AP3454-2022(58951) — Corte Suprema

AP3454-2022(58951)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2022

Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: CASACIÓN - Finalidades / DEMANDA DE CASACIÓN - Admisión: reglas mínimas / CASACIÓN - Demanda: requisitos formales, enunciación de la causal y formulación del cargo / CASACIÓN - Principios Tesis: «Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo de 2004, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia». Con tal propósito, el inciso 2º del canon 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión, estableciendo que no se seleccionará el escrito en el que i) se carezca de interés, ii) no se invoque la causal, de las contempladas en el artículo 181 ibidem, conforme a la cual se edifica el reproche iii) se omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido precepto 180; lo anterior, salvo que alguno de esos propósitos permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo. También tiene decantado la jurisprudencia que la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que ha de soportarse en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente el motivo y el sentido de la violación y concretar el disenso en términos de trascendencia. El libelo examinado, como se explica a continuación, no satisface los requisitos mínimos que exige el referido canon 184 para emitir pronunciamiento de fondo, en la medida que, de cara a las finalidades descritas en el precepto 180, se limitó a enunciar la síntesis de cada cargo y a acusar la necesidad de unificar jurisprudencia y fijar la noción del ingrediente normativo relativo a la incapacidad para resistir, siendo que este se encuentra perfectamente delimitado en los precedentes de la Corte y tampoco identificó las decisiones que exhibirían criterios divergentes que demandaran la consolidación de una misma hermenéutica, además que tampoco se acredita la posible ocurrencia de errores susceptibles de corrección a través de este medio». FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Defecto de naturaleza eminentemente objetiva / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Técnica en casación: el recurrente debe precisar el aparte o fragmento de la prueba tergiversado, mutilado o adicionado / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Técnica en casación: se debe comparar lo que la prueba dice y lo que el fallador consignó y comprendió de ella / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Diferente al falso raciocinio / CASACIÓN - Principio de no contradicción: se vulnera / CASACIÓN - Principio de corrección material: se vulnera / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Principio de trascendencia / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - No se configura Tesis: «Siendo el falso juicio de identidad un defecto de naturaleza eminentemente objetiva, su proposición exige acreditar que el sentido literal de un medio de prueba fue cambiado para ponerlo a decir lo que no revela. Ello puede ocurrir por tergiversación, si se varía su contenido material; por adición, cuando se agregan aspectos o resultados fácticos no comprendidos por el elemento de convicción; o por cercenamiento, si se suprimen hechos fundamentales del instrumento probatorio. En cualquier caso, la postulación de este tipo de yerro, exige del casacionista identificar la prueba sobre la que recae, revelar en términos exactos tanto lo que dimana de ella, de acuerdo con su estricto contenido material, así como la comprensión objetiva del sentenciador plasmada en la decisión, y concretar el tipo de desfiguración (adición, supresión o tergiversación) en que haya incurrido el juzgador, para lo cual es necesario efectuar un cotejo entre los dos textos y rematar enseñando la incidencia del defecto en la decisión final. El sometimiento a tales exigencias es indispensable, por cuanto se trata de una anomalía, se insiste, de carácter estrictamente objetivo, que para su comprobación requiere la constatación de la alteración del medio de prueba por parte del fallador, la cual, por ende, excluye cualquier reparo de índole deductivo del juzgador que, de existir, debe ser postulado por la senda del error de hecho por falso raciocinio. En el caso de la especie, de entrada, se percibe que la jurista transgredió el principio de no contradicción al asegurar que, producto del falso juicio de identidad, se aplicaron indebidamente los artículos 9, 29 y 210 del Código Penal y, a la vez, se dejaron de aplicar, pues la proposición contiene dos afirmaciones evidentemente excluyentes. Ahora, si bien la libelista identificó las pruebas sobre las que recae el yerro acusado -testimonios de EMLL, EPM, JEBB y NJA, los informes complementarios de Biología y Toxicología Forense No. […] del 12 de agosto de 2017 y […] del 28 de noviembre de 2018 y el informe de Clínica Forense No. [… ]- y los fragmentos probatorios que habrían sido cercenados o adicionados, incumplió el principio de corrección material, habida cuenta que la mayoría de los segmentos presuntamente mutilados sí fueron estimados por los juzgadores y los no considerados no satisfacen el presupuesto de trascendencia. Además, las supuestas adiciones no existieron o corresponden a inferencias que se desprenden con nitidez de los medios suasorios. [...] Es del caso precisar que, contrario a la opinión de la letrada, los juzgadores sopesaron de forma crítica el plexo probatorio, no como una suma de medios de prueba, sino en tanto valoración en conjunto, la cual no por tener un soporte diferente al concebido por la defensa se puede desprestigiar en lo que no es más que un alegato de instancia que, como ha quedado visto hasta ahora, se encuentra en franca ruptura de los principios de corrección material y trascendencia. Para cerrar este acápite, en cuanto a lo que según la censora ha debido concluirse por los falladores, es necesario resaltar que: La recurrente carece de interés jurídico para reclamar que no se atendiera lo dicho por EM sobre el corto período de ingesta de alcohol y se diera alcance, en cambio, a lo narrado por EPM y JEBB en el sentido de que ese episodio se extendió desde las 5:00 p.m. hasta la media noche, pues a la defensa le incumbía derruir la hipótesis de un alto grado de embriaguez de la ofendida. Y, de cualquier modo, la inconsistencia que de ello surgiría no fue suprimida por los juzgadores, sino que se encontró justificada al darle valor a lo vertido por los últimos testigos, considerando que, precisamente, debido al estado de embriaguez de la víctima y el tiempo transcurrido entre los hechos y la práctica de su testimonio, era posible que no recordara con precisión tal aspecto. En ninguna parte de las providencias censuradas los juzgadores expresaron que el ataque sexual perpetrado contra EM fue corroborado por algún testigo de manera directa, como para que la demandante repruebe tal aspecto. El análisis probatorio partió del testimonio de la víctima y fue enriquecido a partir del resultado del examen médico sexológico y los testimonios por cuyo medio se conocieron las circunstancias modales antecedentes y subsiguientes a los hechos. No fue por descarte que el acusado fue identificado por la afectada, sino debido a la luz que entraba por la ventana, lo que le permitió reconocerlo por su estatura, además que observó que se dirigió a la habitación contigua donde no había ninguna otra persona, a lo que se suma que, enseguida, TT admitió su responsabilidad ante la afectada y EP, le pidió perdón a ella y le hizo un ofrecimiento de dinero. Es cierto, como lo anota la jurista, que el sueño no es un «padecimiento de orden físico» , tal como lo ha establecido la jurisprudencia de esta Sala y de la Corte Constitucional (CSJ SP3449-2019 rad. 50.610 y CC C-163 de 2021). No obstante, ello no excluye que es uno de los motivos constitutivos de incapacidad de resistir, al punto que, en el caso examinado, el Tribunal relievó que a la embriaguez, «se suma el estado de sueño en que estaba la víctima cuando fue accedida por el procesado, que abarcó desde bajarle la ropa que vestía, hasta sus rodillas y la penetración anal misma, lo que evidencia que sí estaba en incapacidad de resistir el ataque sexual, pues despertó y reaccionó solo después [de] que el mismo ya había ocurrido.» La tesis de la defensa de que no existió incapacidad para resistir el abuso, dado que EM logró activar los mecanismos de autoprotección al resistirse a la agresión, despertar a su amigo y demás moradores de la vivienda, confrontar al procesado y llamar a la policía es del todo contraevidente y desconoce que, como lo destacaron las instancias, para cuando la víctima reaccionó la conducta punible ya se había consumado con la introducción del miembro viril del acusado en la cavidad anal de aquella. El juicio de responsabilidad penal contra JTT no contempló las amenazas que la ofendida afirmó haber recibido vía mensaje de texto -las cuales mencionó de paso en su testimonio-, luego, el reparo según el cual no se podía suponer que fue el procesado quien desplegó esta conducta deviene infundado. La censura que apunta a la imposibilidad de conferirle mérito positivo a EM, debido a las contradicciones en torno a la cantidad de licor ingerida -3 cervezas y 3 o 4 tragos de whisky- y lo vertido por los demás testigos -quienes informaron que bebieron entre las 5:00 y las 12:00 de la noche, o que consumieron 90 cervezas y 2 botellas de whisky-, no es del resorte del falso juicio de identidad sino, si acaso, del falso raciocinio. Ese ataque tampoco consulta las razones de las sentencias, en las que se afirmó que, aunque es verdad que el relato de la ofendida no coincide con el de los otros declarantes, lo contado a la médico legista y lo narrado en la denuncia, es posible conferirle mérito positivo, porque i) «no es habitual conforme a las reglas de la experiencia que una persona cuente exactamente los tragos de licor que pudo haber bebido durante una noche, precisamente por los efectos que el alcohol generan (sic) en una persona» , ii) el testimonio se practicó luego de más de dos años, por lo que «resulta totalmente admisible que aquélla no recordara con claridad la cantidad de alcohol que consumió el día de marras» , reflexiones frente a las cuales la demandante guardó completo silencio. En estas condiciones, no es posible la admisión del reproche». FALSO RACIOCINIO - Técnica en casación: el recurrente debe evidenciar el desconocimiento de principios de la lógica, reglas de la experiencia o leyes de la ciencia / FALSO RACIOCINIO - Técnica en casación: el recurrente debe evidenciar la forma y el elemento de la sana crítica desconocidos por el juzgador / DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACIÓN - Alcance: manifestaciones de propia responsabilidad presentadas fuera de la actuación, pueden ser apreciadas, sin importar la salud mental o cualquier otro estado o condición / DEMANDA DE CASACIÓN - Sala de Casación Penal: inadmite cargo Tesis: «Siempre que se predica un error de hecho por falso raciocinio, se debe demostrar que el ejercicio valorativo del funcionario judicial es trasgresor de los axiomas de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia, es decir, de los principios de la sana crítica como método de apreciación. Con tal fin, el demandante debe señalar, con exactitud, el medio de convicción sobre el que recae el yerro, identificar aquello que expresamente dice y se deduce de él, el mérito persuasivo otorgado al mismo por el juzgador, indicar y desarrollar con precisión la regla lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia aplicada de manera equívoca al realizar el proceso valorativo, así como la que apropiadamente le debió servir de apoyo, la norma de derecho sustancial que de forma indirecta resultó excluida o indebidamente aplicada o interpretada y, por último, probar que, de no haberse incurrido en el defecto, el sentido de la decisión adversa hubiera sido sustancialmente opuesto. Descendiendo al caso concreto se tiene que la letrada cumplió con identificar tanto el medio de prueba sobre el que habría recaído el yerro, es decir, el testimonio de EMLL, como la ley de la ciencia presuntamente desatendida por los sentenciadores, [...] [...] [...] de cualquier manera, el supuesto yerro deviene irrelevante, si se considera que el señalamiento de JTT por parte de EM como su agresor no únicamente se produjo por haber observado una silueta de una persona pequeña, como la del procesado, sino porque aseguró que pudo verlo, debido a que había una ventana y lo observó correr hacia la habitación contigua donde no había ningún otro sujeto, y debido a que, se insiste, aquél admitió su responsabilidad ante ella, le ofreció disculpas -frente a E- y se le arrodilló pidiéndole que no lo fuera a perjudicar, en tanto contaba con una carrera militar de 17 años y le faltaban 3 años para pensionarse, al punto que, hasta le ofreció $10.000.000 a fin de que no lo denunciara. La recurrente también inadvirtió que la aceptación de la autoría de los hechos por parte del acusado realizada frente a EM y E no fue entendida por los falladores como una confesión, sino como un dato indicador a partir del cual se infirió, junto con lo narrado por la ofendida y el resultado del dictamen médico sexológico que quien agredió sexualmente a la víctima fue el procesado, de manera que el juez de primer nivel argumentó que «si el acusado no perpetró la conducta tan reprochable que aquí se investiga, cómo se explica el hecho de que (...) se haya arrodillado ante la víctima y le haya pedido que no le fuera a dañar la carrera, máxime si se tiene en cuenta que dicho acto no sólo fue narrado por la misma, sino por EP, quien se encontraba en la misma habitación.» Sobre las manifestaciones de asunción de responsabilidad realizadas por el agente por fuera del proceso penal, la Corte recientemente señaló (CSJ SP714-2022, rad. 53.625): De esta manera, aquellas asunciones de responsabilidad pronunciadas ante testigos, fuera del trámite del proceso, por quien se considera partícipe de un hecho, no constituyen en modo alguno un acto procesal, ni dan lugar a una consecuencia de estas características. Son, como otros sucesos fácticos, manifestaciones externas de conducta que, en tanto percibidas por quienes luego declaren en el juicio oral, pueden constituir el punto de partida en la construcción de inferencias de responsabilidad penal. Conforman, por lo tanto, junto con las demás, el conjunto de las evidencias destinadas a ser judicialmente valoradas. Por manera que no se trató de una declaración obtenida dentro del proceso, que pudiera afectar el principio de no autoincriminación. Así las cosas, tampoco ésta censura tiene vocación de admisión». VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Es un juicio en derecho / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Técnica en casación: el demandante debe aceptar los hechos declarados en la sentencia y la valoración de la prueba realizada por el juzgador / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Técnica en casación: el demandante debe aceptar los hechos declarados en la sentencia y la valoración de la prueba realizada por el juzgador / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Modalidades: técnica en casación / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Falta de aplicación / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Aplicación indebida / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Interpretación errónea / ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL ABUSIVOS CON INCAPAZ DE RESISTIR - Incapacidad de resistir: concepto / CASACIÓN OFICIOSA - No procede / CASACIÓN - Inadmisión / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Mecanismo de insistencia: procedencia Tesis: «Cuando se intenta la postulación de la censura por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el recurrente debe hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, a través de cualquiera de las tres modalidades de error: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada. Mientras la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida, deviene de la errada elección por el fallador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada selección de la disposición aplicable, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido. En el asunto de la especie, en la medida que el delito de acceso carnal violento, descrito en el artículo 205 del Código Penal, tiene la misma pena prevista para el punible por el que fue juzgado: acceso carnal con persona en incapacidad de resistir, esto es, de 12 a 20 años de prisión, es notorio que la libelista omitió el necesario examen de trascendencia para justificar la necesidad de admitir el reproche. Así mismo, vulneró el principio de no contradicción, al partir del reconocimiento del acceso carnal, en cabeza de su cliente, que en los cargos anteriores negó -repárese que esta censura no la postuló como subsidiaria-. También infringió el postulado de crítica vinculante, en tanto aseguró que la violación directa de la ley sustancial se produjo por errores de derecho, modalidad que corresponde a una de las vertientes de la infracción indirecta. Por igual, aunque la demandante estaba obligada a un ejercicio argumentativo en el que las declaraciones fácticas de las instancias estuvieran por fuera del fundamento jurídico de la crítica, dedicó su empeño a rebatir las estimaciones probatorias consignadas en los fallos, como cuando aseguró que, contrario a lo sopesado por los juzgadores, EM activó los mecanismos de rechazo de la agresión sexual, por lo cual no estuvo en incapacidad para resistirla, deficiencia que evidencia la falta de idoneidad sustancial del libelo y que conspira en contra de su admisión. Ahora, independientemente de estos desafueros técnicos, los juzgadores no ubicaron los estados de embriaguez y sueño de EM en un ámbito diverso al de las alteraciones de la conciencia. Ciertamente, fueron vinculados a la noción genérica de incapacidad de resistir, de modo que es manifiesta la confusión dogmática de la recurrente en punto de este ingrediente normativo, comoquiera que, distinto a lo que opina, además de las modalidades del tipo relativas al estado de inconciencia y el trastorno mental consagradas en el canon 210 del Código Penal, cualquier tipo de supuesto que inhiba a la víctima de la facultad de repeler eficazmente a su atacante, en tanto no esté en condiciones de consentir la relación -lo cual debe ser conocido por el agresor- se congloba en la noción de incapacidad para resistir (CSJ 24 feb. 2016, rad. 47150 y CC C-163 de 2021), así que no es cierto que ésta se reduzca, exclusivamente, al «desvalimiento o impedimentos físicos, consistentes en estados de vulnerabilidad preexistentes que disminuyen o anulan su posibilidad de defensa» . Por modo que, estando debidamente acreditado el ataque sexual de la víctima mientras dormía, en circunstancias de embriaguez aguda grado II, los juzgadores estimaron que la conducta se ejecutó en persona incapaz de resistir. Reitérese aquí que consumada la conducta, esto es, introducido el miembro viril en el ano de la ofendida, la repulsión instantánea a una mayor agresión por parte de esta, no convierte en atípica la conducta, pues, tal cual lo resaltaron los jueces de la causa, sus facultades estaban disminuidas para el instante de la acción desaprobada -al punto que ni siquiera, momentos antes, se percató de que el acusado le bajó los pantalones y la ropa interior-, y las maniobras defensivas fueron claramente posteriores. [...] Finalmente, si bien razón le asiste a la casacionista cuando advierte la impertinencia de la cita jurisprudencial consignada en la sentencia de segunda instancia de un fragmento de la sentencia con radicado 51.692, habida cuenta que, en esa oportunidad, se juzgó un acceso carnal en una persona con incapacidad de resistir, por razón de un trastorno mental moderado, es lo cierto que la defensora no se encargó de enrostrar la trascendencia del dislate, el cual resulta insustancial de frente a los razonamientos de la instancia acerca de la falta de capacidad de la ofendida para repeler la agresión sexual, con ocasión de su marcado estado de embriaguez y el sueño profundo en que se encontraba para el momento de la criminal embestida. Conforme con lo anterior, la Sala inadmitirá la demanda, advirtiendo, además, que la Corporación ha revisado íntegramente la actuación y no ha encontrado causales de nulidad, ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales. Es indispensable recordar que al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas en auto CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42.597».

C.U.I. 11001600001920170275601 Casación 58.951 Javier Tapiero Tapiero MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente AP3454-2022 Radicación n° 58951 C.U.I. 11001600001920170275601 Acta n° 176 Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil veintidós (2022). I. MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte examina los fundamentos lógicos y argumentativos de la demanda de casación presentada por la defensa de Javier Tapiero Tapiero contra la sentencia del 4 de septiembre de 2020, de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó el fallo del 18 de diciembre de 2019 del Juzgado 19 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad, por cuyo medio condenó al nombrado como autor del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir.

II.

HECHOS 1. Fueron compendiados por el Tribunal, en los siguientes términos: El 1 de mayo de 2017, en la madrugada, en la carrera 95 # 69 sur -46, bloque 5, casa 1 de Bogotá, cuando ELIZ LOZANO ingería licor con personas entre quienes estaba el procesado, éste aprovechó que LOZANO se fue dormir a una de las habitaciones, luego de la ingesta de alcohol, y la accedió analmente. [footnoteRef:1] [1: Cfr. folio 19 de del cuaderno del Tribunal.] III.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 2. El 2 de mayo de ese año, la Juez 60 Penal Municipal con funciones de control de garantías de esta capital legalizó la captura de Javier Tapiero Tapiero, tras lo cual la Fiscal 304 Local le imputó el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, a título de autor (artículo 210, inciso 1º, del Código Penal), cargo que no aceptó, al paso que fue dejado en libertad por petición del ente investigador.[footnoteRef:2] [2: Cfr. folio 4 de la carpeta. ] 3.

El 5 de junio siguiente se radicó el escrito de acusación[footnoteRef:3] y su verbalización tuvo lugar el 25 de agosto posterior, bajo la dirección del Juzgado 19 Penal del Circuito con funciones de conocimiento del referido lugar[footnoteRef:4]. [3: Cfr. folios 5-7 ibidem.] [4: Cfr. folio 11 ibidem.] 4. La audiencia preparatoria se cumplió el 10 de octubre ulterior[footnoteRef:5] y la pública de juzgamiento se celebró en varias sesiones (2 de noviembre de 2018[footnoteRef:6], 15 de febrero[footnoteRef:7], 14 de junio[footnoteRef:8] y 8 de octubre de 2019[footnoteRef:9]).

Al final, se anunció sentido del fallo condenatorio. [5: Cfr. folios 13-14 ibidem.] [6: Cfr. folio 43 ibidem.] [7: Cfr. folio 54 ibidem.] [8: Cfr. folio 61 ibidem.] [9: Cfr. folio 76 ibidem.] 5. Acorde con lo anterior, el 18 de diciembre del último año mencionado la Juez cognoscente declaró penalmente responsable a Javier Tapiero Tapiero por el punible imputado, y le impuso la pena principal de 144 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:10]. [10: Cfr. folios 85-94 ibidem. ] 6.

Esa decisión, apelada por la defensa[footnoteRef:11], fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 4 de septiembre de 2020[footnoteRef:12]. [11: Cfr. folios 102-118 ibidem.] [12: Cfr. folios 19-27 del cuaderno del Tribunal. La lectura del fallo se llevó a cabo el 24 de septiembre de 2020 (Cfr. folio 39 ibidem.)] 7.

La misma parte interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:13] y presentó, en tiempo, el libelo respectivo[footnoteRef:14]. [13: Cfr. folio 64 ibidem.] [14: Cfr. folios 70-92 ibidem.] IV. LA DEMANDA 8. Previa síntesis de los hechos, la letrada identifica las partes e intervinientes, compendia la cuestión procesal y señala la providencia impugnada, luego de lo cual postula tres cargos, en los términos que siguen: 4.1.

Primero 9. Con apoyo en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa la violación indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de falso juicio de identidad por cercenamiento y por adición, yerro que habría conducido a la aplicación indebida de los artículos 13, 9, 29 y 210 del Código Penal y a la exclusión evidente de los tres últimos cánones y 7.4 y 381 de la Ley 906 de 2004. 10.

En desarrollo de la censura, una vez reproduce las estimaciones del Tribunal acerca de los testimonios de Eliz María Lozano Lozano (víctima), Edwin Pachón Medina (amigo de ella), José Edgar Botero Barrios (amigo del acusado) y Nancy Janeth Almanza (perito homóloga médico legal), los informes complementarios de Biología y Toxicología Forense No. UBAM-DRB-09151-2017 del 12 de agosto de 2017 y GCLF-DRB-26309-2017 del 28 de noviembre de 2018, suscritos por Alma Esther Fernández Iguarán, y el informe de Clínica Forense No. UBAM-DRB-04767-2017, asegura que estos medios de prueba fueron cercenados y adicionados frente a los aspectos que enseguida se precisan. 10.1.

Eliz María Lozano Lozano. Se omitieron los apartes en que señaló que i) no recuerda el nombre y apellido de su agresor, información que conoció por los “papeles” que leyó del proceso, ii) después de bailar con el acusado, no habló con él, iii) luego de que Edwin la volvió a sacar a bailar, el procesado se quedó sentado, ella se levantó y cuando retomó su “trago”, sintió que “se le fue todo”, por lo que no cree que a ella le hayan suministrado exclusivamente licor, iv) Edwin ultrajó al enjuiciado, v) la dueña de la casa subió cuando Edwin estaba discutiendo con el implicado, en la habitación próxima, acerca de lo que había sucedido, vi) pudo establecer que Tapiero Tapiero fue quien abusó de ella, porque era el único que se encontraba durmiendo solo en la recámara contigua, vii) la ofendida no sabe cómo salió del baño y la puerta tenía seguro, viii) lo narrado en su declaración anterior es distinto a lo ocurrido, pues no se sintió borracha y no reconoce que se fue a dormir a la 1:30 a.m. ix) no le dio su número de celular al encartado y, x) en el momento en que Edwin le hizo el reclamo al agresor, éste se despertó y preguntó ¿qué pasó? 10.2.

Edwin Pachón Medina. El Tribunal adicionó que este testigo evidenció el nerviosismo de la ofendida y que ella tenía el pantalón a la altura de la rodilla; y mutiló que, i) nunca había salido a tomar licor con Eliz María, pero su estado físico era “normal”, ii) no la vio “borracha” hacia las 12 de la noche, iii) la señora de la casa, ya había subido al segundo piso cuando él se despertó, iv) la víctima le dijo que observó que alguien –sin mencionar su nombre- corrió a la siguiente habitación y, enseguida, expresó que ella le indicó que observó a “ Javier ” desplazarse de un cuarto a otro, vi) no recuerda quién llamó a la policía, si fue Botero o la hermana de él y, vii) no presenció ninguna situación de abuso por parte del acusado. 10.3.

José Edgar Botero Barrios. El ad quem omitió que i) después de su caída, la víctima continuó departiendo y bailando en la sala, ii) no hubo consumo de sustancias estupefacientes, iii) se quedó a dormir con Edwin, “su novia”, el procesado y la esposa de su primo, iv) la agredida se acostó a la misma hora que los demás, v) la “novia” de Edwin dijo que tenía los pantalones abajo, pero que no se acordaba de nada, vi) cuando subió al segundo piso, la ofendida estaba totalmente vestida, vii) no observó ningún ofrecimiento de dinero, viii) mientras estuvo presente, el enjuiciado no aceptó haber agredido a Eliz María, ix) la dueña de la casa manifestó que iba a llamar a la policía, x) Javier, Edwin y Eliz María se fueron “a pie” con los policías, porque la casa queda en un sendero peatonal y, xi) en el tercer piso había tres alcobas. 10.4.

Nancy Janeth Almanza. El juez plural recortó los fragmentos relativos a i) la descripción de los síntomas de los grados de embriaguez I, II y III, ii) la posición en que se realizó el examen genital –litotomía-, iii) la falta de anotación en el informe de la postura en que se hizo la valoración anal y perianal -por lo que no se podría apreciar este aspecto-, la medición de la lesión –que no se documentó con fotografías- y la ausencia o no de pliegues anales –los cuales indicarían una enfermedad neurológica o penetración anal-, iv) el tono del ano normal -cerraba perfectamente y no había ninguna alteración-, v) las causas posibles de laceraciones en el ano –estreñimiento-, vi) la eliminación de 15 a 30 ml. de alcohol por hora –a través de sudor, aliento y orina- dependiendo de «muchas cosas» [footnoteRef:15], sin que pudiera establecer la cantidad, vii) la imposibilidad de determinar la fecha exacta de la lesión, aunque era muy reciente, «ya que las lesiones en mucosa sanan supremamente rápido, entonces después de 10 días la cicatriz se ve igual a como se ve en 2 años» [footnoteRef:16], viii) la recomendación de valoración psicológica para establecer la existencia de lagunas, ix) la ausencia de hallazgos de tamizajes positivos para enfermedades de transmisión sexual, que con la detección de semen podrían confirmar una relación sexual, x) la posibilidad de examinar al presunto agresor para encontrar pelos, fluidos o señales que sirvan para un cotejo biológico, por orden de autoridad competente y, xi) la falta de referencia de la paciente a que su agresor hubiese utilizado condón, aspecto no indagado por el perito, «por lo que no se puede entrar a suponer que esta situación hubiese tenido ocurrencia» [footnoteRef:17]. [15: Cfr. folio 76 ibidem.] [16: Ibidem.] [17: Ibidem.] 10.5.

Informes de biología y toxicología forense No. UBAM-DRB-09151-2017 del 12 de agosto de 2017 y 28 de noviembre de 2018, en su orden, suscritos por Alma Esther Fernández Iguarán. La colegiatura segregó que se trataba de informes complementarios y que sus fechas de elaboración son posteriores al Informe de Clínica Forense No. UBAM-DRB04767-2017, así como agregó la conclusión de que los hallazgos permitían confirmar la penetración anal reciente, menor a 10 días, la cual no consta en aquellos, sino en el inicial, y el resultado de la ausencia de semen en el frotis anal y de sustancias en la orina de la víctima, que descarta, casi por completo, el acceso carnal y que hubiera «sido puesta en alguna condición especial que le impidiera la comprensión del hecho lesivo» [footnoteRef:18], máxime cuando la ofendida sugirió que se sintió muy mal después de que se levantó a bailar con Edwin, que no sólo le dieron alcohol y que quien estuvo a su lado fue el procesado, intoxicación que quedó descartada con el examen respectivo. [18: Cfr. folio 77 ibidem.] 10.6.

Informe de Clínica Forense No. UBAM-DRB-04767-2017. La Sala Penal ignoró que no se predicó afectación de las facultades «sensoriales de conciencia, orientación, atención, de memoria, afecto, lenguaje, pensamiento. sensopercepción, inteligencia, juicio y raciocinio e introspección de las cuales se ostenta un estado NORMAL» [footnoteRef:19], y que la paciente tenía los «ojos en buen estado, reflejo fotomotor normal, convergencia ocular normal, pupilas con diámetro normal y reflejos ostedinosos normales» [footnoteRef:20], por lo que ella no tenía «un estado crítico de salud» [footnoteRef:21]. [19: Cfr. folio 77 vuelto ibidem.] [20: Ibidem.] [21: Ibidem.] 11.

A juicio de la demandante, los juzgadores «sin ninguna valoración crítica en materia testifical simplemente sum [aron] testigos, peritos, informes, dictámenes y similares que, apilados, le permitieron concurrir la concurrencia (sic) de los elementos del tipo penal 210, en especial, la incapacidad de resistir, más allá de toda duda.» [footnoteRef:22] [22: Ibidem.] 12.

Los cercenamientos y las adiciones, según la letrada, ocurrieron «por olvido, por confusión, porque no fueron considerad [o] s interesantes o por cualquier otra razón» [footnoteRef:23]. [23: Cfr. folio 78 ibidem.] 13. Enseguida, la defensora, en lo sustancial, asegura que ha debido concluirse que: 13.1. La ingesta de licor, por parte de los asistentes a la reunión, se llevó a cabo desde las 5:00 p.m. hasta la media noche, tras lo cual la dueña de la casa les permitió a algunos pernoctar –no a las 7:00 p.m.-. 13.2.

No es cierto que Eliz María se haya encerrado en un baño, de donde habría sido sacada, porque nadie lo menciona. 13.3. Contrario a lo que sugirió la víctima, no se consumieron sustancias psicoactivas, porque así lo confirmó Pachón y se estableció en el examen toxicológico. 13.4. El “inconveniente” en el que Eliz María dijo haber sido abusada por encontrarse con los pantalones abajo y tener un fuerte dolor en el ano, no fue corroborado por nadie de manera directa. 13.5.

El agresor fue identificado por descarte, ya que la ofendida no sabía el nombre de los presentes en la reunión –salvo el de Edwin- y solo conoció el del procesado porque le mostraron unos “papeles” antes del juicio, era el único que estaba en la habitación contigua y vio la silueta de un hombre “bajito”, de manera que no se cumplen las exigencias del artículo 381 de la Ley 906 de 2004. 13.6.

La responsabilidad penal de Tapiero Tapiero no se probó de forma científica, pues, pese a la laceración hemorrágica ubicada en el meridiano 12 del ano, no se encontró semen –lo cual, junto con tamizajes positivos de enfermedades de transmisión sexual y ausencia de pliegues anales era confirmatorio de una relación sexual-. 13.7. Existen otras causas que podrían explicar la lesión, como «caídas, lesiones a horcajadas, traumas penetrales accidentales, higiene agresiva o estreñimiento» [footnoteRef:24]; es así que «la penetración es apenas un signo de presunción, el cual podrá encontrarse revestido de probabilidad o certeza, al ser verificado por las demás pruebas practicadas» [footnoteRef:25]. [24: Cfr. folio 78 vuelto ibidem.] [25: Cfr. folios 78 vuelto-79 ibidem.] 13.8.

No se pudo establecer cuándo ocurrió la lesión encontrada en la víctima, pues, el rango de cicatrización va hasta los 10 días, y ella no le indicó al perito que el agresor utilizó condón. 13.9. No se encuentra acreditada la incapacidad para resistir -en tanto alteración significativa de las capacidades físicas-, comoquiera que no se evidenció alguna sustancia psicoactiva en la orina de la ofendida y, pese a la ingesta de alcohol, su estado físico no estaba comprometido, según lo informaron los testigos y se desprende del grado de embriaguez detectado (agudo II).

Aunque se probó la afectación neuronal, se desconoce cuál era para el momento de los hechos, debido a que no se pudo establecer la cantidad de alcohol eliminada. 13.10. En este punto, destaca que «el hecho [de] que una persona se encuentre dormida no puede considerarse como un impedimento de naturaleza equivalente, porque el sueño solo es una sustracción temporal de alerta, que al no ser un padecimiento de orden físico no se encuentra amparado en la norma» [footnoteRef:26]. [26: Cfr. folio 80 vuelto ibidem.] 13.11.

La víctima activó mecanismos para oponerse a la actividad sexual, pues al sentir la agresión gritó y rechazó la conducta –se resistió, despertó a su amigo y demás moradores de la vivienda, confrontó al procesado y llamó a la policía para que desarrollaran los actos urgentes-, razón por la que sus facultades no estaban disminuidas, ya que al despertar entendía lo que sucedía y expresó su ausencia de consentimiento.

Entonces, no se probó que, «pese a comprender la actividad, por su estado físico, no pudiera evitarlo» [footnoteRef:27]. [27: Cfr. folio 81 ibidem.] 13.12. La ofendida no fue amenazada por el acusado, toda vez que, aun cuando cambió su número de celular, debido a que durante el juicio oral recibió mensajes de texto en el que le decían que debía responder por lo que hizo, no podía suponer que provenían de Tapiero Tapiero, al que conoció el día de los hechos. 13.13.

Las afirmaciones de la afectada sobre la cantidad de alcohol ingerida, las condiciones en que ello sucedió y su falta de memoria hasta que sintió un dolor fuerte en el ano, carecen de credibilidad y sus contradicciones impiden conocer la condición en que estaba al momento de la ejecución del delito, que se extienden a lo narrado por Edwin Pachón, quien aseguró que tomaron licor hasta cerca de la media noche;

José Botero refirió que bebieron 90 cervezas y dos botellas de whisky, lo que no implica, de manera inexorable, la incapacidad para resistir y que los presentes se hallaban en similar condición. 13.14. Resalta que Eliz María, en la anamnesis, narró que Edwin se despertó y golpeó al hombre que estaba encima de ella, pero no lo corroboró en el juicio, y tampoco su amigo.

No ratificó, igualmente, que éste la hubiera visto con los pantalones abajo o que hubiere agredido al procesado en la habitación contigua, ni que encendiera la luz a petición de la ofendida, y tampoco refrenda haber llamado a la policía, pues afirmó que no recuerda si fue Botero o su hermana quien realizó esa actividad. Lo anterior genera duda razonable. 14.

Solicita admitir la demanda, fijar fecha para su sustentación y casar la sentencia impugnada, para proferir, en cambio, fallo absolutorio, por atipicidad de la conducta endilgada, «respecto de las características del sujeto pasivo del tipo penal, así como por encontrarse cementada la duda razonable» [footnoteRef:28]. [28: Cfr. folio 83 vuelto ibidem.] 4.2.

Segundo 15. Por la vía del falso raciocinio, que habría conducido a la aplicación indebida y la exclusión evidente de idénticas normas a las señaladas en el precedente cargo, asegura que no se tuvieron en cuenta las reglas de la experiencia, la lógica y la ciencia llamadas a regular el caso, defecto que hace recaer en el testimonio de Eliz María Lozano Lozano. 16.

Afirma que el ad quem erró al valorar esa prueba y al aceptar que el acusado fue reconocido de manera indiscutible por la víctima, debido al tamaño de su silueta, pese a que estaba oscuro. 17. Según la libelista, se ignoró el postulado de la ciencia denominado «Ley de Snell, fenómeno de refacción (sic) » [footnoteRef:29], que indica que « [c] uando una luz pasa de un medio trasparente a otro se produce un cambio en su dirección debido a la distinta velocidad de propagación que tiene la luz en los diferentes medios materiales» [footnoteRef:30]. [29: Cfr. folio 84 vuelto ibidem.] [30: Ibidem.] 18.

Luego de diferenciar las nociones de los tipos de luz –natural, artificial, frontal, lateral, contraluz, cenital-, asevera que la percibida por la víctima debió provenir del alumbrado público de la calle, por lo que era artificial y cenital –desde arriba- y «debía sufrir un cambio de medio[footnoteRef:31] para ser proyectada al interior de este, esto es, del aire al vidrio, y debido a ella, se producía un reflejo o silueta» [footnoteRef:32]. [31: Entendiéndose acreditado el fenómeno de refracción- [Cita inserta en el texto transcrito].] [32: Cfr. folio 85 del cuaderno del Tribunal.] 19.

Con apoyo en unas imágenes de vectores, explica que «cuando la velocidad de propagación en el nuevo medio es menor, y por tanto es mayor el índice de refracción, el rayo se acerca a la normal[footnoteRef:33], lo que en palabras coloquiales se traduce en que el reflejo o silueta generada se reduce respecto del tamaño normal del objeto alumbrado» [footnoteRef:34] y viceversa. [33: Información extraída de;

Extraída de: https://www.educaplus.org/luz/refraccion.html [Cita inserta en el texto transcrito]] [34: Cfr. folio 85 vuelto del cuaderno del Tribunal.] 20. Por esta razón, concluye que «el tamaño de los objetos reflejados a través del fenómeno de refacción NO CONSERVAN SU TAMAÑO ORIGINAL, sino que, por el contrario, pueden reducirse o agrandarse teniendo en cuenta la velocidad de propagación de la luz en el nuevo medio» [footnoteRef:35]. [35: Cfr. folio 85 vuelto ibidem.] 21.

A lo anterior, añade que, si la luz se propaga de manera similar en el aire que a través de un vidrio –de la ventana-, (299.910 km/s. y 197.368 –vidrio Crown - o 186.335 -vidrio Flint -, en su orden), es posible establecer que «el reflejo o silueta generada se reduce respecto del tamaño normal del objeto alumbrado» [footnoteRef:36]. [36: Cfr. folio 86 ibidem.] 22.

Por este motivo, opina, desde el punto de vista científico, la víctima no pudo «apreciar los rasgos morfológicos -forma, color, figura- de la persona que se encontraba en la habitación, debido a que la luz cenital, ( ) “deforma, el aspecto de la cara, ya que las sombras se proyectan hacia abajo”» [footnoteRef:37] y, en esas circunstancias, tuvo que haber observado una silueta más pequeña, de manera que su agresor pudo ser cualquiera. [37: Ibidem.] 23.

Advierte la recurrente que no pretende de los falladores o de la Corte un análisis conforme a la ciencia física como el propuesto, sino evidenciar la imposibilidad de identificar al atacante por el tamaño de su silueta, a partir de lo referido por la ofendida de que el procesado era el único “bajito” en el lugar. 24. Añade que solo se requería pensar en cómo «sería su figura al caminar por ejemplo por una calle oscura en la que hubiese luz artificial, cómo se ve un objeto al ser observado a través de una lupa e, inclusive, como se ve el reflejo de un objeto en un cuarto oscuro al ser iluminado por una linterna» [footnoteRef:38], para definir que la silueta no conserva su tamaño normal y que no existe conocimiento más allá de duda razonable frente a la autoría del acusado. [38: Ibidem.] 25.

En este estado, tras reiterar lo reseñado atrás, destaca que, aunque la ofendida señaló que su victimario se desplazó a la habitación contigua, Edwin sostuvo que cuando se despertó la dueña de la casa ya estaba con ellos, que no agredió a Tapiero, ni fue a buscarlo, por lo que hay duda sobre la presencia única del procesado en aquel lugar. 26.

Aquí, añade que no se probó el tiempo transcurrido entre cada una de las circunstancias descritas, que no se encontró material genético del inculpado en la víctima o en la habitación, y la aceptación de los hechos por parte del acusado narrada por Eliz María y Edwin no puede ser entendida como confesión, porque esta, de acuerdo con la sentencia C-782 de 2005, tiene que ser voluntaria, libre y espontánea en el proceso penal, no provocada a través de interrogatorio de parte y corroborada por otros medios de prueba. 27.

Para la defensora, lo narrado por dichos testigos no es digno de credibilidad, porque Eliz María trató de incriminar a Tapiero Tapiero frente a las amenazas que recibió vía mensaje de texto y en torno a la supuesta alteración del “trago” de licor, tras lo cual sintió que se le “fueron las luces”, lo que se descartó con el examen toxicológico. 28.

La pretensión es igual a la del primer cargo. 4.3. Tercero 29. Con apoyo en la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, denuncia la «violación directa de la ley, por errores de derecho, en específico, por indebida aplicación de una norma legal llamada a regular el caso» [footnoteRef:39]. Las disposiciones vulneradas son las mismas enunciadas atrás. [39: Cfr. folio 87 vuelto ibidem.] 30.

En desarrollo de la censura, aduce que el Tribunal erró al aplicar el artículo 210 del Código Penal, pues no se acreditó el elemento normativo relativo a la «condición especial en que debe estar la víctima para el momento de la comisión de la conducta punible» [footnoteRef:40]. [40: Cfr. folios 88-88 vuelto ibidem.] 31. Para explicarlo, una vez reseña el testimonio de la víctima y las estimaciones del ad quem sobre la consumación del punible, sostiene que se desconoció que «la incapacidad para resistir implica que "El individuo que se encuentra en incapacidad de resistir, no cuenta con los medios físicos o psicológicos necesarios para tener una respuesta de rechazo u oposición a una actividad sexual no consentida."» [footnoteRef:41]. [41: Cfr. folio 88 vuelto ibidem.] 32.

Esto, destaca, pese a que Eliz María estaba en posición de «activar los mecanismos de rechazo u oposición a la agresión sexual de la que era víctima» [footnoteRef:42], razón por la que la conducta es atípica y debió aplicarse la descrita en el canon 205 del Código Penal. [42: Ibidem.] 33. Luego de repetir las diferencias entre las nociones de estado de inconciencia, trastorno mental e incapacidad de resistir plasmadas en el primer cargo, asevera que la última condición solo se verifica por «desvalimiento o impedimentos físicos, consistentes en estados de vulnerabilidad preexistentes que disminuyen o anulan su posibilidad de defensa» [footnoteRef:43] y, el sueño solo es una sustracción temporal de alerta. [43: Cfr. folio 89 vuelto ibidem.] 34.

En el caso concreto, la víctima narró que al sentir la agresión sexual gritó y se resistió, “levantó” a su amigo Edwin y confrontó a quien pudo ser su agresor, además que despertó a los moradores de la casa y llamó a la policía, por lo que ella no tenía sus facultades disminuidas. 35. El hecho de que el procesado le haya bajado el pantalón a Eliz María no demuestra su incapacidad de repeler el ataque, sino su estado de conciencia, «a efectos de dar consentimiento libre y espontáneo y así eliminar el pragma conflictivo» [footnoteRef:44], de modo que no está probado que, por su estado físico, no pudiera evitar lo sucedido. [44: Cfr. folio 89 ibidem.] 36.

El fallador plural se equivocó, asimismo, al citar como soporte de su decisión un precedente de la Corte (rad. 51.692) que se refiere a la comisión del ilícito por trastorno mental de la víctima. 37. Enseguida, la libelista reproduce la valoración de las pruebas reseñada en el primer cargo y remata con la misma pretensión de las censuras anteriores. 38.

Para cerrar, como finalidades del recurso, aspira a que se “resalte” la lesión de los derechos de las personas cuando se cercenan y adicionan las pruebas, o se falta a la sana crítica o se aplica indebidamente una norma y que se fijen «los criterios que deben ser acreditados para acreditar (sic) el ingrediente normativo de la incapacidad de resistir y unificar la jurisprudencia en la materia» [footnoteRef:45]. [45: Cfr. folio 92 ibidem.] V. CONSIDERACIONES 39.

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo de 2004, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad « la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia ». 40. Con tal propósito, el inciso 2º del canon 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión, estableciendo que no se seleccionará el escrito en el que i) se carezca de interés, ii) no se invoque la causal, de las contempladas en el artículo 181 ibidem, conforme a la cual se edifica el reproche iii) se omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido precepto 180; lo anterior, salvo que alguno de esos propósitos permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo. 41.

También tiene decantado la jurisprudencia que la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que ha de soportarse en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente el motivo y el sentido de la violación y concretar el disenso en términos de trascendencia. 42.

El libelo examinado, como se explica a continuación, no satisface los requisitos mínimos que exige el referido canon 184 para emitir pronunciamiento de fondo, en la medida que, de cara a las finalidades descritas en el precepto 180, se limitó a enunciar la síntesis de cada cargo y a acusar la necesidad de unificar jurisprudencia y fijar la noción del ingrediente normativo relativo a la incapacidad para resistir, siendo que este se encuentra perfectamente delimitado en los precedentes de la Corte y tampoco identificó las decisiones que exhibirían criterios divergentes que demandaran la consolidación de una misma hermenéutica, además que tampoco se acredita la posible ocurrencia de errores susceptibles de corrección a través de este medio. 5.1.

Primero 43. Siendo el falso juicio de identidad un defecto de naturaleza eminentemente objetiva, su proposición exige acreditar que el sentido literal de un medio de prueba fue cambiado para ponerlo a decir lo que no revela. Ello puede ocurrir por tergiversación, si se varía su contenido material; por adición, cuando se agregan aspectos o resultados fácticos no comprendidos por el elemento de convicción; o por cercenamiento, si se suprimen hechos fundamentales del instrumento probatorio. 44.

En cualquier caso, la postulación de este tipo de yerro, exige del casacionista identificar la prueba sobre la que recae, revelar en términos exactos tanto lo que dimana de ella, de acuerdo con su estricto contenido material, así como la comprensión objetiva del sentenciador plasmada en la decisión, y concretar el tipo de desfiguración (adición, supresión o tergiversación) en que haya incurrido el juzgador, para lo cual es necesario efectuar un cotejo entre los dos textos y rematar enseñando la incidencia del defecto en la decisión final. 45.

El sometimiento a tales exigencias es indispensable, por cuanto se trata de una anomalía, se insiste, de carácter estrictamente objetivo, que para su comprobación requiere la constatación de la alteración del medio de prueba por parte del fallador, la cual, por ende, excluye cualquier reparo de índole deductivo del juzgador que, de existir, debe ser postulado por la senda del error de hecho por falso raciocinio. 46.

En el caso de la especie, de entrada, se percibe que la jurista transgredió el principio de no contradicción al asegurar que, producto del falso juicio de identidad, se aplicaron indebidamente los artículos 9, 29 y 210 del Código Penal y, a la vez, se dejaron de aplicar, pues la proposición contiene dos afirmaciones evidentemente excluyentes. 47.

Ahora, si bien la libelista identificó las pruebas sobre las que recae el yerro acusado -testimonios de Eliz María Lozano Lozano, Edwin Pachón Medina, José Edgar Botero Barrios y Nancy Janeth Almanza, los informes complementarios de Biología y Toxicología Forense No. UBAM-DRB-09151-2017 del 12 de agosto de 2017 y GCLF-DRB-26309-2017 del 28 de noviembre de 2018 y el informe de Clínica Forense No. UBAM-DRB-04767-2017- y los fragmentos probatorios que habrían sido cercenados o adicionados, incumplió el principio de corrección material, habida cuenta que la mayoría de los segmentos presuntamente mutilados sí fueron estimados por los juzgadores y los no considerados no satisfacen el presupuesto de trascendencia. 48.

Además, las supuestas adiciones no existieron o corresponden a inferencias que se desprenden con nitidez de los medios suasorios. 49. En efecto, en primer lugar, frente a los apartes que habrían sido segregados del testimonio de Eliz María Lozano Lozano, en la sentencia de segunda instancia se lee una síntesis nada apretada del testimonio de la víctima en la que narró que i) mientras departía con los asistentes al asado solo cruzó palabra con el enjuiciado cuando bailó con él, ii) ella se sintió mal –“se le fueron las luces” después de bailar con su amigo Edwin y tomarse un “trago” de Whisky que había quedado servido-, iii) reconoció al acusado porque pernoctó en la habitación contigua –también por otras razones anotadas por los juzgadores como por su silueta y estatura, correr al cuarto de enseguida, donde fue enfrentado por Edwin, y pedir a la víctima que no lo incriminara e incluso ofrecerle $10.000.000 con ese fin-, iv) la dueña de la casa subió donde se hallaba la ofendida mientras Edwin Pachón –el amigo de la víctima- se encontraba haciendo el reclamo al enjuiciado, en la habitación próxima y, v) desconoce algunos apartes de lo narrado en su entrevista, en torno a su sensación de embriaguez y la hora en que se acostó a dormir. 50.

A partir de lo anterior y otras tantas situaciones narradas por Eliz María y los demás testigos de cargo, los juzgadores dieron por probadas las circunstancias que, de manera previa, concomitante y posterior, rodearon la comisión del ilícito por parte del inculpado. 51. Así, se acreditó que tras la abundante ingesta de licor por parte de la víctima, está fue alojada junto con su amigo Edwin en una de las habitaciones del segundo piso de la vivienda, donde, estando dormida, sintió un fuerte dolor en el ano, que la hizo gritar y percatarse de que un hombre de corta estatura se bajó de ella y corrió hacia la habitación contigua, donde había sido alojado Javier Tapiero Tapiero para pasar la noche, lugar al que se desplazó Edwin –quien se despertó enseguida- para hacerle el reclamo. 52.

Mientras tanto -declararon las instancias-, la dueña de la casa subió a donde estaba la agredida, sitio al que arribó el acusado a pedirle perdón a esta –se le arrodilló- y que no lo delatara ante las autoridades, haciéndole un ofrecimiento de dinero, que no fue atendido por ella. Por el contrario, procedió a llamar a la policía. 53. Es verdad que los falladores no aludieron a que i) la afectada no recuerda el nombre y apellido de su agresor -información que conoció por los “papeles” que leyó del proceso-, ii) no sabe cómo salió del baño, iii) no le dio su número de celular al encartado y iv) cuando Edwin recriminó a Tapiero Tapiero, éste se despertó y preguntó: ¿qué pasó? Sin embargo, la demandante no acreditó la relevancia de tales supresiones. 54.

Ciertamente, se tiene que: 54.1 Eliz María no tenía por qué conocer el nombre de pila de su victimario, pues no era su amigo y lo conoció el mismo día de los hechos, de modo que lo verdaderamente importante es que logró individualizarlo por los motivos atrás señalados. 54.2. El ad quem destacó que « [l] a defensa impugnó la credibilidad de la víctima porque en su testimonio dijo que no se acordaba nada después de las 7:00 pm [cuando afirma que subió al baño] y en su entrevista dijo que se fue a dormir a la 1:30 am, [lo cual] ( ) no afecta su credibilidad, pues desde el punto de vista objetivo, no faltó a la verdad en ninguna de las dos versiones, porque que alguien no recuerde algo, no significa que o haya ocurrido» [footnoteRef:46] y, en el caso concreto, resaltó el juez plural, ella no expresó que recordara que se fue a acostar a la 1:30, sino que lo hizo, lo que a juicio del juzgador pudo serle informado por los demás presentes, además que se detectó que al momento del examen clínico estaba en grado agudo de embriaguez II y el testimonio lo rindió luego de 2 años. [46: Cfr. folio 22 vuelto-23 ibidem.] 54.3 Que ella no le haya dado su número telefónico al enjuiciado no descarta ni confirma las amenazas recibidas por la ofendida, además que este tópico no constituyó argumento de incriminación en las sentencias. 54.4.

La reacción inicial del acusado, cuando Edwin se acercó a la habitación aledaña para hacerle el reclamo consistente en “despertarse” y preguntar por lo que había pasado, como mecanismo de evasión, desatiende la relevancia que le imprimieron los falladores al hecho de que la única persona que estaba en ese específico sitio era, precisamente, Javier Tapiero Tapiero, aspecto no controvertido por la defensa. 55.

Ahora, en cuanto al testimonio de Edwin Pachón Medina, su verificación preliminar permite evidenciar que no es cierto que el Tribunal hubiese adicionado la referencia al estado de nerviosismo de la ofendida percibido por el deponente y que éste habría narrado que observó que ella tenía el pantalón a la altura de la rodilla, pues él expresamente mencionó que al despertar la vio llorar, estaba temblando y gritó que la habían abusado y que tenía los pantalones abajo; luego, lo reseñado por el ad quem corresponde a la literalidad del relato, además que el deponente fue enfático en señalar que no recuerda si, cuando él se despertó, ella tenía o no sus prendas de vestir en las rodillas. 56.

Del mismo modo, aunque acierta la recurrente al afirmar que las sentencias ignoraron lo señalado por el anotado declarante en el sentido de que nunca había salido a tomar licor con Eliz María, pero que su estado físico era normal, omitió, convenientemente, los fragmentos en que, como lo resaltaron las instancias, más adelante confirmó el estado de embriaguez de todos los presentes en la reunión, hacia la media noche, entre ellos de la inculpada, al punto que la dueña de la casa, al verlos muy “bebidos”, reservó unas habitaciones para que se quedaran a dormir. 57.

Tampoco es verdad que la judicatura haya ignorado los apartes del relato en que Pachón indicó que su amiga le contó que su agresor –sin darle nombre- corrió a la habitación aledaña o que no presenció el acceso carnal, pues lo primero aparece nítido en la sentencia de segunda instancia y lo segundo se desprende de la descripción de lo percibido por él, que corresponde a situaciones anteriores y posteriores a la ejecución del ilícito. 58.

Frente a lo vertido por el testigo, en torno a que cuando se despertó la señora de la casa ya había subido al segundo piso o que no recuerda quién llamó a la policía y su consecuente falta de valoración, la censora no presentó un solo argumento en clave de trascendencia. 59. Pasando al testimonio de José Edgar Botero Barrios, una vez más, la recurrente faltó al principio de corrección material, porque, distinto a lo afirmado en la demanda, el ad quem no inadvirtió que él contó que, después de la caída de la víctima por las escaleras, ella continuó departiendo y bailando en la sala, ni lo relacionado con las personas que pernoctaron esa noche en la casa y la hora en que lo hicieron,o que aquella describió que tenía los pantalones abajo, pero no sabía qué había pasado. 60.

Y, si bien la colegiatura, en este punto, no se refirió a que no hubo consumo de sustancias estupefacientes, ello no solo fue considerado a partir del resultado toxicológico que lo descartó, sino que ni la imputación, la acusación o el juicio de reproche involucraron ese hecho, pues la incapacidad de resistir se hizo derivar del estado avanzado de embriaguez de la víctima y del sueño profundo en que se hallaba al instante del acceso carnal. 61.

Igualmente, es notorio que este testigo poco o nada aportó al esclarecimiento de los acontecimientos investigados, debido a que, como lo resaltó la a quo, durmió en el primer piso y arribó a la escena del crimen momentos después de que la propietaria del inmueble subiera a la habitación en que se perpetró la infracción penal; luego, ninguna incidencia tiene, de cara al sentido de la decisión confutada, que el juez plural omitiera el fragmento en que narró que vio vestida a la víctima y que no presenció el reconocimiento del ilícito por parte de su amigo Tapiero Tapiero o el ofrecimiento de dinero para persuadirla de no denunciar. 62.

Como ocurrió respecto del testimonio de Pachón, la libelista no expresó la relevancia de la presunta omisión del Tribunal respecto a lo narrado por Botero Barrios en torno a que la dueña de la casa dijo que iba a llamar a la policía, la conducción de Javier, Edwin y Eliz María por parte de los uniformados y la distribución de las alcobas. 63.

De otro lado, para la defensora era de cardinal importancia que se justipreciaran los segmentos en que la médico Nancy Janeth Almanza describió los síntomas de los grados de embriaguez I, II y III, ii) la posición en que se realizó el examen genital –litotomía-, iii) la falta de anotación en el informe de la postura en que se hizo la valoración anal y perianal, la medición de la lesión –que no se documentó con fotografías- y la ausencia o no de pliegues anales –que indicarían una enfermedad neurológica o penetración anal-. 64.

Al respecto, desconoció –como ha sido la constante- que los jueces no están obligados a plasmar en sus providencias la valoración íntegra de cada una de las pruebas que conforman el acervo probatorio, sino de aquel contenido suasorio de los instrumentos de prueba que, de manera determinante, aporte al esclarecimiento de lo acontecido. 65.

Esto se satisfizo en el caso concreto, al aprehender la información científica relevante para el asunto en cuestión, que no es otra que la confirmación del estado de alicoramiento de la víctima para el momento del examen: «embriaguez clínica aguda grado II» [footnoteRef:47], en la que el sujeto «tiene comprometida la mitad del cerebro, la voluntad cambia, está más propenso a dormir y éste es más pesado[footnoteRef:48]» [footnoteRef:49], conclusión a la que arribó la perito al detectar «” aliento alcohólico evidente ( ) Prueba de Romberg: alterada ( ) prueba de marcha en Tamdem: alterada ( ) Nistagmus espontáneo: ausente.

Prueba de Nistagmus a mirada extrema; presente evidente horizontal. Prueba de Nistagmus posratocional: presente evidente horizontal» [footnoteRef:50]. [47: Cfr. folio 90 de la carpeta.] [48: Minuto 01:43:53 del cd del 15 de febrero de 2019. [Cita inserta en el texto transcrito].] [49: Cfr. folio 24 del cuaderno del Tribunal.] [50: Cfr. folio 23 ibidem.] 66.

Ello sirvió a los falladores para inferir que la condición de Eliz María: «el grado de afectación en el cerebro» [footnoteRef:51] debió ser más severa al instante de la acción penal jurídicamente desaprobada, la cual ocurrió alrededor de 10 horas antes, considerando que, como lo admite la demandante y lo refirió la forense, «con el paso del tiempo se elimina el alcohol en sangre» [footnoteRef:52] y los síntomas clínicos de embriaguez van disminuyendo, y que, según lo depuesto por los testigos, la víctima consumió licor (cerveza y whisky en grandes proporciones) desde cerca de las 5:00 p.m. hasta por lo menos la media noche, lo cual no fue desconocido en los fallos, como erradamente lo afirma la letrada. [51: Cfr. folio 90 de la carpeta.] [52: Ibidem.] 67.

De otra parte, destacaron las instancias, la experta determinó que la lesión encontrada en el ano de la examinada: «laceración hemorrágica reciente en esfínter anal» [footnoteRef:53], localizada a las 12 del meridiano del reloj, es consistente con penetración anal reciente inferior a 10 días, concepto que permitió corroborar el dicho de la ofendida. [53: Cfr. folio 89 vuelto ibidem.] 68.

En este punto, la jurista no explicó por qué la práctica de la valoración médico sexológica demandaba indiscutiblemente que fuera documentada a través de fotografías, que incorporara la posición en que se realizó el examen de la cavidad perianal y anal y el tamaño de la lesión, lo cual, de cualquier manera, tendría que haber acusado por la senda del error de derecho por falso juicio de legalidad, con el análisis de trascendencia respectivo. 69.

La recurrente no se atuvo a la verdad cuando aseguró que se omitieron los apartados en que la profesional de la medicina señaló que i) Eliz María presentaba «esfínter anal normotónico» [footnoteRef:54] -lo cual, de hecho, en nada descarta la lesión reciente encontrada en dicha parte anatómica-, ii) la eliminación del licor con el paso de las horas, sin poder determinar la cantidad, iii) la ausencia de semen en el frotis vaginal y iv) la recomendación de un examen psicológico, pues a esos aspectos puntualmente se refirieron las sentencias, solo que sin algún efecto positivo frente al juicio de reproche.

Incluso respecto del último punto, el Tribunal destacó que, en ejercicio del principio de igualdad de armas, la defensa ha debido solicitar la práctica de tal valoración. [54: Ibidem.] 70. Aun cuando los falladores no aludieron a otras posibles causas, que, en términos generales, según la legista, pueden generar una lesión como la de la víctima, verbi gratia el estreñimiento, es notorio que en tal crítica no se involucró un análisis de trascendencia, de frente al caso concreto.

En efecto, nada hizo la demandante para acreditar que, dicha lesión, hallada inmediatamente después de los hechos juzgados, tuvo como causa ese padecimiento fisiológico, al paso que, los juzgadores descartaron que pudiera haber sido ocasionada por la caída de la víctima por las escaleras –hipótesis planteada en la apelación-, comoquiera que no se llevó prueba de ello al proceso. 71.

Tampoco se refirieron los cognoscentes a la imposibilidad médica de determinar, en el rango de 10 días, la fecha exacta de la lesión, de que habló la forense. No obstante, la Sala no logra establecer la relevancia de tal recorte probatorio, si en cuenta se tiene que, como la misma libelista lo admite, «las lesiones en mucosa sanan supremamente rápido, entonces después de 10 días la cicatriz se ve igual a como se ve en 2 años» [footnoteRef:55], y en el asunto sub examine se dictaminó que la laceración hemorrágica era reciente, es decir, anterior a 10 días, hecho indicador del abuso sexual reportado inmediatamente después de acaecido. [55: Cfr. folio 76 ibidem.] 72.

Así mismo, si la ausencia de rastros de semen o de enfermedades de transmisión sexual no descarta necesariamente la existencia de una relación sexual, ninguna relevancia a los fines de la providencia acusada comporta que los juzgadores hayan dejado de referirse a lo mencionado por la perito acerca de que la presencia de esos hallazgos podría confirmar el acceso carnal o a que Eliz María no fue indagada frente la utilización de condón, máxime cuando, conforme al principio de libertad probatoria, su demostración se logró a través de otros medios de prueba. 73.

En este punto, contrario a lo argüido por la defensa, es indispensable precisar que no es que el ad quem haya ignorado que los informes de biología y toxicología forense fueron posteriores al informe médico legal sexológico y que las conclusiones de este fueron diversas a la de aquellos, pues, al efecto, expresó la colegiatura que la profesional de la medicina homóloga manifestó: Que se recibieron resultados de biología y toxicología, leyó los resultados: el de toxicología: " en la muestra de orina no se encontraron las sustancias investigadas ".

El de biología: "Frotis anal, no se detectó semen"[footnoteRef:56]. Finalmente, leyó la conclusión de la perito: " los hallazgos me permiten confirmar penetración anal reciente, menor de 10 días, concuerda con el relato de los hechos es decir, que la lesión presentada por la víctima fue producto de la agresión sexual y no del golpe que se dio cuando iba al baño. ( ) [footnoteRef:57]. [56: Minuto 48:36 del cd del 15 de febrero de 2019. [Cita inserta en el texto transcrito]] [57: Cfr. folio 24 del cuaderno del Tribunal. ] 74.

En torno al Informe de Clínica Forense No. UBAM-DRB-04767-2017 no cabe duda de que, en cuanto al examen clínico de embriaguez, los juzgadores no aludieron a algunas facultades «sensoriales de conciencia, orientación, atención, de memoria, afecto, lenguaje, pensamiento, sensopercepción, inteligencia, juicio y raciocinio e introspección» [footnoteRef:58], que fueron catalogadas por la perito como normales, mismas que, sin embargo, a la par con las que sí se dictaminaron alteradas, no descartan el grado agudo II de alicoramiento, conceptuado por la experta, el cual, valga aclarar, no demanda un “estado crítico de salud” para que constituya el fundamento de la incapacidad para resistir.

En ese orden, tampoco aquí se acreditó la trascendencia del reparo. [58: Cfr. folio 77 vuelto ibidem.] 75. Es del caso precisar que, contrario a la opinión de la letrada, los juzgadores sopesaron de forma crítica el plexo probatorio, no como una suma de medios de prueba, sino en tanto valoración en conjunto, la cual no por tener un soporte diferente al concebido por la defensa se puede desprestigiar en lo que no es más que un alegato de instancia que, como ha quedado visto hasta ahora, se encuentra en franca ruptura de los principios de corrección material y trascendencia. 76.

Para cerrar este acápite, en cuanto a lo que según la censora ha debido concluirse por los falladores, es necesario resaltar que: 76.1. La recurrente carece de interés jurídico para reclamar que no se atendiera lo dicho por Eliz María sobre el corto período de ingesta de alcohol y se diera alcance, en cambio, a lo narrado por Edwin Pachón Medina y José Edgar Botero Barrios en el sentido de que ese episodio se extendió desde las 5:00 p.m. hasta la media noche, pues a la defensa le incumbía derruir la hipótesis de un alto grado de embriaguez de la ofendida.

Y, de cualquier modo, la inconsistencia que de ello surgiría no fue suprimida por los juzgadores, sino que se encontró justificada al darle valor a lo vertido por los últimos testigos, considerando que, precisamente, debido al estado de embriaguez de la víctima y el tiempo transcurrido entre los hechos y la práctica de su testimonio, era posible que no recordara con precisión tal aspecto. 76.2.

En ninguna parte de las providencias censuradas los juzgadores expresaron que el ataque sexual perpetrado contra Eliz María fue corroborado por algún testigo de manera directa, como para que la demandante repruebe tal aspecto. El análisis probatorio partió del testimonio de la víctima y fue enriquecido a partir del resultado del examen médico sexológico y los testimonios por cuyo medio se conocieron las circunstancias modales antecedentes y subsiguientes a los hechos. 76.3.

No fue por descarte que el acusado fue identificado por la afectada, sino debido a la luz que entraba por la ventana, lo que le permitió reconocerlo por su estatura, además que observó que se dirigió a la habitación contigua donde no había ninguna otra persona, a lo que se suma que, enseguida, Tapiero Tapiero admitió su responsabilidad ante la afectada y Edwin Pachón, le pidió perdón a ella y le hizo un ofrecimiento de dinero. 76.4.

Es cierto, como lo anota la jurista, que el sueño no es un «padecimiento de orden físico» [footnoteRef:59], tal como lo ha establecido la jurisprudencia de esta Sala y de la Corte Constitucional (CSJ SP3449-2019 rad. 50.610 y CC C-163 de 2021). [59: Cfr. folio 80 vuelto ibidem.] 76.5. No obstante, ello no excluye que es uno de los motivos constitutivos de incapacidad de resistir, al punto que, en el caso examinado, el Tribunal relievó que a la embriaguez, «se suma el estado de sueño en que estaba la víctima cuando fue accedida por el procesado, que abarcó desde bajarle la ropa que vestía, hasta sus rodillas y la penetración anal misma, lo que evidencia que sí estaba en incapacidad de resistir el ataque sexual, pues despertó y reaccionó solo después [de] que el mismo ya había ocurrido.» [footnoteRef:60] [60: Cfr. folios 23-24 vuelto ibidem.] 76.6.

La tesis de la defensa de que no existió incapacidad para resistir el abuso, dado que Eliz María logró activar los mecanismos de autoprotección al resistirse a la agresión, despertar a su amigo y demás moradores de la vivienda, confrontar al procesado y llamar a la policía es del todo contraevidente y desconoce que, como lo destacaron las instancias, para cuando la víctima reaccionó la conducta punible ya se había consumado con la introducción del miembro viril del acusado en la cavidad anal de aquella. 76.7.

El juicio de responsabilidad penal contra Javier Tapiero Tapiero no contempló las amenazas que la ofendida afirmó haber recibido vía mensaje de texto –las cuales mencionó de paso en su testimonio-, luego, el reparo según el cual no se podía suponer que fue el procesado quien desplegó esta conducta deviene infundado. 76.8. La censura que apunta a la imposibilidad de conferirle mérito positivo a Eliz María, debido a las contradicciones en torno a la cantidad de licor ingerida -3 cervezas y 3 o 4 tragos de whisky- y lo vertido por los demás testigos –quienes informaron que bebieron entre las 5:00 y las 12:00 de la noche, o que consumieron 90 cervezas y 2 botellas de whisky-, no es del resorte del falso juicio de identidad sino, si acaso, del falso raciocinio. 76.9.

Ese ataque tampoco consulta las razones de las sentencias, en las que se afirmó que, aunque es verdad que el relato de la ofendida no coincide con el de los otros declarantes, lo contado a la médico legista y lo narrado en la denuncia, es posible conferirle mérito positivo, porque i) «no es habitual conforme a las reglas de la experiencia que una persona cuente exactamente los tragos de licor que pudo haber bebido durante una noche, precisamente por los efectos que el alcohol generan (sic) en una persona» [footnoteRef:61], ii) el testimonio se practicó luego de más de dos años, por lo que «resulta totalmente admisible que aquélla no recordara con claridad la cantidad de alcohol que consumió el día de marras» [footnoteRef:62], reflexiones frente a las cuales la demandante guardó completo silencio. [61: Cfr. folio 90 vuelto de la carpeta.] [62: Ibidem.] 77.

En estas condiciones, no es posible la admisión del reproche. 5.2. Segundo 78. Siempre que se predica un error de hecho por falso raciocinio, se debe demostrar que el ejercicio valorativo del funcionario judicial es trasgresor de los axiomas de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia, es decir, de los principios de la sana crítica como método de apreciación. 79.

Con tal fin, el demandante debe señalar, con exactitud, el medio de convicción sobre el que recae el yerro, identificar aquello que expresamente dice y se deduce de él, el mérito persuasivo otorgado al mismo por el juzgador, indicar y desarrollar con precisión la regla lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia aplicada de manera equívoca al realizar el proceso valorativo, así como la que apropiadamente le debió servir de apoyo, la norma de derecho sustancial que de forma indirecta resultó excluida o indebidamente aplicada o interpretada y, por último, probar que, de no haberse incurrido en el defecto, el sentido de la decisión adversa hubiera sido sustancialmente opuesto. 80.

Descendiendo al caso concreto se tiene que la letrada cumplió con identificar tanto el medio de prueba sobre el que habría recaído el yerro, es decir, el testimonio de Eliz María Lozano Lozano, como la ley de la ciencia presuntamente desatendida por los sentenciadores, esto es, la Ley de Snell o de la refracción, que indica que « [c] uando una luz pasa de un medio trasparente a otro se produce un cambio en su dirección debido a la distinta velocidad de propagación que tiene la luz en los diferentes medios materiales» [footnoteRef:63], lo que implicaría que, ante la presencia de una luz artificial –del alumbrado público- y cenital –desde arriba-, la silueta del agresor, observada por la testigo, era menor a la del tamaño original del sujeto. [63: Cfr. folio 84 vuelto del cuaderno del Tribunal.] 81.

No obstante, aunque los juzgadores no hicieron mayor pronunciamiento sobre la posibilidad de la afectada de identificar al acusado en un ambiente oscuro: la habitación en que sucedieron los hechos, la cual, según afirmó la testigo, estaba iluminada solamente por la luz que entraba por la ventana, es claro que, la aplicación de dicho postulado científico –que, de hecho, según lo expresó de manera contradictoria la libelista, no pretende que sea aplicado por los falladores ni por la Corte- requería conocer con certeza todas las variables posibles –posición exacta de los cuerpos en el espacio respecto de la fuente de luz, tamaño y altura de la ventana, cercanía y potencia de la luz artificial, existencia de cortinas y tipología de las mismas, condiciones meteorológicas, etc.-. 82.

Además, de cualquier manera, el supuesto yerro deviene irrelevante, si se considera que el señalamiento de Javier Tapiero Tapiero por parte de Eliz María como su agresor no únicamente se produjo por haber observado una silueta de una persona pequeña, como la del procesado, sino porque aseguró que pudo verlo, debido a que había una ventana y lo observó correr hacia la habitación contigua donde no había ningún otro sujeto, y debido a que, se insiste, aquél admitió su responsabilidad ante ella, le ofreció disculpas –frente a Edwin- y se le arrodilló pidiéndole que no lo fuera a perjudicar, en tanto contaba con una carrera militar de 17 años y le faltaban 3 años para pensionarse, al punto que, hasta le ofreció $10.000.000 a fin de que no lo denunciara. 83.

La recurrente también inadvirtió que la aceptación de la autoría de los hechos por parte del acusado realizada frente a Eliz maría y Edwin no fue entendida por los falladores como una confesión, sino como un dato indicador a partir del cual se infirió, junto con lo narrado por la ofendida y el resultado del dictamen médico sexológico que quien agredió sexualmente a la víctima fue el procesado, de manera que el juez de primer nivel argumentó que «si el acusado no perpetró la conducta tan reprochable que aquí se investiga, cómo se explica el hecho de que ( ) se haya arrodillado ante la víctima y le haya pedido que no le fuera a dañar la carrera, máxime si se tiene en cuenta que dicho acto no sólo fue narrado por la misma, sino por Edwin Pachón, quien se encontraba en la misma habitación.» [footnoteRef:64] [64: Cfr. folio 89 vuelto de la carpeta.] 84.

Sobre las manifestaciones de asunción de responsabilidad realizadas por el agente por fuera del proceso penal, la Corte recientemente señaló (CSJ SP714-2022, rad. 53.625): De esta manera, aquellas asunciones de responsabilidad pronunciadas ante testigos, fuera del trámite del proceso, por quien se considera partícipe de un hecho, no constituyen en modo alguno un acto procesal, ni dan lugar a una consecuencia de estas características.

Son, como otros sucesos fácticos, manifestaciones externas de conducta que, en tanto percibidas por quienes luego declaren en el juicio oral, pueden constituir el punto de partida en la construcción de inferencias de responsabilidad penal. Conforman, por lo tanto, junto con las demás, el conjunto de las evidencias destinadas a ser judicialmente valoradas. 85.

Por manera que no se trató de una declaración obtenida dentro del proceso, que pudiera afectar el principio de no autoincriminación. 86. Así las cosas, tampoco ésta censura tiene vocación de admisión. 5.3. Tercero 87. Cuando se intenta la postulación de la censura por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el recurrente debe hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, a través de cualquiera de las tres modalidades de error: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada. 88.

Mientras la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida, deviene de la errada elección por el fallador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada selección de la disposición aplicable, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido. 89.

En el asunto de la especie, en la medida que el delito de acceso carnal violento, descrito en el artículo 205 del Código Penal, tiene la misma pena prevista para el punible por el que fue juzgado: acceso carnal con persona en incapacidad de resistir, esto es, de 12 a 20 años de prisión, es notorio que la libelista omitió el necesario examen de trascendencia para justificar la necesidad de admitir el reproche. 90.

Así mismo, vulneró el principio de no contradicción, al partir del reconocimiento del acceso carnal, en cabeza de su cliente, que en los cargos anteriores negó –repárese que esta censura no la postuló como subsidiaria-. 91. También infringió el postulado de crítica vinculante, en tanto aseguró que la violación directa de la ley sustancial se produjo por errores de derecho, modalidad que corresponde a una de las vertientes de la infracción indirecta. 92.

Por igual, aunque la demandante estaba obligada a un ejercicio argumentativo en el que las declaraciones fácticas de las instancias estuvieran por fuera del fundamento jurídico de la crítica, dedicó su empeño a rebatir las estimaciones probatorias consignadas en los fallos, como cuando aseguró que, contrario a lo sopesado por los juzgadores, Eliz María activó los mecanismos de rechazo de la agresión sexual, por lo cual no estuvo en incapacidad para resistirla, deficiencia que evidencia la falta de idoneidad sustancial del libelo y que conspira en contra de su admisión. 93.

Ahora, independientemente de estos desafueros técnicos, los juzgadores no ubicaron los estados de embriaguez y sueño de Eliz María en un ámbito diverso al de las alteraciones de la conciencia. 94. Ciertamente, fueron vinculados a la noción genérica de incapacidad de resistir, de modo que es manifiesta la confusión dogmática de la recurrente en punto de este ingrediente normativo, comoquiera que, distinto a lo que opina, además de las modalidades del tipo relativas al estado de inconciencia y el trastorno mental consagradas en el canon 210 del Código Penal, cualquier tipo de supuesto que inhiba a la víctima de la facultad de repeler eficazmente a su atacante, en tanto no esté en condiciones de consentir la relación -lo cual debe ser conocido por el agresor- se congloba en la noción de incapacidad para resistir (CSJ 24 feb. 2016, rad. 47150 y CC C-163 de 2021), así que no es cierto que ésta se reduzca, exclusivamente, al «desvalimiento o impedimentos físicos, consistentes en estados de vulnerabilidad preexistentes que disminuyen o anulan su posibilidad de defensa» [footnoteRef:65]. [65: Cfr. folio 89 vuelto del cuaderno del Tribunal.] 95.

Por modo que, estando debidamente acreditado el ataque sexual de la víctima mientras dormía, en circunstancias de embriaguez aguda grado II, los juzgadores estimaron que la conducta se ejecutó en persona incapaz de resistir. 96. Reitérese aquí que consumada la conducta, esto es, introducido el miembro viril en el ano de la ofendida, la repulsión instantánea a una mayor agresión por parte de esta, no convierte en atípica la conducta, pues, tal cual lo resaltaron los jueces de la causa, sus facultades estaban disminuidas para el instante de la acción desaprobada –al punto que ni siquiera, momentos antes, se percató de que el acusado le bajó los pantalones y la ropa interior-, y las maniobras defensivas fueron claramente posteriores. 97.

En ese sentido, la juez unipersonal señaló que: ( ) el hecho de que aquella haya reaccionado y haya detenido el acto reprochable, en manera alguna significa que durante el mismo haya poseído la capacidad y posibilidad concreta de elegir actuar conforme a su voluntad. Por lo anterior, no cabe duda alguna que (sic), respecto de la víctima, existe una calidad especial que hace posible que la conducta penal establecida en la acusación se adecúe típicamente, debido a que en el estado de embriaguez en el que se encontraba no podía auto-determinarse, ni tampoco tomar decisiones que tienen que ver con su sexualidad, de manera voluntaria, por lo que frente a este punto el Despacho lo dará por satisfecho. [footnoteRef:66] [66: Cfr. folio 89 de la carpeta.] 98.

Finalmente, si bien razón le asiste a la casacionista cuando advierte la impertinencia de la cita jurisprudencial consignada en la sentencia de segunda instancia de un fragmento de la sentencia con radicado 51.692, habida cuenta que, en esa oportunidad, se juzgó un acceso carnal en una persona con incapacidad de resistir, por razón de un trastorno mental moderado, es lo cierto que la defensora no se encargó de enrostrar la trascendencia del dislate, el cual resulta insustancial de frente a los razonamientos de la instancia acerca de la falta de capacidad de la ofendida para repeler la agresión sexual, con ocasión de su marcado estado de embriaguez y el sueño profundo en que se encontraba para el momento de la criminal embestida. 99.

Conforme con lo anterior, la Sala inadmitirá la demanda, advirtiendo, además, que la Corporación ha revisado íntegramente la actuación y no ha encontrado causales de nulidad, ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales. 100. Es indispensable recordar que al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas en auto CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42.597.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia VI.

RESUELVE

Primero. Inadmitir la demanda de casación promovida por la defensora de Javier Tapiero Tapiero contra la sentencia del 4 de septiembre de 2020, de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase, FABIO OSPITIA GARZÓN Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 49