Casación n°. 40402 MARCO TULIO CASTAÑEDA GONZÁLEZ HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente AP3444-2020 Radicación n°. 40402 (Aprobado Acta No. 257) Bogotá, D.C., dos (02) de diciembre de dos mil veinte (2020). VISTOS Resuelve la Sala la solicitud presentada, en nombre propio, por MARCO TULIO CASTAÑEDA GONZÁLEZ con el fin de que se le conceda el recurso de impugnación contra la sentencia emitida por la Sala Penal del Tribunal de Buga el 31 de julio de 2012, por medio de la cual lo condenó como autor responsable del delito de peculado por apropiación.

ANTECEDENTES Y SOLICITUD 1. Los hechos por los cuales fue procesado y condenado el solicitante fueron consignados en el referido fallo en los siguientes términos: Se originaron con ocasión del contrato de prestación de servicios No. 096 del 21 de diciembre de 2001, suscrito por el señor ALBERTO SILVA SCARPETTA, quien fungía para esa calenda como Secretario General del municipio de Palmira, Valle, en calidad de Contratante, y el Ingeniero Civil PABLO ANTONIO ARTEAGA CASTAÑO, como Contratista, el objeto principal de ese contrato se denominó ‘MANEJO INTEGRAL DE RESIDUOS SÓLIDOS COMUNAS URBANAS ( Bosque Municipal de Palmira ), de acuerdo al proyecto inscrito en el Banco de Programas y Proyectos de Inversión de la Secretaría de Planeación Municipal de Palmira, que consistía en: El valor del contrato de acuerdo con el presupuesto ascendió a $28.600.000, los cuales fueron desembolsados totalmente al contratista, el 50% al inicio de la obra y el otro 50% a la firma de un documento de entrega total de la misma donde se hizo constar por parte del interventor MARCO TULIO CASTAÑEDA GONZÁLEZ, haber recibido a entera satisfacción. En desarrollo de las obras, actuó como Interventor MARCO TULIO CASTAÑEDA GONZÁLEZ, quien varió las reglas del contrato, sin fundamento jurídico, reduciendo la extensión del sendero ecológico a construir de 700 mts.

(sic) a 550, en su amplitud y reemplazó el valor de la diferencia con la construcción de un vivero al final del sendero. 2. Surtida la investigación, con resolución proferida el 11 de noviembre de 2005, la Fiscalía que conoció del caso calificó el mérito sumarial y acusó, en lo pertinente, a MARCO TULIO CASTAÑEDA GONZÁLEZ como autor del delito de peculado por apropiación, decisión que objeto del recurso de apelación fue confirmada por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali el 16 de octubre de 2007. 3.

La etapa de juzgamiento correspondió adelantarla al Juzgado Cuarto Penal del Circuito Adjunto de Palmira (Valle) que profirió sentencia absolutoria a favor de CASTAÑEDA GONZÁLEZ el 16 de diciembre de 2011, en contra de la cual interpuso recurso de alzada la Fiscalía, que resolvió la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga con providencia de 31 de julio de 2012, revocándola y en cambio condenando al inculpado como autor responsable de peculado por apropiación; se le impusieron las penas de cincuenta (50) meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, y multa por valor de $11.756.977. 4.

La defensa del penado interpuso y sustentó recurso de casación contra el fallo de segundo grado, cuya demanda fue inadmitida por esta Sala con proveído de 27 de febrero de 2013, rad. 40402.

5. MARCO TULIO CASTAÑEDA GONZÁLEZ solicita se le conceda el recurso de impugnación contra la sentencia de la Sala Penal del Tribunal de Buga del 31 de julio de 2012, que lo condenó por primera vez[footnoteRef:1]. [1: Recibido el 19 de noviembre de 2020 a las 01:06 p.m., en el correo institucional de la Secretaría de la Sala Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, secretariacasacionpenal@cortesuprema.ramajudicial.gov.co.] En respaldo cita los artículos 14.5 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8.2.h y 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 29, 85 y 93 de la Constitución Política; las sentencias C-252 de 201, C-792 de 2014, SU-215 de 2016, SU-217 de 2019 y SU-146 de 2020 de la Corte Constitucional; los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos Liakat Ali Alibux vs. Surinam (30 de enero de 2014) y Mohamed vs. Argentina (23 de noviembre de 2012); y de esta Sala el proveído de septiembre 3 de 2020, radicación 34017.

Considera que se cumplen las condiciones para la procedencia de la impugnación contra la sentencia que le condenó porque, en su criterio, debe tenerse en cuenta que el pronunciamiento Liakat Ali Alibux vs. Surinam hace referencia al derecho a impugnar de los condenados en única instancia, que no es su caso; mientras que en Mohamed vs. Argentina se consolidó por la Corte Interamericana el alcance del derecho a la doble conformidad de los condenados por primera vez en segunda instancia, como en su respecto aconteció. En ese contexto afirma que: […] dicho precedente encuadraría dentro de las reglas delimitadas por la Corte Constitucional, en cuanto que, se muestra como un pronunciamiento reiterativo y consolidado del derecho a impugnar la primera sentencia condenatoria que les asiste a los asociados de un Estado parte del Pacto de San José de Costa Rica.

Luego, está (sic) providencia delimita la aplicación en nuestro ordenamiento de la retroactividad del derecho a la impugnación especial, por favorabilidad, a partir del 23 de noviembre de 2012. Entonces, al haberse interpuesto recurso de casación contra el fallo emitido por el Tribunal Superior de Buga, que fue inadmitido por la Corte con auto de 27 de febrero de 2013, conforme al artículo 202 (sic) de la Ley 600 de 2000 apenas en esta última fecha adquirió firmeza la condena proferida en su contra, es decir, que la misma no estaba ejecutoriada para cuando “… se consolida el estándar interamericano en materia de impugnación de sentencias condenatorias emitidas por primera vez en segunda instancia, caso Mohamed vs. Argentina …” Reitera que se satisfacen las reglas y subreglas fijadas por esta Corporación para que se le conceda la impugnación de la primera condena.

CONSIDERACIONES 1. Con decisión mayoritaria adoptada en CSJ AP2118-2020, 3 sep. 2020, rad. 34017, la Sala asumió el estudio del derecho a la doble conformidad acorde con la legislación vigente y las decisiones proferidas por la Corte Constitucional en la materia, en particular las sentencias C-792 de 2014, SU-215 de 2016, SU-217 de 2019, SU-373 de 2019 y SU-146 de 2020.

De esta última, SU-146 de 2020, se destacó que por primera vez y con efectos retroactivos se tuteló la garantía de doble conformidad, cuya incorporación al derecho interno con efectos hacia el futuro se produjo mediante la sentencia de constitucionalidad C-792 de 2014, al reconocer el derecho a impugnar la sentencia de condena proferida por la Corte Suprema de Justicia en un proceso de única instancia fallado antes de la reforma constitucional de 2018 y de la expedición de la sentencia C-792.

Del examen realizado se concluyó la modificación de la jurisprudencia constitucional sobre el ámbito de aplicación del derecho a la doble conformidad, destacando, en todo caso, que a ese respecto la Corte Constitucional precisó: i) Las sentencias emitidas por la Corte Suprema de Justicia en procesos de única instancia contra aforados constitucionales, antes de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2018, son intangibles y legítimas porque se expidieron conforme al procedimiento constitucional y legal vigente. ii) Sin perjuicio de lo anterior, negar la posibilidad de impugnar ante un superior funcional la sentencia condenatoria de única instancia emitida en esas condiciones, viola los artículos 29, 85, y 93 de la Constitución Política, 14.5 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 8.2 y 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. iii) El derecho a impugnar sentencias de condena contra aforados constitucionales en procesos de única instancia fallados antes de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2108, resulta exigible desde el 30 de enero de 2014 fecha en la cual la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Liakat Ali Alibux vs. Surinam, concluyó que se violó al actor, ex ministro condenado en única instancia por la Corte Suprema de ese país, el derecho a impugnar ante un superior funcional la primera condena dictada en su contra. 2.

Ante esa nueva realidad jurídica, se explicó en el auto AP2118-2020, surge indiscutible la posibilidad de aplicar el precedente de la sentencia SU-146 de 2020 a todos los eventos en que se produjeron fallos de condena en única instancia por la Sala de Casación Penal con posterioridad al 30 de enero de 2014, cuando se expidió la decisión Liakat Ali Alibux vs. Surinam, en protección del derecho a la igualdad previsto en el artículo 13 de la Constitución Política.

Con idéntica perspectiva, se consideró aplicable a todos los aforados constitucionales condenados entre el 30 de enero de 2014 y el 17 de enero de 2018, día anterior a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2018, aunque ellos no se encuentren privados de la libertad porque las sanciones en su contra producen efectos ciertos y concretos, sin que sea necesario haber recurrido previamente la condena o acudido a reclamar a instancias internacionales.

Del mismo modo se concluyó procedente extender los efectos de la sentencia SU-146 a todas las personas “ sin fuero constitucional ” que hubiesen sido condenadas “… desde el 30 de enero de 2014 por la Corte Suprema de Justicia, en segunda instancia o en el marco del recurso extraordinario de casación ”; e incluso “… a los ciudadanos sin fuero constitucional que hayan sido condenados, por primera vez en segunda instancia, desde el 30 de enero de 2014, por los Tribunales Superiores de Distrito y el Tribunal Superior Militar ”, se enfatiza.

Respecto de esto último se fijaron, además, algunas pautas en relación con el interés jurídico de la parte solicitante en el sentido que: a) Debió interponer en su oportunidad el recurso de casación como medio de impugnación idóneo para discutir el trámite procesal, las garantías procesales y los aspectos probatorios y jurídicos de la condena; de no haberse procedido a ello por parte del procesado, se entiende que hubo conformidad con la decisión y no será procedente el ejercicio de la doble conformidad. b) Si se interpuso el recurso de casación y la Sala lo inadmitió por defectos técnicos de la demanda, la persona condenada en segunda instancia por el Tribunal tiene derecho a la impugnación. c) Si la Corte admitió la demanda de casación presentada contra la primera sentencia condenatoria del Tribunal y se pronunció de fondo, quedó satisfecha la doble conformidad judicial y no cabe una nueva impugnación. 3.

Sentadas las anteriores premisas la Sala pasó a identificar de forma específica las “ reglas de acceso al recurso de impugnación, con sujeción a las cuales las personas con derecho a él deben actuar ”, que se resumen como sigue: i) Todas las sentencias condenatorias proferidas dentro del marco temporal fijado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-146 de 2020 -contra aforados constitucionales y no aforados- se encuentran en firme; por ende, si son impugnadas, no se reactiva la contabilización del término de prescripción de la acción penal, ni se produce la libertad de quien se encuentra privado de ella. ii) La impugnación, a pesar de proceder contra sentencias ejecutoriadas, es un recurso del proceso que debe interponerse en un término determinado y sustentarse siguiendo la lógica de discusión que rige para los recursos ordinarios de reposición y apelación. iii) En el marco del derecho fundamental al debido proceso, el recurso de impugnación debe ser interpuesto en el término judicial de seis (6) meses contados a partir del 21 de mayo de 2020[footnoteRef:2], cuyo vencimiento será el 20 de noviembre de 2020 a las 05:00 p.m. [2: Fecha de ejecutoria de la sentencia SU-146 de 2020, cuando se materializó la posibilidad de ejercer el derecho a recurrir la primera condena.] De no presentarse la impugnación en ese lapso, se entenderá que se ha declinado el ejercicio del derecho a impugnar. iv) Este recurso es un derecho subjetivo disponible previsto solo a favor del procesado y/o su defensor. v) La impugnación deberá interponerse ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal, por medio de los correos electrónicos institucionales habilitados a raíz de la pandemia por COVID19. vi) Corresponde a la Sala de Casación Penal decidir sobre la concesión de la impugnación y, en caso de ser concedida, se ordenará en el mismo auto sortear el asunto entre los Magistrados que no hicieron parte de la Sala que dictó la sentencia impugnada. vii) El Magistrado a quien le sea asignada la actuación, una vez conformada la Sala de Decisión con los dos Magistrados que le sigan en orden alfabético[footnoteRef:3], ordenará surtir los traslados al impugnante, para sustentar, y a los no recurrentes, para integrar el contradictorio. [3: Acorde con el artículo 235-7 de la Constitución Política.] viii) Se tendrán en cuenta los plazos previstos para el recurso de apelación en la ley de procedimiento penal por la cual se haya adelantado el proceso -Ley 600 de 2000 o Ley 906 de 2004- según CSJ AP1263-2019, 3 abr. 2019, rad. 54215. ix) Cumplido el anterior trámite, el expediente ingresará al despacho del Magistrado Ponente para la elaboración de proyecto y, luego, se dictará el fallo pertinente. x) Contra la sentencia que resuelve la impugnación no procede ningún recurso.

Adicionalmente, la Sala dispuso en CSJ AP2235-2020, 9 sep. 2020, rad. 46176, que cuando la primera condena se ha emitido por los Tribunales Superiores de Distrito y el Tribunal Superior Militar, la sustentación y los traslados respectivos estarán a cargo de esas corporaciones, tal como se previó en CSJ AP1263-2019, rad. 54215. 4. En ese estado las cosas, para la Sala deviene improcedente reconocer a MARCO TULIO CASTAÑEDA GONZÁLEZ el derecho a impugnar la primera condena en ejercicio de la garantía a la doble conformidad que reclama debido a que, contrario a lo afirmado en el petitorio, no se cumplen en el sub examine las reglas fijadas en CSJ AP2118-2020.

En primer lugar, a pesar de que fue condenado por primera vez en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, debe tenerse presente que dicha determinación se tomó antes de la fecha a partir de la cual se ha concebido procedente el ejercicio de tal garantía en el orden jurídico nacional sin limitación alguna. Así, la condena contra CASTAÑEDA GONZÁLEZ por el delito de peculado por apropiación se concretó en el fallo de segundo grado emitido el 31 de julio de 2012, con anterioridad al 30 de enero de 2014, fecha desde la cual precisó la Corte Constitucional en la sentencia SU-146 de 2020 ya comentada, resulta viable el recurso de impugnación contra las sentencias condenatorias dictadas en única instancia contra aforados, garantía cuya aplicación esta Sala ha extendido a todas las personas, aforadas y no aforadas, en contra de quienes se hayan proferido fallos de condena por primera vez en sede de segunda instancia o de casación, en las condiciones explicadas en CSJ AP2118-2020 a que se hizo referencia en líneas previas.

Desde esa perspectiva debe precisarse que si bien el derecho a impugnar se ostenta en abstracto, entendido este como un derecho subjetivo que hace parte del núcleo básico del derecho de defensa de las personas que han sido condenadas en un proceso penal por primera vez, como lo reconocen la Constitución Política, los instrumentos convencionales y la doctrina jurisprudencial atrás aludidos, el mismo solo puede ser ejercido una vez se produce la decisión judicial de fondo, definitiva y desfavorable al procesado, valga decir, al emitirse la sentencia de condena en su contra.

Por ende, en aras del debate, para MARCO TULIO CASTAÑEDA GONZÁLEZ el derecho a impugnar habría surgido con ocasión de la expedición del fallo datado 31 de julio de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, y no el 27 de febrero de 2013 con la ejecutoria de dicha sentencia de segunda instancia, cuando se emitió el auto de inadmisión del recurso de casación propuesto por su defensa, porque para ese momento procesal estaría fenecido el derecho al consolidarse jurídicamente la decisión judicial sancionatoria por adquirir, precisamente, firmeza en razón del agotamiento de los medios impugnatorios o de controversia susceptibles de interponer contra lo resuelto en las instancia regulares del proceso. 5.

Finalmente, en respuesta a la pretensión de que se tenga en consideración como fecha a partir de la cual se consolida el estándar interamericano en materia de impugnación de sentencias condenatorias emitidas por primera vez en segunda instancia, el 23 de noviembre de 2012 cuando la Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronunció en el caso Mohamed vs. Argentina, es oportuno recordar que en CSJ AP2118-2020 la Sala, al analizar la legislación vigente y diversas decisiones proferidas por la Corte Constitucional, en particular la reciente sentencia SU-146 de 2020, concluyó que el entendimiento actualizado acerca de la vigencia del derecho a la impugnación no se discute en tanto fue incorporado al orden jurídico nacional por virtud del bloque de constitucionalidad a través de la sentencia C-792 de 2014, con la que “ se actualizó la lectura de la Constitución a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y, además, al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ”.

En ese sentido, se hizo énfasis en que los efectos del fallo C-792 son vinculantes, erga omnes y hacia el futuro, esto es, a partir del 24 de abril de 2016 por ser el día en que venció el término del exhorto contenido en el numeral segundo de la parte resolutiva de dicha providencia para que el Congreso de la República regulara el derecho a impugnar las primeras sentencias condenatorias.

Pero también se puso de presente que en la sentencia SU-146 de 2020 la Corte Constitucional cambió su jurisprudencia y otorgó por primera vez efectos retroactivos al ejercicio del derecho al decidir la procedencia del “… recurso de impugnación contra las sentencias condenatorias dictadas en única instancia en procesos fallados a partir del 30 de enero de 2014, cuando la Corte Interamericana se pronunció en el caso Liakat Ali Alibux vs. Surinam, y no desde el 24 de abril de 2016, cuando venció el exhorto hecho al Congreso en la sentencia C-792 de 2014 para que legislara sobre el tema.” Estas, en consecuencia, las razones por las que se ha concebido el 30 de enero de 2014 como el hito temporal desde cuando se admite ejercer el derecho a la impugnación que, huelga decir, la Sala ha hecho extensivo en procura de la protección efectiva del derecho a la igualdad, a todas las personas sin fuero constitucional que hubiesen sido condenadas desde aquella fecha por la Corte Suprema de Justicia en segunda instancia o en sede de casación y, más aun, a todos los ciudadanos condenados por primera vez en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Superior Militar.

Deviene, por tanto, improcedente la petición. 6. En suma, al no cumplirse las exigencias para la procedencia excepcional del derecho de impugnación en este asunto, se denegará la solicitud presentada por el condenado CASTAÑEDA GONZÁLEZ. En mérito de lo expuesto, la SALA CASACIÓN DE PENAL de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE

1. NO CONCEDER a MARCO TULIO CASTAÑEDA GONZÁLEZ, el derecho a impugnar la primera sentencia de condena proferida en su contra por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga el 31 de julio de 2012. 2. Contra esta providencia procede recurso de reposición. Comuníquese y cúmplase. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EXCUSA JUSTIFICADA EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17