Casación n°49256 Miguel Antonio Castro JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente AP3452-2017 Radicación n.° 49256 Acta n.° 176 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017). I. V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor de Miguel Antonio Castro en contra de la sentencia de segunda instancia, de fecha 17 de agosto de 2016, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca, Sala Única, por medio de la cual confirmó la condenatoria emitida, el 7 de julio del mismo año, por el Juzgado Primero Penal del Circuito con función de conocimiento de la capital del departamento antes mencionado.

II. H E C H O S De acuerdo con los fallos de primera y segunda instancia, Miguel Antonio Castro abusivamente accedió carnalmente, de manera sucesiva, a la menor KMAC en el período comprendido entre 2009 y abril de 2012, vale decir, desde cuando la niña tenía 9 años de edad hasta cuando cumplió 12. Los acontecimientos habrían acaecido en Arauca, inicialmente en la residencia de aquél, luego, varias veces, en la casa de habitación de la menor, que era visitada por el señor Castro, en particular los sábados en la mañana, cuando la madre y el padrastro de KMAC se encontraban trabajando, y, finalmente, en una oficina o bodega de TELECOM.

III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. En contra de Miguel Antonio Castro se expidió la orden de captura n.° 0017 del 11 de junio de 2013, por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Arauca. Una vez efectivizada, se realizó, el 13 de los citados mes y año, control de legalidad a la aprehensión, por parte del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de dicha localidad.

En audiencia subsiguiente, celebrada de manera concentrada, la Fiscal Primera Seccional de Arauca le formuló imputación a Miguel Antonio Castro como autor de acceso carnal abusivo con menor de catorce años (art. 208 C. P., modificado por art. 4.° Ley 1236 de 2008) agravado (art. 211-4 ibídem, modificado por art. 7.° Ley 1236 de 2008), cargo que no fue aceptado por el imputado.

A continuación, atendiendo requerimiento del órgano de persecución penal, el juzgado precitado le impuso al imputado medida de aseguramiento privativa de la libertad, consistente en detención preventiva en establecimiento de reclusión. 2. El 12 de agosto de 2013, la Fiscal Primera Seccional de Arauca presentó escrito de acusación contra Miguel Antonio Castro, con la calificación jurídica indicada en precedencia, aclarando que se trataba de un concurso homogéneo y sucesivo de delitos, planteamiento que más adelante ratificó oralmente en la audiencia de formulación de acusación. 3.

La etapa del juicio la adelantó el Juzgado Primero Penal del Circuito de conocimiento de Arauca, con la intervención de la Fiscalía Quinta Seccional CAIVAS. Tuvo el siguiente desarrollo: Audiencia de formulación de acusación: 9 de octubre de 2013. Audiencia preparatoria: 6 de marzo de 2014. Audiencia de juicio oral: 14 de agosto, 29 y 30 de septiembre de 2014; 17 y 18 de marzo, 10 de julio, 28 de septiembre y 8 de octubre de 2015; 14 y 15 de enero de 2016.

En las dos últimas fechas las partes alegaron de conclusión; la Fiscalía solicitó condena conforme a la calificación jurídica ya señalada, variando la agravante específica, pues en esta oportunidad invocó la del numeral 2.° del artículo 211 del Código Penal (con la modificación introducida por la Ley 1236 de 2008). Una vez anunciado el sentido del fallo, se cumplió lo previsto por el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

La lectura de la sentencia acaeció el 7 de julio de 2016. Su resolutiva consistió en condenar a Miguel Antonio Castro a la pena principal de ciento cincuenta y seis (156) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo, sin la agravante deducida por la Fiscalía, la cual fue desechada por el juzgador debido a falta de prueba de su configuración. Así mismo, en negar la concesión de mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, por no cumplirse los respectivos presupuestos legales. 4.

El defensor interpuso el recurso de apelación y en la sustentación del mismo alegó la existencia de duda que debió resolverse a favor del enjuiciado. 5. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca, Sala Única, confirmó integralmente la condena emitida en primera instancia. 6. Oportunamente, el defensor interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. IV.

LA DEMANDA Esquemáticamente, el contenido de los cargos formulados por el demandante, todos al amparo del artículo 181-3 de la Ley 906 de 2004, se puede presentar así: Primer cargo: violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso raciocinio. 1. Sobre el testimonio de KMAC, menor víctima. En relación con: 1.1. Temporalidad de la primera agresión sexual y primer ciclo menstrual de la menor. 1.2.

Agresiones en la oficina o bodega de TELECOM. 1.3. Demás agresiones sexuales. 1.4. Forma como se produjo la primera agresión sexual. 1.5. Si el procesado recogió a KMAC en su motocicleta. 1.6. La supuesta ocasión en que observó la vecina Dubis. 1.7. Horas y días de las agresiones y presencia de otras personas. 1.8. Época de la última agresión sexual. 2.

Testimonio de María Nubia Carrillo, madre de KMAC. Acerca de: 2.1. Si su hija menor (YPAC) continuó frecuentando la casa del agresor. 2.2. Primer ciclo menstrual de KMAC y conocimiento de la testigo al respecto. 3. Testimonio de Leidy Tatiana Bacca Guzmán, Psicóloga Forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Segundo cargo: violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de existencia por suposición del dicho de Dubis.

Tercer cargo: violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de existencia por omisión del testimonio de José Alberto Rodríguez Rodríguez, investigador de la defensa. Cuarto cargo: violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de identidad por cercenamiento de los testimonios de descargo, a saber: 1. Yein Cediel Benítez. 2.

Islendy Abril Guerrero. 3. Gladys Cárdenas. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La casación es un recurso extraordinario instituido como medio de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia proferidas en procesos adelantados por delitos. Puede ser interpuesto por quien tenga legitimación e interés, para lograr la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías fundamentales, la reparación de los agravios inferidos y la unificación de la jurisprudencia, cuando el juzgador haya incurrido en los yerros previstos en las causales taxativamente fijadas por la ley.

Su ejercicio exige la elaboración y presentación oportuna de una demanda en forma, que contenga la indicación de la(s) causal(es) invocada(s), el desarrollo de los cargos de sustentación de manera precisa, clara y lógica, con sujeción a los presupuestos propios de la causal y del sentido de violación alegados, así como la demostración de que se necesita del fallo para alcanzar alguna de las finalidades del recurso.

El incumplimiento de estos presupuestos conduce a la inadmisión del libelo. Lo anterior, porque la sentencia objeto de la impugnación se encuentra revestida de la doble presunción de acierto y legalidad, que no puede ser derrumbada de cualquier forma. Por tanto, se requiere un esfuerzo argumentativo suficiente, claro, preciso, ordenado. Los motivos de impugnación tienen que ajustarse a las causales taxativamente previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

Se trata de un recurso rogado, frente al cual la Corte se encuentra limitada, pues, en principio, no puede tener en cuenta causales diferentes a las alegadas por el demandante (artículo 184 ibídem). Además, escogida e invocada la causal o causales correspondientes, los cargos que se formulen a la sentencia de segunda instancia tienen que desarrollarse o sustentarse siguiendo los condicionamientos impuestos por la índole o naturaleza del yerro y sentido de la violación denunciados.

De ahí que el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 disponga que no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: “si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso”. 2.

En el libelo objeto de examen se advierte una falencia que es común a todos los cargos formulados, consistente en que el demandante no identificó la(s) norma(s) de derecho sustancial indirectamente infringida(s), aspecto que es esencial, pues ese es, ni más ni menos, el vicio que se denuncia, como producto del yerro alegado. El desarrollo de los cargos formulados por el recurrente al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 impone una doble demostración: a) del error de apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia y, b) de la violación de una norma de derecho sustancial, por falta de aplicación o aplicación indebida, como consecuencia de dicho yerro probatorio.

Y como es a partir de la violación de la normatividad que se puede apreciar la trascendencia del error censurado, conectando o establecimiento una relación de determinación entre éste y aquella, la omisión de ese tópico – vacío que no puede ser colmado por la Corte por virtud del principio de limitación – deja inconcluso o incompleto el planteamiento contenido en la demanda.

Por lo expresado es que la Corte ha advertido que en la elaboración de esta clase de reproches “(…) el censor debe cuidarse de no trasladar a la Sala la carga de elaborar el argumento que demuestre el dislate y su trascendencia, pues, como ya se ha dicho, la decisión de instancia se presume acertada y legal, de modo que el argumento en contrario debe ser clara y suficientemente presentado por el impugnante” (CSJ AP2028-2017, 27 mar. 2017, radicado n.° 49685.

Subrayas fuera del texto). 3. Adicionalmente, examinados separadamente los diferentes cargos, así como los temas que los componen, se debe acotar: 3.1. En el primer cargo, numeral 1.1., es incoherente y, por tanto, completamente inane, alegar que el ad quem erró en la apreciación de la declaración de la víctima, esto es, la menor KMAC, por desconocer una hipotética máxima de la experiencia cuando ésta no sería aplicable a ella sino a su progenitora, pues según el censor el postulado desconocido indica que una madre que convive con su hija no olvida la época en que se manifestó el primer ciclo menstrual de ésta.

Por otra parte, no explica la trascendencia de que para la época de inicio de los hechos la menor tuviera 10 y no 9 años de edad, si, en todo caso, no pone en duda que se trataba del año 2009, que aquella cursaba 4.° de primaria y que era menor de catorce años. 3.2. También en el cargo primero, en los aspectos tratados en los numerales 1.2, 1.3, 1.6., 1.7., 1.8., así como en el ítem 3 del mismo, el demandante, haciendo referencia a la menor KMAC, es decir, a la víctima, emplea enunciados que no tienen la categoría de reglas de la experiencia, tales como que: (1) en tratándose de agresiones sexuales, debido al trauma, la persona agredida, así se trate de menores de edad, retiene en su memoria lo esencial y, así transcurra cierto tiempo, siempre evoca con precisión;

(2) las diferentes versiones dadas por una persona dentro de un proceso penal deben converger en lo esencial; y, (3) la menor en sus declaraciones debe expresarse en forma coherente. En contra de lo aducido por el demandante, la Sala ha señalado que: (…) es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones.

Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia. (CSJ SP14844-2015, 28 oct. 2015, radicado n.° 44056). (…) lo que la experiencia enseña es que no es extraño que un menor de edad, que ha sido víctima de abuso sexual, pueda confundir o no ser lo suficientemente preciso para diferenciar, en un momento dado, una conducta constitutiva de penetración o de tocamiento.

(CSJ SP3989-2017, 22 mar. 2017, radicado n.° 44441). 3.3. El falso raciocinio se genera por el desconocimiento de las reglas de la sana crítica, conformadas por las máximas de la experiencia, los postulados de la lógica y las leyes de la ciencia. A estas últimas alude el recurrente en la sustentación del cargo primero, en su aparte 2.2. Sin embargo, el fundamento en que se apoya no es científico, sino que corresponde a un artículo periodístico publicado en el diario El Espectador el 24 de abril de 2014, que no aportó. Aun así, consultado el texto en la internet[footnoteRef:1], se advierte que carece totalmente de la cita de fuentes que soporten, con criterio de autoridad, lo allí afirmado. [1: http://www.elespectador.com/noticias/salud/12-datos-quizas-no-sabe-sobre-menstruacion-articulo-488624. ] Por tanto, no es admisible aquello de lo que se vale el censor para aseverar que el sangrado que presentó la menor como consecuencia de la primera agresión sexual, cuando contaba 9 años de edad, no podía haber sido confundido por la progenitora de ésta con la manifestación del primer ciclo menstrual de la niña. Esto, porque según la publicación aludida la menarquia se presenta, en promedio, a los 12 años de edad. 3.4.

El demandante no comparte que el tribunal le hubiera dado crédito al dicho de la denunciante, vale decir, María Nubia Carrillo, madre de KMAC, porque no encuentra aceptable que ella no recordara con exactitud la época de la primera menstruación de la niña; no hubiera sospechado la existencia de una agresión sexual, precisamente, porque ella también fue víctima de una en su infancia, y luego de presentada la denuncia permitiera que su hija menor (YPAC) visitara la casa del agresor, previa llamada telefónica para constatar que éste no estuviera presente.

Empero, incurre en contradicción porque en el libelo también trae a cita el testimonio de Islendy Abril Guerrero, tía de KMAC por vía paterna, conforme al cual Nubia Carrillo era descuidada en la crianza de sus hijos (7 en total) y asiduamente visitaba “las cantinas del barrio”, en donde consumía licor, situaciones que constituirían una explicación de esas falencias, distinta a la de que los hechos denunciados en realidad no sucedieron. 3.5.

En la fundamentación del primer cargo, numeral 3.°, esto es, en cuanto a la apreciación de la declaración de Leidy Tatiana Bacca Guzmán, Psicóloga Forense del Instituto Nacional de Medicina Legal, el censor nuevamente acude a enunciados que no tienen asidero (que KMAC no presentó ningún trauma o secuela y, por ende, los hechos denunciados no sucedieron) o que no son máximas de la experiencia (cuando un profesional de la psicología expresa, como conclusión de una valoración, que el relato de la menor no tiene coherencia interna ni externa ello no significa cosa diferente a que no tiene credibilidad) ni leyes de la ciencia (los resultados que se obtienen de un dictamen psicológico forense tienen una fundamentación científica).

En cuanto a lo primero, debe considerarse que en el informe base de la opinión pericial, de fecha 1.° de febrero de 2013, la psicóloga respondió que “(…) la menor adolescente no presenta secuelas psicológicas como consecuencia de los hechos investigados”, pero también acotó que “(…) teniendo en cuenta la edad de la examinada en el momento no es posible identificar rasgos o patologías en su personalidad (…)” (fol. 22 cuaderno 1), luego entonces no se puede tener como definitivo sobre el particular, con exclusión de otros medios de prueba.

Adicionalmente, durante el juicio oral (sesión del 30 de septiembre de 2014), la psicóloga, al responder el interrogatorio cruzado, precisó que la menor al momento de la entrevista no presentaba síntomas o signos que pudieran corresponder a secuelas psicológicas, que dependen de la edad y del nivel de tolerancia y pueden ser “muchísimas”, tales como: comportamentales, estados de ánimo, bajo rendimiento académico, conductas de consumo, tendencia al suicidio, entre otras.

En consonancia con lo anterior, igualmente es necesario tener en cuenta que al debate público también concurrió Liliana Ariza Prieto, profesional especializada para los asuntos de la mujer y comunidad LGBTI del equipo psicosocial de la Defensoría del Pueblo, para la época de la denuncia trabajadora social del ICBF, Centro Zonal Arauca, Centro de Atención Integral para Niños y Adolescentes Víctimas de Delitos Sexuales, quien el 26 de octubre de 2012 rindió informe de evaluación socio-familiar PARD (fol. 62 cuaderno 2) y en el juicio oral (sesión del 18 de marzo de 2015) refirió que le realizó más de diez entrevistas a KMAC y que ésta tuvo una serie de comportamientos como “(…) bajo rendimiento académico, aislamiento, timidez, llanto, dolor, impotencia, desconfianza de las personas cercanas (…)”, se “(…) sentía muy sucia, que no valía nada, se sentía señalada por las personas conocidas (…)”.

Agregó que por esos motivos se le brindó atención psicológica, consistente en un “proceso de desculpabilización”. Por otra parte, al tema de la coherencia interna y externa no se le puede dar un alcance diferente al fijado por la experta, esto es, que únicamente consideró “(…) la forma como relata los hechos (…)”, a fin de establecer si existe coincidencia entre el lenguaje verbal y el no verbal, así como respaldo afectivo, lo cual, en caso de no existir, simplemente indicaría “(…) que al momento de hacer el relato de los hechos no lo acompañaba de esa manera (…)”.

No se olvide que al perito no le corresponde dictaminar sobre la credibilidad del testigo, pues ésta debe ser apreciada por el juez, como destinatario de la actividad probatoria (art. 372 Ley 906 de 1004). Finalmente, aseverar que los resultados de un dictamen psicológico forense tienen fundamento científico es una obviedad, pues, precisamente, se acude a la prueba pericial cuando es necesario “efectuar valoraciones que requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados” (art. 405 Ley 906 de 2004).

Otra cosa es que para apreciar la prueba pericial se deba tener en cuenta “la idoneidad técnico científica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder, el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya (…), los instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas” (art. 420 ibídem), aspectos que no fueron abordados por el censor. 4.

En resumen, conforme se desprende de lo anotado, la demanda de casación debe ser inadmitida, pues no cumple los presupuestos de lógica y debida fundamentación para poner en tela de juicio las sentencias que le pusieron fin al proceso, que conforman una unidad jurídica inescindible y se encuentran amparadas con la doble presunción de legalidad y acierto.

Adicionalmente, del estudio de las diligencias la Corte no encuentra motivo que amerite superar los defectos del libelo con el fin de asegurar, de oficio, el cumplimiento de garantías fundamentales o los fines del recurso. En contra de esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos precisados por la jurisprudencia de la Sala (CSJ SP, 12 de diciembre de 2005, Rad. 25322).

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Miguel Antonio Castro. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2