Radicación n.° 49466 José Luis Norman Díaz Hoyos JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente AP3447-2017 Radicación n.° 49466 Acta n.° 176 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017). I. V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor de José Luis Norman Díaz Hoyos en contra de la sentencia de segunda instancia, dictada el 12 de octubre de 2016, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, confirmó la condenatoria emitida, el 4 de mayo de la misma anualidad, por el Juzgado Décimo Penal Municipal con funciones de conocimiento de Bogotá, mediante la cual lo declaró penalmente responsable, a título de autor, de lesiones personales dolosas.

II. H E C H O S En el fallo censurado el tribunal se refirió a ellos en los siguientes términos: Los hechos materia de este proceso se reportan como ocurridos para las horas de la mañana del 15 de enero de 2009 frente al inmueble ubicado en la calle 134ª No. 19-48 de esta ciudad, lugar al cual estaban citados el señor JORGE ARTURO FERNÁNDEZ y su esposa MARÍA MAGDALENA a efecto de recibir unos muebles y enseres de su propiedad que se encontraban allí y cuya devolución se ordenó como consecuencia de un proceso civil adelantado por el doctor JOSÉ LUIS NORMAN DÍAZ HOYOS, aconteciendo que a pesar de que aquellos se presentaron con un vehículo para retirar los bienes, cuando el abogado DÍAZ HOYOS les indicó que no era posible consolidar la entrega se produjo una discusión dentro de la cual DÍAZ HOYOS desenfundó un arma de fuego que no percutió pero con la cual en el forcejeo golpeó con la cacha la mano izquierda del señor JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ produciéndole una fractura en el dedo anular, golpe que le generó una incapacidad definitiva de 25 días y como secuela una perturbación funcional permanente del órgano de aprehensión. III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. La Fiscalía 237 Local de Bogotá comunicó a José Luis Norman Díaz Hoyos su calidad de imputado el 14 de marzo de 2014, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con función de control de garantías de la ciudad. 2. Correspondió a la Fiscalía 159 Local presentar escrito de acusación, el cual fue radicado el 10 de junio de 2014.

Posteriormente, el 1° de octubre del mismo año, ante el Juzgado Décimo Penal Municipal con funciones de conocimiento de Bogotá, acusó oralmente a Díaz Hoyos como autor de lesiones personales dolosas, según lo previsto en los artículos 111, 112 -inciso primero-, 114 –inciso segundo– y 117 del Código Penal. 3. La audiencia preparatoria se celebró el 12 de junio de 2015 y el juicio oral, el 1° de marzo de 2016. 4.

La lectura del fallo tuvo lugar el 4 de mayo siguiente. El Juzgado Décimo Penal Municipal con funciones de conocimiento de Bogotá resolvió: (1) condenar a José Luis Norman Díaz Hoyos a las penas principales de 48 meses de prisión y 44.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa; (2) imponer a Díaz Hoyos la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad;

(3) conceder al sentenciado la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad, por un período de prueba de 3 años. 5. Tanto el acusado como su defensor apelaron, recursos que fueron desatados por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, mediante proveído del 12 de octubre de 2016, en el sentido de confirmar la sentencia impugnada. 6.

Oportunamente, la defensa técnica de José Luis Norman Díaz Hoyos interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. IV. LA DEMANDA Con el fin de obtener el restablecimiento de las garantías fundamentales del acusado, el defensor plantea dos cargos contra la sentencia de segunda instancia, a saber. Primer cargo. Violación indirecta de la ley sustancial, originada en error de hecho por falso juicio de existencia en la valoración de la prueba pericial, que condujo a la aplicación indebida del artículo 114 –inciso segundo– del Código Penal.

La crítica se enmarca dentro del artículo 181-3 de la Ley 906 de 2004 y consiste en que el tribunal soslayó “(…) la discusión en torno a la materialidad de la conducta punible imputada, bajo el supuesto de que ‘todo está tan claro’ que no demanda mayores elucubraciones (…)”. De esa manera, considera que el ad quem omitió cualquier referencia a los dictámenes periciales, en los que se hizo constar que la funcionalidad del órgano de la prensión podía restablecerse con un tratamiento quirúrgico que el afectado, Jorge Arturo Fernández Fandiño, rehusó. En consecuencia, afirma que el juez colegiado no captó la connotación probatoria y el alcance jurídico de esas constancias, esto es, que la perturbación funcional aludida no sería imputable al acusado sino a la propia víctima, “(…) quien decide asumir su propio riesgo, y se auto coloca en peligro (…)”, “(…) no respecto de la lesión por fractura, sino de la pretendida y atribuida perturbación funcional con carácter permanente (…)”.

Por ende, se “(…) excluye la tipicidad de la conducta (…)”. En ese orden de ideas, pide a la Corte casar el fallo recurrido y declarar la prescripción de la acción penal, pues la imputación se reduce a lesiones personales dolosas con incapacidad no superior a 30 días, cuya sanción máxima es de 3 años, los que ya habían transcurrido cuando se formuló m la imputación. Segundo cargo.

Violación indirecta de la ley sustancial (artículos 12, 21 y 22 del Código Penal) debida a error de hecho por falso juicio de identidad por distorsión del contenido de la prueba testimonial. También al amparo del artículo 181-3 del Código de Procedimiento Penal, el libelista afirma que el tribunal distorsionó el sentido del testimonio de Jorge Arturo Fernández Fandiño porque pese a que la exposición de aquél “(…) revela de entrada que los ánimos se habían calentado, se habían caldeado, se había perdido la calma.

(…) los juzgadores de instancia insisten en suponer que no ha pasado nada, y que el acusado Díaz Hoyos reaccionó sin más, esgrimiendo un arma de fuego contra Fernández Fandiño”, cuando la realidad es que hubo una provocación y Díaz Hoyos no actuó con la intención de lesionar sino de eludir la agresión de Fernández, quien pretendía someterlo físicamente, sujetándolo con las manos. “Allí es donde y cuando se produce la lesión, cuando de manera fortuita DÍAZ HOYOS golpea con el arma en la mano de FERNÁNDEZ FANDIÑO”.

Por consiguiente, en este punto su pretensión es que se case la sentencia y se absuelva a su patrocinado “(…) por ausencia de tipicidad, en tanto no se demostró la existencia de dolo en el actuar del acusado”. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La casación es un recurso extraordinario instituido como medio de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia proferidas en procesos adelantados por delitos.

Puede ser interpuesto por quien tenga legitimación e interés, para lograr la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías fundamentales, la reparación de los agravios inferidos y la unificación de la jurisprudencia, cuando el ad quem haya incurrido en los yerros previstos en las causales taxativamente fijadas por la ley. Su ejercicio exige la elaboración y presentación oportuna de una demanda en forma, que contenga la indicación de la(s) causal(es) invocada(s), el desarrollo de los cargos de sustentación de manera precisa, clara y lógica, con sujeción a los presupuestos propios de la causal y del sentido de violación alegados, así como la demostración de que se necesita del fallo para alcanzar alguna de las finalidades del recurso.

El incumplimiento de estos presupuestos conduce a la inadmisión del libelo. Lo anterior, porque la sentencia objeto de la impugnación se encuentra revestida de la doble presunción de acierto y legalidad y ésta no puede ser derrumbada de cualquier forma y no se trata de continuar el debate dado en las instancias. Por tanto, es necesario un esfuerzo argumentativo suficiente, claro, preciso, ordenado.

Los motivos de impugnación tienen que ajustarse a las causales taxativamente previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004. Se trata de un recurso rogado, frente al cual la Corte se encuentra limitada, pues, en principio, no puede tener en cuenta causales diferentes a las alegadas por el demandante (artículo 184 ibídem). Además, escogida e invocada la causal o causales correspondientes, los cargos que se formulen a la sentencia de segunda instancia tienen que desarrollarse o sustentarse siguiendo los condicionamientos impuestos por la índole o naturaleza del yerro y sentido de la violación denunciados.

De ahí que el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 disponga que no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: “si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso”. 2.

En el presente evento se advierte que el casacionista carece de interés jurídico para recurrir, al no existir identidad temática entre los fundamentos de la apelación del fallo y los cargos formulados en la demanda. Sobre el interés jurídico para impugnar en casación y el principio de unidad o identidad temática, la Sala ha puntualizado: 9.1.

Legitimación: están legitimados para recurrir en casación las partes y los intervinientes que tengan interés, quienes podrán hacerlo directamente si fueran abogados en ejercicio (art. 182). En lo referente a este presupuesto, se tiene que: - El interés jurídico para demandar en casación consiste en que el impugnante pretenda poner fin a un agravio que se le ocasionó con el fallo de segundo grado, de manera que la parte no afectada negativamente por el fallo carece de interés jurídico para promover la casación. - Una de las manifestaciones del interés es la de haber recurrido el fallo de primera instancia, porque la ilegalidad de esta decisión no puede alegarse con criterio supletorio ni existe posibilidad alternativa entre la apelación y la casación; esto es, que el cuestionamiento sobre la legalidad de la sentencia del a quo debe efectuarse en la oportunidad que el procedimiento otorga pues, de lo contrario, el silencio o la pasividad son actitudes que reflejan conformidad con las decisiones adoptadas por el juez.

Esta exigencia puede presentar las siguientes excepciones, desaparecido como está el grado jurisdiccional de consulta en la nueva codificación: (i) que al sujeto procesal de manera manifiesta y arbitraria se le hubiera impedido recurrir el fallo de primer grado, vr.gr., como consecuencia de una indebida notificación; (ii) que como consecuencia de la apelación interpuesta por otro sujeto procesal con interés jurídico, la decisión del ad quem desmejore o agrave su situación jurídica, o (iii) el planteamiento de vicios in procedendo (causales de nulidad o invalidación de lo actuado) que afectan la estructura del procedimiento o vulneran garantías fundamentales, (…) (CSJ AP, 24 nov. 2005, radicado n.° 24323).

En relación con el interés jurídico para recurrir, hay que señalar que el mismo no se reduce a acreditar legitimidad, oportunidad y procedencia del medio extraordinario. Es forzoso que exista identidad temática entre los motivos expuestos en el escrito de la apelación contra la sentencia, y los exhibidos en casación. Es que, las inconformidades frente a la determinación de primer grado deben ser planteadas ante el superior para que se surta el debate jurídico correspondiente, y luego sí proponerlas en sede extraordinaria.

Obrar de forma contraria y guardar silencio, demuestra conformidad con lo resuelto por el inferior, e impide, por virtud del principio de preclusión, la posibilidad de habilitar otro escenario para reexaminar el asunto. (CSJ AP2877-2015, 25 may. 2015, radicado n.° 45659). Pues bien, en el caso en examen es característica común a los cargos contenidos en la demanda de casación la implícita admisión de la acción atribuida a José Luis Norman Díaz Hoyos.

En el primer reproche, el libelista afirma que la producción de la secuela de perturbación funcional se debe cargar exclusivamente a la víctima, por su auto puesta en peligro, al no practicarse el procedimiento quirúrgico que se le recomendó y que, en consecuencia, al procesado únicamente se le puede imputar la fractura, que daría lugar a lesiones personales consistentes en incapacidad no superior a treinta días, respecto de las cuales la acción penal se habría extinguido por prescripción. En la segunda y última censura, cuestiona el dolo o intención de lesionar, sin discutir la acción ni el resultado.

Tanto así, que llega a indicar: “Allí es donde y cuando se produce la lesión, cuando de manera fortuita DÍAZ HOYOS golpea con el arma en la mano de FERNÁNDEZ FANDIÑO ” (fol. 51 cuaderno de segunda instancia; se subraya). Opuestamente, en sus respectivas apelaciones el procesado y su defensor no admitieron la existencia del comportamiento endilgado.

El primero de ellos hizo afirmaciones como las siguientes: · “(…) no es cierto que esta acción realizada por mí supuestamente halla (sic) sucedido (…)” (fol. 147 de la carpeta). · “(…) la pistola (…) nunca estuvo en el teatro de los acontecimientos (…)” (fol. 146). · “(…) el arma con la que supuestamente lesionaron al señor JORGE ARTURO FERNÁNDEZ FANDIÑO nunca existió” (fol. 144). · “(…) como lo dijo el médico fue con un objeto contundente pero puede ser con una puerta u otro objeto pero no se sabe cuál (…)” (fol. 142).

Por su parte, el defensor, en la sustentación de la alzada, al igual que lo hizo en su alegato de conclusión del juicio oral, adujo incoherencias de los testigos, las que “[e]l a quo perdió de vista (…) para dar validez a una escena imposible (…)” (fol. 129). Fue así como argumentó, v.gr.: “Se pregunta la defensa cómo es posible que una fractura de un dedo, que originó una incapacidad de 25 días definitiva con secuela definitiva de perturbación funcional del órgano de la aprehensión, no causara en el momento de su ocurrencia dolor, que llamara la atención de los allí presentes” (fol. 131).

A partir de lo referido en precedencia, es evidente que los argumentos que soportan la casación y los que sirvieron de sustento a las apelaciones son excluyentes y que aquellos no se plantearon al ad quem y, por tanto, no existió pronunciamiento de su parte, ya que escapaban a su ámbito funcional de competencia. En consecuencia: (…) si el juez de segunda instancia no se pronuncia sobre el asunto en disputa porque la parte apelante a su vez no se ocupó del asunto en el recurso de apelación, mal puede la Corte invadir la esfera decisoria del Ad quem, salvo que se trate de proteger garantías fundamentales, caso en el cual estaría legitimada para conocer del reproche formulado al amparo de la causal tercera y emitir el pronunciamiento de rigor.

En otras palabras, si el núcleo de argumentación como la pretensión formulada en la apelación, son distintos de los presentados en sede de casación, los últimos motivos de disenso no podrán ser examinados por la Corte porque no fueron objeto de inconformidad ante la alzada y como es obvio, tampoco pudieron ser tema de decisión en la instancia. (CSJ AP, 15 mar. 2011, radicado n.° 35984).

(…) no podría predicarse error en los razonamientos del sentenciador de segundo grado respecto de asuntos que no tuvo la oportunidad de examinar (…). (CSJ AP2576-2017, 26 abr. 2017, radicado n.° 48014). 3. En todo caso, en relación con el primer cargo es de anotar que en el juicio oral el perito John Wilverth Villegas Bermúdez no expuso ninguna conclusión en el sentido indicado por el libelista, toda vez que sobre la temática abordada en la demanda no fue interrogado por la Fiscal ni por el defensor.

Este, una vez precisado que el mecanismo causal de la lesión fue contundente, se preocupó fue por cuestionar al legista si era posible establecer en concreto cuál había sido el instrumento empleado. En otros términos, el planteamiento es infundado. 4. Finalmente, en la formulación del segundo cargo se hace referencia, de manera amplia, a la “distorsión del contenido de la prueba testimonial”, pero en últimas el falso juicio de identidad únicamente se particulariza respecto del testimonio de Jorge Arturo Fernández Fandiño: “Se distorsiona el sentido de la prueba testimonial emanada del señor FERNÁNDEZ FANDIÑO, al admitir que no hubo altercado previo, que no hubo discusión, que le habló en términos normales al abogado DÍAZ HOYOS (…)” (fol. 46 y 47 cuaderno de segunda instancia).

Sin embargo, ni siquiera respecto de esa atestación se desarrolla el proceso de demostración del error mediante la comparación de lo que objetivamente dice el medio de prueba y lo que respecto del mismo asumió el ad quem, ya que el censor, en lo que es un verdadero alegato de instancia, se limita a oponer a la sentencia confutada su personal criterio.

Así, en un pasaje de la demanda expresa: Para demostrar la distorsión de las pruebas testimoniales referidas, basta con plantear el interrogante, tendiente a indagar, de dónde surge la conclusión implícita de los juzgadores de instancia de que el señor JOSÉ NORMAN DÍAZ HOYOS, hubiese actuado con dolo de lesionar al señor JORGE ARTURO FERNÁNDEZ.

El juzgado de primer grado, al abordar el tema de la culpabilidad, sostiene: (…). Tal razonamiento resulta confuso, antitécnico, insuficiente, y no aborda en realidad la definición de dolo, ni mucho menos se ocupa de establecer en donde radica en el presente caso la constatación del dolo de lesiones, por lo que debe entenderse o inferirse que tal conclusión deviene del errático análisis de la prueba testimonial, de la cual, como se ha visto no puede predicarse que la conducta de JOSÉ NORMAN fue dolosa.

(fol. 49 y 50 del cuaderno de segunda instancia). Además, la conclusión que se pretende sustentar está afectada por la contradicción, ya que simultáneamente el censor sostiene que “(…) de acuerdo con la prueba testimonial (…) nunca fue la intención del acusado lesionar al señor FERNÁNDEZ FANDIÑO, ni siquiera don dolo de ímpetu, (…)” (fol. 52 cuaderno de segunda instancia; se subraya) e, igualmente, que “(….) no se demostró la existencia de dolo en el actuar del acusado” (fol. 55 ibídem). 5.

En resumen, conforme se desprende de lo anotado, la demanda de casación debe ser inadmitida, pues no cumple los presupuestos de lógica y debida fundamentación para poner en tela de juicio las sentencias que le pusieron fin al proceso, que conforman una unidad jurídica inescindible y se encuentran amparadas con la doble presunción de legalidad y acierto.

Adicionalmente, del estudio de las diligencias la Corte no encuentra motivo que amerite superar los defectos del libelo con el fin de asegurar, de oficio, el cumplimiento de garantías fundamentales o los fines del recurso. En contra de esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos precisados por la jurisprudencia de la Sala (CSJ SP, 12 de diciembre de 2005, Rad. 25322).

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de José Luis Norman Díaz Hoyos, por las razones expresadas en precedencia. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 16