la configuración del elemento objetivo del tipo denominado sujeto activo calificado.

En ese sentido, yerra la censora al pretender atacar con el recurso extraordinario de casación aspectos no comprendidos en la apelación interpuesta en contra de la sentencia de primer grado, por cuanto resultaría inconsistente abordar en esta sede un tema respecto del cual no medió un pronunciamiento por parte del Tribunal. 2.2. En todo caso, y más allá de la identidad temática, el análisis de los cargos primero y segundo formulados por la demandante carecen de idoneidad formal, como se expondrá a continuación: Cargo primero: La demandante incurre en un flagrante error de técnica al indicar que se configuró un falso juicio de identidad, al tergiversarse el contenido fáctico de la prueba contable 3102 del 20 de junio de 2001 “al agregarle circunstancias que no contiene”, pues confunde los criterios para sustentar la “tergiversación” con los de la “adición”, cuando la jurisprudencia de la Sala ha enseñado y decantado una serie de reglas, las cuales el demandante debe tener en cuenta al momento de enunciar las causales invocadas y desarrollarlas.

En efecto, sobre la tergiversación la Sala ha explicado que se configura cuando los sentenciadores trastocan el sentido objetivo de la evidencia y acerca de la adición ha explicado que se adecua cuando los falladores hacen agregados objetivos a la información que contiene la prueba. Como se advierte, la libelista al sustentar la causal de violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de identidad, en la modalidad de “tergiversación”, lo hace a partir de las reglas fijadas para argumentar la “adición”, lo cual incumple con ese requisito técnico que exige la jurisprudencia de la Sala para sustentar la tergiversación, pues de ninguna manera en su fundamentación la accionante argumenta o demuestra que la prueba se distorsionó, se deformó o se cambió su contenido real.

Si lo que quería la demandante era argumentar una adición, tampoco señaló cuales fueron los agregados que le hizo el fallador al contenido objetivo de la prueba, todo lo cual también trastoca el principio de debida fundamentación. En todo caso, no es posible, con base en el principio de coherencia, señalar un error con sustento en una de las formas que la jurisprudencia ha señalado para incurrir en el falso judicio de identidad, la “tergiversación”, y sustentarlo con base en los requisitos de otra, la “adición”.

Asimismo, encuentra la Sala que la libelista en la fundamentación del cargo elabora apreciaciones subjetivas sobre la valoración probatoria, intentando imponer su criterio o visión sobre la valoración de los elementos de convicción, desconociendo que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia desprovista de rigor en donde se puede realizar ese tipo de apreciaciones.

Por ejemplo, la demandante indica que “las instancias dan por demostrado que los dineros girados por COMFANDI ingresan a las arcas de la entidad, cuando lo que realmente se extrae de la prueba es que decanta unos hallazgos, como el itinerario que se le dio a aquellos giros en cheque de los subsidios de los trabajadores de la entidad, pero no se probó que mensualmente fuese un solo giro ni que los dineros estaban bajo administración pública, cuando era un establecimiento privado el que realizaba el giro con destino a los trabajadores”, denotando así su propósito de (i) imponer su criterio subjetivo sobre el alcance probatorio que la decisión le dio a la prueba contable y (ii) atacar los argumentos de las decisiones de instancia, todo lo cual transgrede el principio de técnica.

Además, resultan falaces y transgresoras del principio de corrección material las apreciaciones de la recurrente al indicar que no se demostró (i) la existencia de giros mensuales y (ii) que los dineros que entregó COMFANDI estaban bajo la administración pública, cuando en la sentencia del a quo, al valorar las experticias contables, se advirtió lo contrario: “Pese a lo anterior, y atendiendo estrictamente los cargos objeto de acusación, estos montos no pueden tomarse de manera general y globalizada, pues el dictamen es claro al señalar que las apropiaciones se hicieron en cada año, pero por meses (…) (…) En ese sentido, puede afirmarse sin lugar a equívocos que las personas que ejercían la función de dirección de los recursos públicos del Hospital Piloto de Jamundí, era el Administrador y el Representante Legal, funciones ejercidas por Antonio José Medina Muñoz y José Alonso Escobar Trujillo respectivamente, quienes estaban llamados a administrar, vigilar, custodiar y procurar el adecuado manejo de los recursos de la entidad; sin embargo, prima facie su comportamiento lesivo derivó en la apropiación de los recursos públicos de la entidad.

(…) Así las cosas, sin mediar justificación atendible por parte del encartado y ante la prueba pericial y testimonial, resulta clara la responsabilidad del acriminado en estos hechos. 2- La apropiación de recursos destinados al manejo operativo de la entidad de los años: -1995, así: febrero $8.947.404; marzo $7.956.411, mayo 15.798.697, septiembre $6.443.822, octubre $7.960.429, noviembre $6.884.115 y diciembre $7.705.167. -1997, así: febrero 9.720.310, marzo 14.256.535, abril 10.561.280, junio 9.658.055, julio 9.307.065, septiembre 14.542.902. -1998, así: abril 11.877.432, mayo 11.069.410 En ese sentido, el dictamen No. 3102 del 20 de junio de 2001, rendido por la perito Decney Nanclares Galindo, Investigador Judicial I del CTI, soporta probatoriamente estos hechos, pues en él se concluye contundentemente que los recursos de la entidad ingresaron a las cuentas bancarias personales del inculpado, sin mediar soporte o justificación válida para ello”.

Igualmente, contrario a lo señalado por la libelista, las sentencias se ocuparon de demostrar de qué manera los dineros de los subsidios eran objeto del tipo penal de peculado por apropiación, pues la prueba dilucidó que el procesado se apropió de los subsidios girados por COMFANDI al hospital público fue el dictamen No. 3102 del 20 de junio de 2001, con el cual el a quo consideró “contundentemente que los recursos de la entidad ingresaron a las cuentas bancarias personales del inculpado, sin mediar soporte o justificación válida para ello”.

Además, la referida apreciación no revela ningún error en la ponderación probatoria, sino que denota su inconformidad con algunos aspectos argumentativos de la sentencia, lo cual está prohibido en sede de casación bajo la causal escogida para elaborar el cargo, pues se requiere de una debida fundamentación que evidencie un error real en la valoración probatoria.

En un intento errado por imponer una tarifa probatoria inexistente, el censor asevera que no se acreditó el ingreso de los dineros a las cuentas del procesado con la prueba idónea: “documental, certificados bancarios”. Como se observa, es solamente una apreciación subjetiva, que no configura un verdadero ataque que evidencie la equivocación de los sentenciadores en la valoración material de alguna prueba y que esta sustraído de la realidad procesal, pues fue al valorar una documental -dictamen pericial contable- que el a quo sostuvo que los dineros del Hospital pasaron a poder del procesado.

Por último, a pesar de que el enjuiciado manifiesta que el “error” formulado es trascendente, no fundamenta debidamente su afirmación, en el sentido de dilucidar de qué manera, si el elemento de prueba hubiera sido valorado en debida forma, el sentido del fallo hubiera resultado diferente y beneficioso a los intereses de la parte o interviniente, lo cual incumple con el principio de trascendencia. En definitiva, en los argumentos esbozados por la libelista para sustentar el cargo olvida que para demostrar un falso juicio de identidad por tergiversación debía mostrar lo que decía la prueba, señalar la apreciación que realizó el juzgador de instancia sobre el elemento de convicción, demostrar que parte del sentido real de la prueba fue trastocado y explicar de qué manera la correcta valoración de esta hubiera resultado en una decisión favorable para el enjuiciado, exigencias que no fueron satisfechas en la demanda.

Cargo segundo: La libelista explica la supuesta tergiversación en que el informe contable 4139 del 16 de diciembre de 1999 señala que el ISS giró en diciembre de 1.996 el monto de $81.836.163 y el Hospital para ese mes solo reportó $22.777.507 y que lo que se dijo en la decisión es que “el apoderamiento para el año 1996 fue tan solo de $29.667.900 (…) echando por tierra el proceso de adecuación que indicaba una apropiación superior a los cincuenta millones de pesos, cantidad que en manera alguna con el comportamiento de los años siguientes se desdibujaba”.

En este caso no se desconoce que la demandante señala la parte de la prueba que para ella fue tergiversada, muestra lo que supuestamente dice la misma y lo que la decisión condenatoria ponderó sobre ella para construir su juicio. No obstante, al revisar lo que dice el medio de prueba y lo que fue considerado en la sentencia del a quo, se advierte que la libelista cercena el elemento de convicción y lo considerado por el sentenciador sobre la prueba, con el propósito de concluir que nunca se probó la apropiación por valor de casi treinta millones, todo lo cual olvida los requerimientos que impone el principio de corrección material.

En efecto, en el informe pericial contable 4139 del 16 de diciembre de 1999, que tuvo en cuenta el sentenciador de primera instancia, se indica que se efectuó conciliación entre los pagos efectuados por el I.S.S. y valores reportados por el Hospital Piloto de Jamundí, desde 1995 hasta 1999, donde se halló que no fueron enlistados por la entidad algunos montos pagados por el ISS.

De hecho, en el referido informe se observó que (i) para el año 1995 el ISS canceló al Hospital $23.816.628, de los cuales se reportaron $20.768.216, quedando un saldo en contra de $3.048.412; (ii) para el año 1996 el ISS canceló al Hospital $81.836.163, de los cuales se reportaron $27.218.676, quedando un saldo en contra de 54.617.487; (iii) para el año 1997 el ISS canceló al Hospital $173.448.992, de los cuales se reportaron $194.991.049, quedando un saldo a favor de 21.542.057;

(iv) para el año 1998 el ISS canceló al Hospital $120.009.057, de los cuales se reportaron $122.448.370, quedando un saldo a favor de $2.439.313; y, (v) para el año 1999 el ISS canceló al Hospital $11.590.618, de los cuales se reportaron $10.622.401, quedando un saldo en contra de $968.217. Por lo anterior, en primer lugar, el a quo declaró la prescripción del monto usurpado en 1995, porque la cuantía de la apropiación había sido de $3.048.412, la cual estaba por debajo de los 50 SMLMV y preveía una pena máxima de 10 años, por lo que para ese hecho “el plazo máximo feneció en el año 2005”.

Asimismo, el sentenciador de primer grado consideró que “se torna diáfano que los saldos a favor se tendrán que descontar del monto total faltante [en contra] de $54.617.487, para el año 1996, lo que arrojaría un total de $29.667.900, cifra que sería el objeto de apropiación, evento por el cual no ha operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal, pues este valor correspondiente para el año 1996, supera con creces el monto de los 50 SMLMV”.

Además, ese informe contable fue utilizado por el juzgador para establecer lo siguiente: “La apropiación de $29.667.900, cifra que, a criterio del Despacho, luego de analizar puntualmente el Dictamen No. 4139 del 16 de diciembre de 1999, rendido por la perito Decney Nanclares Galindo, Investigador Judicial 1 del CTI, sobrevino como no prescrita, de la cual se apoderó el encartado Medina Muñoz, y que corresponde a los recursos girados por el ISS al Hospital Piloto, según la conciliación del año 1995 y 1996”.

(subrayado fuera del texto original) Entonces, como se observa, el elemento de prueba no se tergiversó de ninguna manera y, contrario a lo afirmado por el censor, el rubro de “casi treinta millones” ($29.667.900), surgió de la valoración probatoria realizada por el a quo, en la cual determinó que el menoscabo al patrimonio público ascendía a ese valor, luego de realizar una cuenta matemática; es decir, no es que el valor del detrimento causado por el enjuiciado haya sido inventado por el juzgador sin ningún tipo de elemento que lo soportara como lo pretende hacer ver la libelista.

Aunado a lo anterior, surge errada la afirmación de la censora sobre la trascendencia del error, porque, además de que no demostró fundadamente la incidencia favorable del presunto error en el fallo, no es cierto que si ese elemento de prueba hubiera sido tergiversado se comprobaba que al procesado se le sentenció por un suceso inexistente, porque no fue el único hecho por el cual fue condenado, pues, tal como se evidencia en la sentencia, la condena se refirió expresamente al menoscabo económico por la desviación de recursos para el Hospital provenientes de COMFANDI.

En consecuencia, se inadmiten los cargos al resultar formalmente inidóneos. 3. Análisis de admisibilidad del cargo tercero 3.1. Tal como se dejó claro en el estudio que antecede, es procedente el estudio de la demanda de casación, pese a que no exista interés jurídico para demandar, cuando la propuesta del demandante en casación se oriente a conseguir la declaratoria de nulidad, por lo que se procederá a estudiar el presente cargo, en vista de que fue formulado con la pretensión de que se declare la nulidad. 3.2.

En cuanto a la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, “ [c]uando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad ”, es preciso destacar que son errores in procedendo, que recaen sobre la ley procesal y que deben ser determinantes para invalidar lo actuado. Cuando se alega la nulidad por vía de la casación, si bien las formalidades son menores, no se exime al libelista de presentar una demanda lógica que explique con claridad los motivos del disenso y detalle con precisión las normas vulneradas, las irregularidades sustanciales y las circunstancias de tiempo, modo y lugar que generaron el quebrantamiento de la estructura del proceso o de las garantías fundamentales de las partes.

También, incumbe al demandante especificar el momento exacto en el que se produjo la incorrección y solicitar la nulidad respetando los principios que rigen su declaratoria, tales como el de taxatividad, protección, convalidación, trascendencia, residualidad e instrumentalidad de las formas (Art. 310 Ley 600 de 2000). 3.3. La demandante sustenta el cargo en la causal segunda, por desconocimiento del debido proceso, al acaecer la prescripción de las acciones penales, porque, de acuerdo con la fecha de los hechos, para ella es claro que, al momento de dictarse el fallo, el Estado había perdido la potestad para continuar con el trámite y la terminación normal a través de sentencia, lo que configura un claro desconocimiento del debido proceso.

Adicionalmente, la libelista considera que los falladores se equivocaron al no proceder a declarar la prescripción de oficio y que debieron tener en cuenta cada suma dineraria como una apropiación, al no haberse acreditado que el sindicado dejaba acumular y al final de mes realizaba una sola defraudación y al ser así los montos quedan por debajo de 50 SMLMV, lo cual hace que opere la prescripción. 3.4.

Entonces, de acuerdo con los anteriores fundamentos, se tiene que, si bien el censor acertó en la causal escogida, porque la prescripción de la acción penal se alega en casación por la vía de la nulidad, dado que, cualquier trámite realizado cuando el Estado ha perdido la facultad de ejercer el ius puniendi deviene en ilegal, también lo es que el defensor no cumplió con las formalidades mínimas que se exigen para que el cargo sea admitido.

La libelista tenía la obligación de sustentar el cargo conforme la técnica propia de la causal primera, cuerpo primero. Esto por cuanto, tratándose de prescripción el censor debe aceptar los hechos conforme fueron propuestos por las instancias, no controvertir las pruebas y mencionar cuál fue la norma sustancial violentada. En el sub examine, la defensa (i) no invocó la aplicación indebida de la norma que consagra el delito de peculado por apropiación, que, de acuerdo con la normatividad vigente para la fecha de los hechos, es la descrita en el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, (ii) no estableció los límites punitivos máximos y (iii) omitió demostrar la falta de aplicación o la interpretación errónea de las normas que consagran la prescripción en la ley vigente para el momento de los hechos –artículo 80 y 82 del Decreto 100 de 1980—.

El cargo formulado es tan confuso e impreciso que no se entiende si alega la prescripción en la etapa de investigación, en la etapa de juicio o en ambas, pues, se reitera, como sustento de la prescripción aduce que al momento de dictarse el fallo el Estado había perdido la potestad punitiva, sin más. La libelista intenta imponer parámetros para el estudio de la prescripción basada en apreciaciones subjetivas, al considerar que las instancias debieron tener en cuenta cada suma de dinero como una apropiación, al no haberse acreditado que el sindicado dejaba acumular y al final de mes realizaba una sola defraudación, lo que, según la demanda, hace que los montos queden por debajo de 50 SMLMV, lo cual hace que opere la prescripción, pues ese fundamento de la demandante no demuestra el cargo formulado ni se ciñe a las reglas normativas para la declaratoria de la prescripción penal, lo cual transgrede el principio de acreditación. Además, en dicho argumento la demandante incumple con el principio de corrección material, porque en la sentencia de primera instancia se consideraron probadas, con base en el informe contable 3102 del 20 de junio de 2001, las apropiaciones mes a mes de los recursos provenientes de COMFANDI en los años 1995, 1997 y 1998, y con fundamento en el informe contable 4139 del 16 de diciembre de 1999, la apropiación de dineros del ISS en el año 1996.

Las anteriores circunstancias tornan el cargo inidóneo desde el punto de vista formal. Empero, además, el cargo adolece de idoneidad sustancial como se advertirá a continuación. El delito de peculado por apropiación por el que fue acusado ANTONIO JOSÉ MEDINA MUÑOZ, encuentra consagración legal en el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, conforme a la fecha de ocurrencia de los hechos, así: “ARTÍCULO 133. peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se la haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años.

Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad (1/2)”. El artículo 80 del referido estatuto sustantivo dispone que “[l]a acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de libertad, pero en ningún caso, será inferior a cinco años ni excederá de veinte.

Para este efecto se tendrán en cuenta las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes” (subrayado fuera de texto). A su vez, el artículo 82 de la misma norma establece que “[e]l término de prescripción señalado en el Artículo 80 se aumentará en una tercera parte, sin exceder el máximo allí fijado, si el delito fuere cometido en el país por empleado oficial en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos” (subrayado fuera de texto).

Tal postura no resulta ajena a los criterios fijados por esta Corporación, donde se justificó el aumento del término de prescripción para los servidores públicos que realicen conductas punibles en ejercicio de sus funciones o en razón de ellas, como quiera que en los delitos atribuidos a éstos “ no sólo se justifica un mayor grado de reproche en la fijación de la pena, sino que ésta se debe reflejar de manera automática en el correlativo incremento del lapso prescriptivo, al igual que otros factores, como las dificultades de orden procesal y el fin de evitar la impunidad ”[footnoteRef:15]. [15: CSJ, Casación 39611 del 21 de octubre de 2013 y Corte Constitucional, sentencia C-345 de 1995.] Recientemente, en auto AP2976-2020, radicado 56482, la Sala reiteró el criterio según el cual para los servidores públicos el término de prescripción puede ser superior a los 20 años fijados en la ley[footnoteRef:16]: [16: Cfr. SP7135-2014, rad. 35113;

SP9094-2015, rad. 43839; AP5902-2015, rad. 35592; AP1943-2015, rad. 35592; SP9145-2015, rad. 45795; SP8914-2017, rad. 47833; SP278-2018, rad. 47216, entre otras.] “La pena máxima de 15 años, aumentada en la mitad (1/2) por la cuantía de lo apropiado, es de 22.5 años, que se reducen a 20 años en aplicación del artículo 80 del Decreto Ley 100 de 1980.

Este monto, de acuerdo con los precedentes de esta Sala[footnoteRef:17], debe incrementarse a una tercera parte (1/3) por la condición de servidor público del procesado. Por lo tanto, el tiempo de prescripción es de 26 años y 8 meses.” [17: Cfr. SP7135-2014, rad. 35113; SP9094-2015, rad. 43839; AP5902-2015, rad. 35592; AP1943-2015, rad. 35592;

SP9145-2015, rad. 45795; SP8914-2017, rad. 47833; SP278-2018, rad. 47216, entre otras.] De otro lado, el artículo 83 dispone que el inicio del término de prescripción será el momento de la ocurrencia del hecho o desde la perpetración del último acto y el artículo 84 orden que ese término se interrumpirá y volverá a iniciar por la mitad del lapso inicial a partir de la emisión del “auto de proceder” –la acusación—. 3.5.

La Sala ha sostenido, en alusión al momento consumativo del delito, que se presenta cuando “el bien público es objeto de un acto externo de disposición o de incorporación al patrimonio del servidor público o de un tercero, que evidencia el ánimo de apropiárselo”[footnoteRef:18], pues no de otra manera se concretaría el verbo apropiar, contenido en la descripción típica de la conducta. [18: CSJ AP1620-2016, rad. 32645, SP8914-2017, rad. 47833 y SP2184-2017, rad. 47348. ] Al acto de apropiación o apoderamiento se puede llegar en virtud de gozar el servidor público de disponibilidad material o disponibilidad jurídica sobre el bien.

La primera se presenta cuando el bien está materialmente bajo su custodia. La segunda, cuando no lo está, pero puede disponer del mismo en virtud de las funciones que le han sido asignadas. Para el caso que nos ocupa, la jurisprudencia de la Sala tiene dicho que cuando un servidor público tiene disposición material sobre los bienes, el momento consumativo de la conducta “no ofrece mayores dificultades”[footnoteRef:19], puesto que sobreviene cuando los bienes son objeto de apropiación por parte del funcionario, es decir, cuando materialmente los sustrae de la órbita del Estado. [19: SP235-2017, rad. 49020.] 3.6.

Para el caso concreto, se advierte que no operó la prescripción penal en la etapa de investigación ni en la etapa de juicio sobre 16 conductas de peculado por apropiación, tal como se explicará a continuación: Lo primero en indicar es que el juzgador de primera instancia declaró la prescripción de ciertas conductas de peculado por apropiación y dejó incólume la acción y el juzgamiento de 16 conductas punibles de peculado por apropiación, por las cuales fue condenado el procesado.

Entonces, para la Sala las conductas no han prescrito, tal como se evidenciará en el siguiente cuadro que contiene la fecha de los hechos en los que se dio la apropiación de los dineros, el monto de lo sustraído, el término de prescripción para la etapa de investigación, la fecha de ejecutoria de la acusación y el término de prescripción en etapa de juicio.

La información sobre los diversos actos de apropiación de los dineros –fechas y valores— se extrajo de los informes contables 3102 del 20 de junio de 2001[footnoteRef:20] y 4139 del 16 de diciembre de 1999[footnoteRef:21] y sus anexos. [20: Folios 744-759, Cuaderno Original 3.] [21: Folios 468-487, Cuaderno Original 2.] Asimismo, cabe aclarar, sobre lo que se mostrará en el cuadro, que el hecho 1 comprende el valor de lo apropiado por el procesado, de dineros provenientes del ISS a favor de los empleados del Hospital Piloto de Jamundí, en el año 1996, y las otras 15 conductas corresponden a dineros apropiados por el enjuiciado, que provenían mes a mes de COMFANDI a las arcas del referido Hospital en los años 1995, 1997 y 1998, pero que fueron consignados en la cuenta de ANTONIO JOSÉ MEDINA MUÑOZ.

Fecha de los hechos Valor de lo apropiado Término de prescripción para la investigación Fecha de la ejecutoria de la acusación Término de prescripción para el juicio 1. 30 de diciembre de 1996 29.667.900 26 años y 8 meses- 30 de agosto de 2022 11 de febrero de 2015 13 años y 4 meses-junio de 2028 2. 28 de febrero de 1995 8.497.404 20 años-28 de febrero de 2015 11 de febrero de 2015 10 años-11 de febrero de 2025 3. 31 de marzo de 1995 7.956.411 20 años-31 de marzo de 2015 11 de febrero de 2015 10 años-11 de febrero de 2025 4. 31 de mayo de 1995 15.798.697 20 años-31 de mayo de 2015 11 de febrero de 2015 10 años-11 de febrero de 2025 5. 28 de septiembre de 1995 6.443.882 20 años-28 de septiembre de 2015 11 de febrero de 2015 10 años-11 de febrero de 2025 6. 31 de octubre de 1995 7.960.429 20 años-31 de octubre de 2015 11 de febrero de 2015 10 años-11 de febrero de 2025 7. 29 de noviembre de 1995 6.884.115 20 años-29 de noviembre de 1995 11 de febrero de 2015 10 años-11 de febrero de 2025 8. 28 de diciembre de 1995 7.705.167 20 años-28 de diciembre de 2015 11 de febrero de 2015 10 años-11 de febrero de 2025 9. 28 febrero de 1997 9.720.310 20 años-28 de febrero de 2017 11 de febrero de 2015 10 años-11 de febrero de 2025 10. 31 marzo de 1997 14.256.535 20 años-31 de marzo de 2017 11 de febrero de 2015 10 años-11 de febrero de 2025 11. 30 abril de 1997 10.561.280 20 años-30 de abril de 2017 11 de febrero de 2015 10 años-11 de febrero de 2025 12. 27 de junio de 1997 9.658.055 20 años-27 de junio de 2017 11 de febrero de 2015 10 años-11 de febrero de 2025 13. 31 de julio de 1997 9.307.065 20 años-31 de julio de 2017 11 de febrero de 2015 10 años-11 de febrero de 2025 14. 30 de septiembre de 1997 14.542.902 20 años-30 de septiembre de 2017 11 de febrero de 2015 10 años-11 de febrero de 2025 15. 21 de abril de 1998 11.877.432 20 años-21 de abril de 2018 11 de febrero de 2015 10 años-11 de febrero de 2025 16. 29 de mayo de 1998 11.069.410 20 años-29 de mayo de 1998 11 de febrero de 2015 10 años-11 de febrero de 2025 Con el fin de contabilizar el término de prescripción en el hecho número 1, se tuvo en cuenta el inciso 2° del artículo 80 del Decreto ley 100 de 1980, que dispone el aumento de la pena cuando la apropiación sea mayor a 200 SMLMV[footnoteRef:22], porque el valor de lo apropiado excede dicho monto. [22: El salario mínimo para el año 1996 era de $142.125, por lo que 200 salarios de esa época equivalían a $28.425.000.] En ese entendido, como la pena máxima para el peculado por apropiación es de 15 años, y puede ser aumentada hasta en la mitad (1/2) por la cuantía de lo apropiado, es de 22.5 años, que se reducen a 20 años en aplicación del artículo 80 del Decreto Ley 100 de 1980.

Este monto, de acuerdo con los precedentes de la Sala[footnoteRef:23], debe incrementarse a una tercera parte (1/3) por la condición de servidor público del procesado, de manera que el tiempo de prescripción es de 26 años y 8 meses para la investigación y de 13 años y 4 meses para el juzgamiento. [23: Cfr. SP7135-2014, rad. 35113; SP9094-2015, rad. 43839;

AP5902-2015, rad. 35592; AP1943-2015, rad. 35592; SP9145-2015, rad. 45795; SP8914-2017, rad. 47833; SP278-2018, rad. 47216, entre otras.] Para los demás hechos la prescripción se tomó de acuerdo con la pena de prisión en la que el máximo es de 15 años, pues no hay lugar a aumento o disminución por la cuantía de lo apropiado, por lo que el término con el que contaba la Fiscalía General de la Nación para acusar era de 20 años y, luego de la interrupción por la acusación, el lapso que tenía el juez para emitir sentencia y la Sala para resolver el recurso extraordinario es de 10 años desde la ejecutoria de la acusación. Entonces, como se extrae del cuadro, ninguno de las 16 conductas de peculado por apropiación por las cuales fue investigado, juzgado y sentenciado el procesado se encontraban prescritas para la fecha de la acusación, 11 de febrero de 2015, en el momento de emisión de la sentencia de segunda instancia, 12 de junio de 2018, ni para la fecha en el que se adopta la presente decisión. En consecuencia, se inadmite el cargo por resultar formal y sustancialmente inidóneo. 4.

Por último, de la revisión del expediente no se advierte la vulneración de alguna garantía fundamental que amerite el pronunciamiento de oficio de la Corte Suprema de Justicia y la lleve a pronunciarse en aras de su protección. En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

RESUELVE

PRIMERO: INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora de ANTONIO JOSÉ MEDINA MUÑOZ.

SEGUNDO: En contra de la presente decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase. GERSON CHAVERRA CASTRO PRESIDENTE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÒN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÈLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 40