Casación 38267 Casación 49742 Inadmisión JOSÉ ELPIDIO ANAYA BUENO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente AP3449-2017 Radicado n.º 49742 (Acta n.º 176) Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Procede la Sala a verificar los requisitos de lógica y debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ ELPIDIO ANAYA BUENO. H E C H O S Fueron expuestos en la actuación en los siguientes términos: Se desprende de las diligencias que el 18 de diciembre de 2009, Alba Corzo Jaimes y JOSÉ ELPIDIO ANAYA BUENO llegaron a un acuerdo en el centro de conciliación de la cámara de comercio en el cual el segundo se comprometió a adquirir en favor de su menor hijo un bien inmueble por valor de $110.000.000 y que el mismo sería arrendado, dineros estos que serían administrados por Alba Corzo Jaimes a favor de su descendiente, sumas que según estipularon no contarían como parte de la cuota alimentaria, igualmente acordaron que la escritura pública se suscribiría el 25 de enero de 2010.

El 5 de febrero de 2010, JOSÉ ELPIDIO ANAYA BUENO adquirió un apartamento habiéndose elevado el negocio a escritura pública nº 499, indicándose en el punto 3 de la misma que éste se reservaba el usufructo del inmueble y el menor hijo la nuda propiedad, indicándose además en el punto 6º de dicho documento que ANAYA BUENO adquiría el usufructo del bien para toda su vida.

Ante tales circunstancias, Alba Corzo Jaimes adelantó proceso ejecutivo por obligación de hacer ante el incumplimiento de lo pactado en la aludida conciliación, proceso civil que en primera y segunda instancia impartió la orden a JOSÉ ELPIDIO ANAYA BUENO de adelantar los trámites necesarios para que el inmueble quedara en cabeza del menor, órdenes que a la fecha no se han cumplido por parte del hoy encartado.

A N T E C E D E N T E S 1. Culminado el juicio oral y anunciado el sentido condenatorio del fallo por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bucaramanga (Santander), estrado judicial al que correspondieron las diligencias, se dictó sentencia el 15 de septiembre de 2016, a través de la cual se impusieron a ANAYA BUENO las penas principales de prisión por doce (12) meses, multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad, al hallársele autor responsable de la conducta punible de fraude a resolución judicial (artículo 454 del Código Penal), concediéndosele la suspensión condicional de la ejecución de la pena.[footnoteRef:1] [1: Cfr. Folio 140 cuaderno actuación.] 2.

Apelada esta determinación por la defensa, fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga -Sala Penal- el 15 de noviembre de 2016.[footnoteRef:2] [2: Cfr. Fl. 191 ibídem.] LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor de JOSÉ ELPIDIO ANAYA BUENO interpuso el recurso extraordinario para postular un cargo único en contra del fallo de segunda instancia, al amparo de la causal contemplada en el artículo 181, numeral 1º, de la Ley 906 de 2004, denunciando la violación directa de la ley sustancial por la falta de aplicación del artículo 32, numeral 10, del Código Penal.

Lo anterior porque en la conciliación llevada a cabo el 18 de diciembre de 2009, al establecerse que su prohijado adquiriría un inmueble para su hijo menor cuyas rentas serían administradas por Alba Corzo Jaimes, se pretendía garantizarle una vivienda, no obstante, al procurar materializar ese convenio, fue advertido por funcionarios de la notaría en la que se protocolizaría la respectiva compraventa que el negocio jurídico no podía celebrarse por un incapaz absoluto, es decir, el menor.

Por consiguiente, ANAYA BUENO optó por adquirir a nombre de aquel la nuda propiedad, manteniendo a su favor el usufructo, haciendo la salvedad de que las ganancias que produjera el bien se destinarían a la manutención del descendiente. En ese orden, una vez fue demandado para que la propiedad quedara libre de limitaciones, se dirigió a varias notarías donde se le informó que esa « situación jurídicamente era imposible de cumplir», según se consignó en la respuesta a un derecho de petición elevado a la Notaría Tercera de Bucaramanga, en la que se le explicó que el usufructo no se podía cancelar porque ello solo era viable cuando se constituía a favor de una persona, o si el usufructuario fallecía, en tanto ni la venta o la donación tenían cabida.

En el primer caso, por involucrar a padre e hijo, lo que está prohibido por el artículo 1852 del Código Civil y, en el segundo, debido a que por la cuantía se requería de insinuación ante notario, lo cual solo está previsto tratándose de personas mayores de edad. En estas condiciones, asegura que los juzgadores se abstuvieron de valorar apartes esenciales de los testimonios vertidos por aquellos « declarantes [que] fueron enfáticos en manifestar que no había (sic) forma jurídicamente de efectuar lo ordenado [ ] dadas las especiales condiciones en que se dio la compra del inmueble», de esta manera, aduce, « no resulta aceptable [ ] para dar por cumplido el conocimiento y voluntad de la infracción, desconocer o minimizar los alcances del derecho de petición por él solicitado y plantear (sic) istrionicamente tres hipótesis contrapuestas entre sí», aludiendo a que las opciones señaladas por los juzgadores penales para acatar el mandato impuesto en sentencia judicial, no se compadecen, desde su punto de vista, con lo pactado en la conciliación. Así, luego de retomar los conceptos que la teoría del delito y la jurisprudencia han depurado con relación al error de tipo, estima que esa situación se configuró en el actuar del acusado al no haber sido asesorado en la conciliación del modo en que debía cumplirla, tampoco se le pusieron de presente las limitantes que conllevaba adquirir un inmueble a nombre de un menor de edad y, por contera, al asumir que como padre de aquel tenía la facultad de usufructuar legalmente las ganancias del mismo, tuvo el convencimiento invencible de que en su momento acató lo acordado.

Por tanto, ya que sus estudios «de derecho alternativo» no le permitían advertir circunstancias vinculadas a específicos temas de notariado y registro, ni de derecho de familia, no era consciente de que con su comportamiento incurrió en el tipo penal que le fue endilgado y mucho menos cuando, reitera, a través de la respuesta a su derecho de petición « no le dieron las luces que necesitaba de manera urgente y por el contrario afianzaron sus sospechas».

De este modo, pide casar el fallo recurrido. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El proceso penal se caracteriza por una serie de etapas concatenadas, revestidas de un plexo de garantías, durante las cuales se somete a controversia de la jurisdicción un asunto jurídico cuya discusión culmina con la sentencia, providencia susceptible de impugnación por vía de la apelación en aras de que la inconformidad de quien la interpone sea solventada por el superior jerárquico del funcionario que la emitió y éste la confirme, modifique o revoque, si a ello hubiere lugar.

Dicho contexto explica por qué el debate sobre las aristas de interés para el ejercicio de la acción penal cesa en tales escenarios, es decir, en el decurso de las instancias, previéndose un recurso extraordinario, la casación, solamente cuando por específicas causales, en este caso las del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, se pretenda un estudio respecto de la legalidad del fallo por parte de la Corte Suprema de Justicia. Por ende, existen parámetros conceptuales que hacen del libelo correspondiente un escrito sometido a estrictas reglas de postulación, siendo premisa fundamental que la simple diferencia de criterios no constituye un aspecto con la viabilidad de ser auscultado en sede extraordinaria.

(Cfr. CSJ AP, 18 ago. 2010, rad. 33559) 2. Desde esta teleología, se advierten múltiples imprecisiones en la demanda que conducirán a su inadmisión, según se constata a continuación: 2.1. En primer lugar, el cargo único formulado bajo la égida de la causal primera de casación consagratoria de la violación directa de la ley sustancial, imponía la presentación de un discurso estrictamente jurídico al tratarse de un yerro en cuanto a la normatividad aplicada a la situación fáctica por la que se adelantó la acción penal, lo que quiere decir, que en esta modalidad de infracción está vedado discutir acerca de los hechos o la valoración probatoria fijada en las sentencias (CSJ AP, 13 abr. 2005, rad. 20245, CSJ AP, 27 oct. 2005, rad. 24200).

Tal axioma fue obviado por el libelista, al criticar el alcance que los jueces de instancia confirieron a las exculpaciones de ANAYA BUENO en punto de las razones que adujo para no darle cumplimiento a lo ordenado por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bucaramanga y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, en el sentido de acatar el mandato impuesto por esos despachos en decisiones de 29 de abril de 2011 y 15 de marzo de 2012, respectivamente, y consistente en cumplir « a cabalidad con lo dispuesto en el acta de conciliación de fecha 18 de diciembre de 2009, suscrita en la Cámara de Comercio de Bucaramanga [ ] esto es, realice los trámites necesarios para que el inmueble quede en cabeza del menor J.D.A.C. [ ]».[footnoteRef:3] [3: Cfr. Fl. 83 c.a. ] Para develar cómo el casacionista se involucró en una polémica ajena al marco teórico que delimitaba la argumentación propia a la causal invocada, vale la pena traer a colación lo decantado sobre el tema en los proveídos atacados, los cuales, forman una unidad jurídica inescindible en todo aquellos que no se contradigan: [ ] A JOSÉ ELPIDIO se le exigía no solo presentar un derecho de petición para que indagara sobre la forma en que podía modificar el negocio jurídico que había realizado inicialmente, se le demandaba el hacer y agotar todas las acciones judiciales para dar cumplimiento a la orden judicial, pero su voluntad no se dirigió nunca a esto, ni cuando se le requirió por parte del Juzgado Civil de primera instancia, ni cuando se notificó de la sentencia de segunda instancia. La sola presentación del derecho de petición y el conformarse con la respuesta dada, no es un eximente de su responsabilidad penal y no implica, per se, que debía dar por imposible el cumplimiento que debía realizar a la sentencia judicial.

En este caso no aplica la máxima del derecho conocida como ad impossibilia nemo tenetur, en primer lugar, porque el acusado podía en primera instancia acudir nuevamente a una conciliación con la señora Alba Rocío Corzo Jaimes para llegar a una solución concertada, pues al fin y al cabo las cosas se deshacen como se hacen. Otro camino válido y legal, hubiese sido renunciar al usufructo que él mismo se otorgó transfiriéndolo a su ex esposa directamente, o realizándole una donación a esta persona por tratarse de la representante legal del menor, quien sí era una persona capaz para participar en el negocio jurídico. [ ] En últimas también era posible realizar la donación a su menor hijo, acudiendo al juez de familia [ ] según el artículo 5 parágrafo 1 numeral 17 del Decreto 2272 de 1989, modificado por el artículo 26 de la Ley 446 de 1998.[footnoteRef:4] [4: Cfr. Fl. 16 y s.s sentencia de primera instancia / anverso Fl. 133 y s.s c.a.] […] Se tiene además que si bien la sentencia de segunda instancia se profirió el 15 de marzo de 2012, el acusado solo adelantó las actuaciones que acusa como su intento de dar cumplimiento a la orden judicial el 13 de junio de 2013, fecha en la cual presentó escrito petitorio ante la Notaría Tercera de Bucaramanga solicitando información respecto del trámite establecido para poner en cabeza de su menor hijo el usufructo del bien inmueble [ ]. [ ] Obvió el procesado que no solo el notario puede conocer de insinuaciones respecto de donaciones de bienes cuyo avalúo supere los 50 SMLMV, pues en el evento de que el donante o donatario sean incapaces la ley es clara al señalar que solamente puede ser el juez el que conoce de dicho acto, en otras palabras, se puede escoger entre notario y juez de familia cuando las partes de la donación sean capaces, de lo contrario, solo es a este último funcionario a quien le corresponde decidir al respecto.

Lo anterior para subrayar que si bien Soledad Negrelli Ordoñez como funcionaria de la Notaría Tercera indicó que la respuesta dada al escrito petitorio presentado por el procesado se basaba en las opciones jurídicas que desde su área existían, no desconoció dicha funcionaria que ello era desde el derecho notarial, es decir, en ningún momento descartó que el aludido derecho de usufructo se pudiese transmitir de otra forma [ ].

Así las cosas, si bien la donación por notaría era improcedente por tratarse de un donatario incapaz, dicho acto era solo uno de los que podía realizar el procesado para transmitir el dominio pleno del bien inmueble a su menor hijo.[footnoteRef:5] [5: Cfr. Fl. 189 y s.s c.a. ] De este modo, si de demostrar vicios en estas reflexiones se trataba, debía explicarse por qué las alternativas jurídicas en mención se ofrecen inviables, más allá de la mera disparidad de pareceres o, en su defecto, haberse acometido el sendero de la violación indirecta bien fuera por falsos juicios de existencia, identidad o raciocinio (Cfr. CSJ AP, 30 nov. 1999, rad. 14535), los cuales se encuentran compendiados en una causal diversa a la invocada, la tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, y evidenciarse que los mismos resultaban de tal magnitud que infirmaban la doble presunción de acierto y legalidad de la determinación impugnada, en lugar de insistirse en una tesis defensiva ya desechada, a la manera de alegato propio del trámite de las instancias, al no ser la casación una etapa residual para su prolongación. En consecuencia, frente a una llana discrepancia de este tipo, prevalece la postura del juzgador. 2.2.

En esa secuencia, coadyuva a plasmar la imprecisa postulación formal del reparo aludir que « las instancias dejaron sin valorar apartes de la narrativa de los (sic) testimoniales Soledad Negrelli Ordoñez [ ] y el testimonio de Luis Humberto Villamizar Osorio [ ]», toda vez que esa crítica se ajustaría a una modalidad de infracción distinta a la que cobijó la presentación del reproche, esto es, al falso juicio de identidad por cercenamiento, vulnerándose así el principio de autonomía de las causales, al igual que el de claridad y precisión que rigen esta sede extraordinaria.

Adicionalmente, dicho aserto transgrede el principio de corrección material, de acuerdo con el cual « las razones, fundamentos y contenidos argumentativos diseñados en la censura deben ajustarse en un todo a la verdad procesal» (CSJ AP, 08 oct. 2013, rad. 41412), al no ajustarse esa afirmación al contenido literal de los fallos atacados, según lo transcrito en precedencia.[footnoteRef:6] [6: En cuanto a Villamizar Osorio, el ad quem anotó: «si bien el testigo funge como secretario del juzgado civil donde se llevó a cabo el proceso por obligación de hacer, es claro que su respuesta en el sentido de que poner en cabeza del menor la nuda propiedad era sinónimo de cumplimiento de la orden judicial, desconoce no solo las consideraciones de los jueces de instancia, sino lo estipulado en el acta de conciliación, no siendo aquí en el proceso penal donde se deben ventilar aspectos que debieron ser debatidos dentro del proceso civil, como la naturaleza de la obligación o el alcance de la misma» (Cfr. anverso Fl. 189 c.a).] 2.3.

Ahora, aun haciendo abstracción de estas falencias, se avizora que las conclusiones cuestionadas no se ofrecen caprichosas ni alejadas de las circunstancias acreditadas en el plenario, ya que, en consonancia con lo expuesto por los sentenciadores, en las diligencias se develó la unidad de acción encaminada a evadir el cumplimiento de lo pactado en la conciliación, pues pese a que en esta se estableció que “las partes acuerdan que el inmueble propiedad del menor [ ] será destinado a arriendo para vivienda urbana y que las rentas que por dicho concepto se generen serán administradas 100% sin deducción alguna por la Sra. Alba Rocío Corzo Jaimes, quien se obliga a utilizarlos en beneficio del menor, dejando claro y expreso que dicha suma no formará parte de la cuota alimentaria», [footnoteRef:7] ANAYA BUENO, en la escritura pública de compraventa del predio, además de « adquirir para sí y de por vida el usufructo», dispuso que «los frutos que produzca el inmueble los destina a sufragar los gastos del menor, mientras exista la obligación legal de dar alimentos».[footnoteRef:8] [7: Cfr. Fl. 39 ibídem.] [8: Cfr. Fl. 67 ídem.] Entonces, cuando por decisión judicial se le ordenó cumplir con lo convenido, sin condicionamientos de esta talante, optó por plegarse a una perspectiva jurídica que en apariencia lo excusaba de proceder de conformidad, condensada en un derecho de petición anodino y elevado más de un año con posterioridad a ese mandato, cuyo contenido permite evidenciar el manejo consciente que tenía de diversas aristas de la normatividad civil con miras a lograr la finalidad dolosa materia de juicio de reproche en su contra.[footnoteRef:9] [9: «[ ] me obligué a ADQUIRIR un inmueble para mi menor hijo [ ] efectivamente ADQUIRÍ el inmueble [ ] la obligación de hacer, “ADQUIRIR” un inmueble para el menor, fue cumplida a cabalidad y NUNCA en calidad de único adquirente y padre del menor, manifesté o renuncié a la administración de los bienes de mi hijo, derecho y obligación que la Constitución y la ley me otorga, máxime cuando se trata de proteger derechos fundamentales [ ] por lo cual me reservé el usufructo como una medida de protección a favor del menor en coherencia con la intención del acta de conciliación [ ].

El Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bucaramanga y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga me solicitan [ ] realice los trámites necesarios para que el inmueble quede en cabeza del menor [ ] a pesar de que, insisto, el verbo rector de la obligación “ADQUIRIR” fue cumplido y el inmueble está en cabeza del menor desde el 5 de febrero de 2010 [ ] en múltiples ocasiones he intentado dar cumplimiento al levantamiento del usufructo en varias notarías, sin que esto haya sido posible, y a pesar de no estar de acuerdo con la decisión del juez por ser ultra petita y por contener errores varios» (Fl. 119 c.a., resaltado en el texto).] En ese entorno, fue que cobró vigencia el hecho señalado por las instancias de cómo su condición de profesional del derecho le permitía dilucidar de manera diáfana la connotación de sus actos, excluyéndose así el hipotético error de tipo alegado en la medida en que, por sus conocimientos, estaba al tanto durante todo el trasegar relatado del alcance del derecho de dominio y sus atributos, temática esencial en la formación del abogado que, contrario a lo pregonado en la censura, no puede catalogarse altamente especializada, para lo cual basta remitirse al artículo 669 del Código Civil.[footnoteRef:10] [10: «El dominio que se llama también propiedad es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, no siendo contra ley o contra derecho ajeno. [ ] La propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad».] 3.

En suma, el cargo único del libelo formulado bajo el amparo de la causal primera desborda su marco conceptual al desconocer los cursos causales fijados por los sentenciadores, sin que en este caso, se recalca, el censor haya puesto de manifiesto algún yerro en las condiciones propias de esta sede al asumir equívocamente que la casación es una fase in extremis para perseverar en una tesis ya analizada y desechada.

Por ende, según se anticipó, la demanda será inadmitida, así mismo, porque del estudio del expediente no se observa violación de garantías fundamentales de las partes o intervinientes que den paso a superar sus defectos en orden a una determinación de fondo, ni se percibe de su contexto que se precise de un fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso (artículo 184 ibídem). 4.

Por último, valga recordar que contra esta providencia procede el mecanismo de insistencia, de acuerdo con los lineamientos señalados en el auto de 12 de diciembre de 2005, dictado en el radicado 24322. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ ELPIDIO ANAYA BUENO. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia Comuníquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14