Casación 47976 Rosalba Bernal de Barrero EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Ponente AP3437-2017 Radicación n. °47976 Acta 176 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por la defensora de Rosalba Bernal de Barrero, contra la sentencia proferida el 22 de febrero de 2016 por el Tribunal Superior de Cundinamarca, que confirmó el fallo dictado por el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Chocontá y condenó a la procesada por el delito de contaminación ambiental.

HECHOS En el escrito de acusación se consignó el aspecto fáctico en los siguientes términos: Esta investigación se inicia con ocasión a que el día 11 de abril del presente año [2013], cuando los funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigaciones HUGO ASCENCIO SALAZAR, IVÁN SEGOVIA y EDWIN MENDOZA se encontraban realizando algunas actividades sobre la rivera y cauce del río Bogotá más exactamente en la Vereda San Pedro – Lote la Casita del municipio de Villapinzón, Departamento de Cundinamarca, observan que de un inmueble ubicado en las coordenadas N 05º12’02.4’’ W 73º36’21.89’’ en donde funciona una curtiembre denominada ANDINA, de la parte posterior se estaba generando una descarga directa de aguas residuales industriales al río Bogotá, al parecer producto del curtido de pieles, aguas que por su color y apariencia física podrían contener sustancias que afectan el medio ambiente, es por ello que siguiendo las recomendaciones impartidas por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de la ciudad de Bogotá y la guía de la Fiscalía General de la Nación proceden a la toma, recolección y preservación de 4 muestras puntuales las que fueron rotuladas, embaladas y trasladadas al laboratorio de Aguas de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, para someterlas al análisis de laboratorio respectivo, posteriormente con autorización de la señora Rosalba Bernal, persona que tal como lo indica el informe de investigador de campo de fecha 7 de junio de 2013, atendió la diligencia y estaba ejerciendo la actividad en compañía de dos trabajadores, y quien manifestó ser la propietaria de la curtiembre, se ingresa a la planta para realizar la fijación fotográfica correspondiente, encontrando en el interior una bodega con 3 tambores o bombos en madera, cuero dentro de un tanque, cueros en escurrido, así mismo en la parte exterior se observan unos tanques en concreto con contenido de agua similar a la que se tomó en el vertimiento.

El día 19 de julio de 2013, por orden de la Fiscalía, los investigadores asignados al caso realizan inspección en la zona de ronda del río Bogotá, desde el canal que llega al cuerpo de agua hasta el penúltimo tanque de la curtiembre Andino (sic) para la implementación de la prueba clorimétrica, para establecer la conductibilidad del vertimiento.

Indican los investigadores que para esta prueba disuelven un colorante para alimentos de color amarillo, que se aplicó al penúltimo tanque de la bodega de la curtiembre. Finalmente se verificó el recorrido de la solución a través del canal abierto, evidenciando que la descarga del vertimiento proveniente de los tanques instalados en la parte posterior de la curtiembre si (sic) se conducen por el canal abierto que finalmente llega al Río Bogotá. El día 28 de mayo del presente año, se recibe por parte de esta Delegada el informe de investigador de campo suscrito por el perito químico HUGO ASCENCIO SALAZAR en el que se allegan los resultados del análisis practicado por el laboratorio de Aguas de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de la ciudad de Bogotá, a las muestras tomadas del vertimiento generado por la curtiembre ANDINO (sic) ubicada en las coordenadas N 05º12’02.4’’ W 73º36’21.89’’ vereda San Pedro – Lote la Casita del Municipio de Villapinzón, en el que se indica que efectivamente las aguas que estaban siendo vertidas directamente al río Bogotá, tenían una concentración de: ACEITES Y GRASAS 22mg/L Miligramos por litro CROMO TOTAL 0.772 mg CR/L Miligramos por litro DBO5 TOTAL 76 mg 02/L (ml de oxigeno por litro) SOLIDOS SUSPENDIDOS TOTALES 2610 mg/L TURBIEDAD 7500.00 UNT El Perito Químico en el informe antes referido hace igualmente un análisis sobre la afectación ambiental que causa estas sustancias al ser vertidas sin ningún tipo de tratamiento y se concretan en lo siguiente: Cromo Total: Este metal causa problemas respiratorios en los animales y la presencia en aguas superficiales daña las agallas de los peces.

Demanda Química de Oxígeno (DQO): es la cantidad de oxígeno necesaria para oxidar la totalidad de la materia oxidable, tanto orgánica como mineral que está presente en el agua. Sólidos Suspendidos Totales (SST): Son las sustancias que no precipitan fácilmente y quedan en suspensión en forma de coloides en el agua, son los causantes de la turbiedad, disminuyen la penetración de la luz al agua.

Turbiedad: Es un parámetro indicador de la cantidad de los sólidos en suspensión. Una elevada turbiedad protege a los microorganismos patógenos presentes en el agua de la acción de los desinfectantes. Por último señala el informe en mención que el vertimiento industrial generado por la CURTIEMBRE ANDINO (sic) causa CONTAMINACIÓN AMBIENTAL AL RECURSO HÍDRICO, ya que la industria no utiliza el sistema de tratamiento que garantice una remoción de la carga como lo establece la norma.

Es importante aclarar que el decreto 2811 de 1974 Código Nacional de Recursos Naturales que en su artículo 35 prohíbe descargar, sin autorización, los residuos, basuras y desperdicios y en general de (sic) desechos que deterioren los suelos o causen daño o molestia al individuo o núcleos humanos; prohibición que es reforzada por los artículos 132 y 138 de la misma norma.

A su vez el decreto 1541 de 1978 en su artículo 211 prohíbe verter, sin tratamiento, residuos sólidos, líquidos o gaseosos que puedan contaminar las aguas, causar daño o poner en peligro la salud humana o el normal desarrollo de la flora y la fauna. Tenemos igualmente el decreto 1594 de 1984 que regula algunos temas de VERTIMIENTOS en su artículo 72 establece los parámetros mínimos a cumplir para realizar vertimientos a un cuerpo de agua, frente a: GRASAS Y ACEITES señala que debe efectuarse una remoción del 80% de la carga SOLIDOS SUSPENDIDOS remoción del 50% de la carga DEMANDA BIOQUIMICA DE OXIGENO remoción del 20% de la carga El decreto 3930 de 2010 en su artículo 41 establece que toda persona natural o jurídica cuya actividad genere vertimientos debe contar con el respectivo permiso de vertimientos expedido por la autoridad ambiental competente.

Mediante Resolución No 543 del 17 de octubre de 2001, la Corporación Autónoma Regional impuso sanción de cierre temporal a la curtiembre ubicada en la vereda San Pedro – Zona rural del municipio de Villapinzón. Estas obligaciones fueron incumplidas en el presente caso, pues como se indicó anteriormente el establecimiento no estaba utilizando un sistema de tratamiento que le permitiera efectuar la más mínima remoción de estas sustancias previo al vertimiento.

El día 17 de junio de 2013, en cumplimiento a órdenes impartidas por la Fiscalía, se allega copia del AUTO OPAG No 627 del 10 de agosto de 2009, a través del cual la Corporación Autónoma Regional advierte al señor JOSÉ ADOLFO BARRERO identificado con la C.C. No 449.921 (quien figura como esposo de la procesada ROSALBA BERNAL DE BARRERO) y propietario de la curtiembre ubicada en la vereda San Pedro del municipio de Villapinzón que la SANCIÓN DE CIERRE TEMPORAL impuesta a la curtiembre se encuentra vigente; así mismo se allega el Informe Técnico No 259 del 18 de mayo de 2012, a través del cual se señala que en visita realizada a la curtiembre el 14 de mayo de 2012, la cual fue atendida por la señora Rosalba Bernal de Barrero no se estaban generando vertimientos, pero esta si (sic) se encontraba en funcionamiento incumpliendo así, nuevamente, la sanción de cierre temporal impuesta por la Corporación Autónoma Regional en resolución No 543 del 17 de octubre de 2001 [footnoteRef:1] (Negrillas originales). [1: Folios 4 a 6 Carpeta de la causa.] ACTUACIÓN PROCESAL 1.

El 17 de octubre de 2013, ante el Juzgado Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Chocontá, se llevó a cabo audiencia preliminar de formulación de imputación contra Rosalba Bernal de Barrero por el delito de contaminación ambiental descrito en el artículo 332 del Código Penal, cargo que no aceptó[footnoteRef:2]. [2: Folios 18 a 20 Carpeta de la imputación.] 2.

El escrito de acusación fue presentado el 13 de enero de 2014[footnoteRef:3], y la respectiva formulación se llevó a cabo el 4 de febrero de ese año, bajo la dirección del Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento del mismo lugar[footnoteRef:4]. [3: Folios 1 a 7 de la Carpeta de la causa.] [4: Folios 21 y 22 Ib.] 3. La audiencia preparatoria se realizó el 3 de junio siguiente[footnoteRef:5], y el juicio oral inició el 25 de febrero de 2015[footnoteRef:6] y culminó el 22 de octubre la misma anualidad, fecha en que se anunció sentido del fallo de carácter condenatorio[footnoteRef:7]. [5: Folios 24 a 29 Ib.] [6: Folios 48 a 53 Ib.] [7: Folios 71 a 84 Ib.] 4.

El 12 de noviembre posterior, dictó la sentencia respectiva, contra Rosalba Bernal de Barrero, como autora del delito de contaminación ambiental. Le impuso, cincuenta y cinco (55) meses de prisión, multa de ciento cuarenta (140) s.m.l.m.v., y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual a la pena principal.

Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y le concedió la prisión domiciliaria[footnoteRef:8]. [8: Folios 89 a 116 Ib.] 5. El 22 de febrero de 2016, el Tribunal Superior de Cundinamarca, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la procesada, confirmó en su integridad la decisión del A quo [footnoteRef:9]. [9: Folios 9 a 23 Cuaderno del Tribunal.] LA DEMANDA La defensora, luego de sintetizar los hechos, la actuación procesal y los fundamentos de los fallos de instancia, pide que se cumpla con la función de unificar la jurisprudencia, se provea a la realización del derecho objetivo y se materialicen las garantías de su representada.

Enseguida, formula dos cargos que sustenta de la siguiente manera: Primero. Con fundamento en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, aduce que la sentencia fue dictada en un juicio viciado de nulidad por inobservancia de las formas propias del juicio, generándose un error de derecho, en cuanto no se excluyeron las pruebas que fueron obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales a la intimidad, no autoincriminación e inviolabilidad del domicilio de la enjuiciada.

Advera la censora, que durante el juicio se presentaron las siguientes irregularidades: i) La Fiscalía acusó a su asistida, con base en un informe de campo denominado “Acta de Inspección a Lugares”, en la cual los funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigación indicaron que la habían sorprendido en situación de flagrancia, junto con otras dos personas, contaminando el río, a través de vertimientos. ii) Los hechos que se relatan en ese documento, hacen relación a diferentes trámites: uno, las labores realizadas a campo abierto, y otro, las adelantadas en el domicilio de la enjuiciada. iii) Además del ingreso ilegal, se obligó a la acusada a poner su huella digital en un documento cuyo contenido desconocía, so pena de ser privada de la libertad. iv) El ente acusador incumplió el requisito establecido en el artículo 230-1 de la Ley 906 de 2004, consistente en someter esa diligencia a control de legalidad por parte de un juez de control de garantías, en consideración a que el personal que la llevó a cabo, carecía de orden judicial para ingresar a la vivienda de Rosalba Bernal de Barrero, conclusión a la que se llega por las manifestaciones de la funcionaria instructora en sus alegatos, en el sentido que, a través de esa orden de inspección a lugares, están facultados para ingresar, siempre que así les sea permitido.

Explica, a continuación, que el Tribunal, al confirmar la sentencia de primera instancia, incurrió en un error de derecho por falso juicio de legalidad al conferirle valor a las pruebas incorporadas al juicio por la Fiscalía, tales como la denominada ACTA DE INSPECCIÓN A LUGARES -FPJ-9-, el informe de INVESTIGADOR DE CAMPO -FPJ-11- y las demás que de allí se derivaron, como el registro fotográfico y los testimonios de los funcionarios del CTI, quienes además de haber producido la prueba ilícita, declararon acerca de los hechos consignados en aquél documento, sin el lleno de los requisitos legales, lo que trajo como consecuencia la transgresión de los artículos 29 y 250 de la Carta Política y 23, 230, 360 y 455 de la Ley 906 de 2004.

El yerro consistió en considerar que la llamada inspección a lugares es de aquellas que no requiere autorización previa para su realización, al tenor de lo dispuesto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, sin advertir que, inicialmente, la diligencia se llevó a cabo a campo abierto «y hasta ese momento encuadraba en la norma citada», pero después los investigadores ingresaron al domicilio de la implicada y ahí es donde se convierte en un registro y allanamiento, que comporta darle cumplimiento a lo previsto en el canon 230 ejusdem, sometiéndola al control de un juez de garantías.

Al respecto, cita la sentencia C-806 de 2009, que declaró exequible dicho precepto y reitera que la aducción del ACTA DE INSPECCIÓN A LUGARES, junto con las derivadas de ella, es ilícita y vulnera los derechos fundamentales de su defendida, al haberse obtenido con ocasión de un registro o allanamiento a su domicilio, donde reside con su esposo, un adulto mayor de 71 años y además, se configura el delito de violación de habitación por servidor público, previsto en el artículo 190 del Código Penal.

La exclusión de esas pruebas, habría determinado un fallo absolutorio, porque el restante acopio probatorio no alcanza a cimentar las declaraciones de la sentencia impugnada. Solicita se declare la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de formulación de imputación y se reponga lo actuado, excluyendo las pruebas ilícitas. Segundo. Con fundamento en la causal tercera de casación, señala que el fallador de segundo grado «incurrió en violación indirecta de la ley sustancial al aplicar de manera errónea el artículo 213 del C.P.P.», siendo que la norma llamada a gobernar el asunto es el precepto 230-1 ejusdem, en concordancia con el canon 6º del Código Penal.

Reseña como errores de hecho manifiestos, los siguientes: i) Dar por demostrado, sin estarlo, que el trámite llevado a cabo el 11 de abril de 2013, por los funcionarios del CTI, fue una inspección al lugar de los hechos, regulada por el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal y que por tal razón no demandaba autorización previa ni control posterior.

Luego de resaltar algunas consideraciones de la sentencia de segunda instancia, insiste en que el yerro se produjo al considerar que la diligencia realizada es de aquellas que no requiere autorización previa, en los términos del citado precepto 213, pero que un análisis del elemento material probatorio No 1, presentado por la Fiscalía, revela que se ejecutó a campo abierto y hasta ahí encuadraba en dicha normativa.

Pero cuando se ingresó al domicilio de su asistida, se convirtió en un registro o allanamiento, cuya producción legal requería atender a los presupuestos del canon 230 del Código de Procedimiento Penal y llevarla ante un Juez de Control de Garantías para evaluar si hubo consentimiento libre y expreso o fue fruto de un acto arbitrario, situación que conlleva a desestimar lo dicho por los funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigación. ii) No dar por demostrado, estándolo, que en esa ocasión, los investigadores ingresaron de manera violenta al domicilio de la demandada, quien reside con su esposo de 71 años de edad, e inclusive se encontraba haciendo las labores de la cocina cuando fue sorprendida por aquellos y solo se percató de su presencia cuando ya estaban en el patio de la casa.

Así lo evidencian los testimonios de Rosalba Bernal de Barrero y Luis Enrique Bernal, los cuales procede a transcribir. iii) No dar por demostrado, estándolo, que las pruebas fueron tomadas en lugar diferente al domicilio de la procesada y, por lo tanto, en el acta se consignó información falsa, porque los vertimientos corresponden a una curtiembre diferente.

Explica que en el mencionado documento se hace alusión a la Curtiembre Andina, que se sitúa en las coordenadas «5º12’0.2.4’’ Ñ (sic) y 73º36’21.89’’», vereda San Pedro, lote La Casita. En tanto que, la ubicada en el lugar donde reside la procesada, junto con su esposo José Adolfo Barrero Barrero, quien es el propietario, no cuenta con nombre alguno, tal como lo demuestra el certificado de la Cámara de Comercio, que fue objeto de estipulación probatoria, y también, el informe de INVESTIGADOR DE CAMPO –FPJ-11- del 7 de junio de 2013.

Ese predio se localiza en la vereda San Pedro, lote La Esmeralda, municipio de Villapinzón, según lo evidencian los mencionados elementos materiales introducidos por la Fiscalía, identificados como pruebas 3 y 4, así como el testimonio de Rosalba Bernal de Barrero y el informe técnico No 259 del 18 de mayo de 2012. En este último, se identifica el terreno con las coordenadas Este: 1052282 y Norte: 1066880 (P-5m), que son distintas a las consignadas en el acta de inspección. iv) No dar por probado, estándolo, que la encartada está amparada por el principio in dubio pro reo.

Los anteriores desaciertos determinaron la emisión del fallo condenatorio contra su asistida, en desconocimiento de sus derechos fundamentales. Por último, concreta que se generaron errores de hecho, por falso juicio de existencia y de raciocinio frente a las pruebas documentales y testimoniales «y de existencia respecto de la existencia del delito de contaminación ambiental», infracción que condujo a inaplicar el artículo 230-1 del Código de Procedimiento Penal.

Solicita se case la sentencia impugnada y se dicte la de reemplazo enmendando los errores evidenciados. CONSIDERACIONES La demanda que se examina será inadmitida porque no cumple con los mínimos requisitos para declararla formalmente ajustada. 1. Como bien se sabe, en el sistema de procesamiento de la Ley 906 de 2004, el impugnante tiene la carga de comprobar que el fallo de la Corte es indispensable para el cumplimiento de uno de los objetivos previstos en el artículo 180 y, por consiguiente, debe suministrar los argumentos que demuestren la vulneración de derechos o garantías fundamentales, además de las causales pertinentes, cuyo desarrollo impone el respeto a las reglas de coherencia, precisión y claridad que rigen la impugnación extraordinaria, para el cabal entendimiento de las censuras.

En ese sentido, la admisibilidad del libelo está sometida a (i) que el demandante tenga interés, (ii) se demuestre el agravio a los derechos o garantías de fundamentales, (iii) se señale la causal que se invoca para demostrar la ocurrencia del yerro, con sujeción a las reglas que gobiernan la postulación y desarrollo de los reproches, en el ámbito del motivo seleccionado para el efecto y, (iv) se presente un completo fundamento argumentativo que evidencie la necesidad de materializar alguna de las finalidades del recurso, en los términos del artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

En el asunto que se examina, la demandante se abstiene de justificar las finalidades del recurso que menciona, y en la sustentación de los reparos incumple con las reglas mínimas de admisión porque no demuestra los errores que denuncia y, menos aún, su efecto determinante en la declaración de justicia contenida en la sentencia de segunda instancia. 2.

En el primer cargo, acusa el desconocimiento del debido proceso, con sustento en la causal segunda, «al no haberse observado las formas propias del juicio generándose un error de derecho por no haberse excluido las pruebas que según se demostró fueron obtenidas con violación de los derechos fundamentales». 2.1. Desde el enunciado incurre en una inaceptable mixtura, porque acude al motivo de nulidad, que comporta un yerro in procedendo o de actividad, pero ahí mismo alude a un error de derecho o in iudicando, porque no se excluyeron pruebas obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales de su asistida.

Adicionalmente, expone que la Fiscalía incumplió con el requisito establecido en el artículo 230-1 de la Ley 906 de 2004 y concluye que el Tribunal incurrió en falso juicio de legalidad al conferirle valor a las pruebas incorporadas al juicio sin el lleno de los requisitos legales, lo cual motivó la transgresión de los preceptos 29 y 250 de la Carta Política y 23, 230, 360 y 455 de la Ley 906 de 2004.

Atenta así contra el principio de autonomía que rige en casación, puesto que la apreciación de un elemento de convicción que ha sido incorporado de manera irregular, es decir, con violación de las garantías fundamentales (prueba ilícita) o con transgresión del rito consagrado para su producción y aducción (prueba ilegal), comporta acudir a la causal tercera y denunciar un error de derecho por falso juicio de legalidad, en orden a obtener, no la nulidad de lo actuado, sino la exclusión del elemento que se afirma ilícito o ilegal.

Distinto es, cuando la ilicitud de la prueba tiene su origen en actos de tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, cuyos efectos no se limitan a la exclusión del elemento y lo que de él se derive, sino que genera nulidad de toda la actuación e impone el desplazamiento de los funcionarios que hubiesen conocido de la misma, según lo señaló la Corte Constitucional (C-591 de 2005).

En tal hipótesis, la vía adecuada de alegación es la causal segunda de nulidad. La impugnante, además, incurre en una gran confusión cuando, genéricamente, señala desconocidos los preceptos de la Ley 906 de 2004 que regulan la exclusión probatoria, pues no atiende que la prueba practicada o incorporada con desconocimiento de los requisitos formales (artículos 232 y 360), genera consecuencias distintas a la que ha sido obtenida con violación de garantías fundamentales (artículos 23 y 455).

Así lo viene señalando esta Corporación. Entre otras decisiones, en CSJ SP, 11 ago. 2015, Rad. 46102, se dijo: Con relación a los conceptos de prueba ilícita e ilegal y sus diferencias, la Sala ha señalado: “ Aunque se ha admitido que dicha cláusula (de exclusión ) puede operar en similar sentido tanto respecto de la prueba ilícita como de la ilegal (CSJ AP 14 sept. 2009, rad. 31.500), la distinción entre ellas, que no es sutil -en tanto la primera se obtiene con quebranto de los derechos esenciales del individuo, por ejemplo, de la dignidad humana a través de la tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes, por constreñimiento ilegal o la violación de la intimidad o por ignorar los derechos a la no autoincriminación y a la solidaridad íntima, y la segunda es el producto del desconocimiento severo de las formas propias de recaudo, práctica y aporte a la actuación-, contrae la consolidación de consecuencias jurídicas también disímiles (CSJ SP, 2 mar.2005, rad. 18.103,CSJ SP, 1 jul. 2009, rad. 31.073).

En verdad, si el medio de prueba es ilícito, siempre y en todo caso, debe ser excluido del ámbito de valoración del funcionario judicial; incluso, atendiendo una visión del máximo órgano de la jurisdicción constitucional (CC C-591 de 2005) se precisó que en el nuevo régimen de enjuiciamiento penal con tendencia acusatoria procede la «nulidad del proceso, cuando se haya presentado en el juicio la prueba ilícita, omitiéndose la regla de exclusión, y esta prueba ilícita haya sido el resultado de tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial y se enviará a otro juez distinto».

(En este sentido, consultar CSJ SP, 24 ago. 2011, rad. 35.532). Ahora, si la prueba es irregular, existen dos hipótesis. Cuando el rito pretermitido o vulnerado no tiene carácter medular, sustancial o relevante, no es posible sacar del ámbito de valoración el medio de convicción tachado de tal, pues no toda anomalía afecta su validez. Únicamente, de ser fundamental la formalidad que entraña el acto procesal, aquel debe afrontar exacto efecto-sanción de inexistencia.”[footnoteRef:10] [10: CSJ SP de 5 de agosto de 2014, rad 43.691.] De manera que, a la letrada le correspondía definir cuál de esas situaciones pretendió denunciar, pues, en tratándose de una ilicitud que no cobija todo el conjunto probatorio, lo correcto era acudir a la causal tercera y demostrar la incursión de un error de derecho por falso juicio de legalidad.

Solo, si el desafuero es de tal entidad que abarca todo el componente demostrativo, en los términos de la Corte Constitucional, es posible enmarcar la alegación en la causal de nulidad. En ese sentido lo precisó la Sala, en CSJ AP, 25 oct. 2015, Rad. 43926: Siendo ello así, se puede concluir que un defecto surgido de la valoración de una prueba que debió ser excluida por ilícita o ilegal, o de la derivada de ella, es censurable, en principio, a través del sendero de la violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho en la modalidad de falso juicio de legalidad, salvo que, la ilicitud del elemento de conocimiento, por su magnitud, irradie todo el proceso y no exista ningún otro medio -no vinculado con la misma- que pudiera servir para decidir sobre la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad que le pueda caber al incriminado, porque, se recaba, en este último caso, el defecto se debe alegar por la senda de la nulidad. 2.2.

La demandante no delimita su reclamo pues, como se dejó visto, alude indistintamente a los motivos segundo y tercero de casación para predicar la ilicitud de las pruebas mencionadas en el cargo, esto es, el ACTA DE INSPECCIÓN A LUGARES -FPJ-9- el informe de INVESTIGADOR DE CAMPO -FPJ-11- y las demás que de allí se derivaron, como el registro fotográfico y los testimonios de los funcionarios del CTI, porque, según dice, fueron obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales a la intimidad, no autoincriminación e inviolabilidad del domicilio de la enjuiciada.

En ese contexto, no podía impetrar la nulidad a partir de la audiencia de formulación de imputación, porque, al tenor de la jurisprudencia en cita, una pretensión invalidante por prueba ilícita, hace suponer que con ella se contaminó toda la actuación y, necesariamente, la integridad del componente demostrativo, supuesto que no acreditó. Y, si el verdadero objetivo de la defensora era obtener la exclusión de las pruebas cuestionadas, por desconocimiento de los requisitos legales para su aducción o violación de los derechos fundamentales de su asistida, tampoco cumplió con la carga de demostrar el defecto de valoración y su trascendencia, conforme a los derroteros de alegación que precisan los errores de derecho por falso juicio de legalidad. 2.3.

Ahora, de tener por superadas esas inexactitudes, la Sala advierte que el reclamo no es más que un pretexto para obtener una respuesta distinta a la expuesta en las instancias, cuyas consideraciones la letrada ni siquiera enfrenta, en aras de establecer la realidad de los yerros que atribuye a los juzgadores, actitud que reafirma la impertinencia de la censura, pues la simple expresión de una inconformidad con algún aspecto del fallo, no habilita la procedencia del recurso.

Con todo, en lo que tiene que ver con la alegada ilicitud de las pruebas incorporadas al juicio por el representante de la Fiscalía, esto es, el ACTA DE INSPECCIÓN A LUGARES FPJ-9-, el informe de INVESTIGADOR DE CAMPO –FPJ-11- y las demás que de ellas de derivaron, surge evidente que parte de una premisa indemostrada, en clara petición de principio, cual es, que dicha diligencia se convirtió en un registro y allanamiento cuando los investigadores ingresaron al domicilio de la procesada y, por lo tanto, debió ser sometida al control posterior de legalidad de un juez de garantías, tal como lo ordena el artículo 230-1 del Código de Procedimiento Penal.

El solo hecho de afirmar, subjetivamente, que la citada actividad realizada a campo abierto, se convirtió en un registro y allanamiento cuando los investigadores ingresaron al domicilio de la implicada, no demuestra un desatino con capacidad de desvirtuar la legalidad del fallo, máxime si tampoco se intenta desquiciar, razonablemente, el criterio de los juzgadores.

Puntualmente, el Tribunal precisó que la defensora, aquí recurrente, no diferencia entre la inspección al lugar de los hechos, la diligencia de registro y allanamiento y la inspección judicial y que, en el asunto concreto, los funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigación realizaron la primera. Así discurrió: En efecto, en el sub júdice los investigadores –Iván Segovia y Hugo Asencio-, como lo declararon y según acta que obra a folio No 15 de la carpeta de pruebas, adelantaron inspección al lugar de los hechos –curtiembre “La Andina” (sic) administrada por la procesada-, no diligencia de allanamiento o registro, ante el conocimiento de un hecho presuntamente constitutivo de delito –vertimiento de aguas residuales al río Bogotá generadoras de contaminación ambiental-, actuación, se repite, que no demandaba “autorización judicial previa para su realización” ni control posterior para su validez, como equivocadamente lo sostiene la apelante, además describieron en detalle todos los elementos materiales probatorios y evidencia física que descubrieron, embalaron, rotularon y fijaron fotográficamente, tal como se aprecia en la respectiva acta suscrita por los que intervinieron, entre otros, la procesada con la huella en razón a que manifestó no saber firmar [footnoteRef:11]. [11: Folio 12 Cuaderno del Tribunal.] Tampoco acredita que, realmente, los investigadores ingresaron ilegalmente al predio y obligaron a Rosalba Bernal de Barreto a plasmar su huella en el acta, so pena de ser privada de la libertad.

Insiste en la misma prédica, sin desvirtuar, como se dijo en las instancias, que se trata de una afirmación indemostrada por la defensora. En estos términos lo refirió el A quo: Así las cosas, en lo que respecta al ingreso arbitrario de los servidores judiciales al lugar de residencia y donde funcionaba la curtiembre “Andina”, se advierte de la prueba No 1 “ACTA DE INSPECCIÓN A LUGARES –FPJ-9” de fecha 11 de abril de 2013, diligencia adelantada por el grupo “C.T.I. DEREMA” bajo la dirección de Iván Segovia –Servidor de Policía Judicial- y practicada a la curtiembre Andina, Vereda San Pedro –Lote “La Casita” del municipio de Villapinzón, da cuenta que la misma fue atendida por la señora ROSALBA BERNAL, la cual manifestó no saber firmar, evidenciándose la toma de huella, situación que se encuentra corroborada con el testimonio rendido bajo la gravedad del juramento por los servidores judiciales que practicaron dicha diligencia, y de los cuales se demuestra que la misma fue autorizada por la señora ROSALBA BERNAL DE BARRERO, prueba documental que de cara al dicho de la procesada en juicio oral deja entrever una salida procesal de defensa no sólo tardía, sino carente de sustento, si adicionalmente se tiene en cuenta que la misma se alega a más de dos años después de ocurrida la diligencia, al final del juicio oral, en fase de alegatos, y sin que siquiera se hayan denunciado los presuntos abusos de los que fue víctima[footnoteRef:12]. [12: Folio 104 de la Carpeta ] Siguiendo la misma línea, el Tribunal señaló que es una afirmación indemostrada de la abogada, y que lo declarado en el juicio por los investigadores, «no fue desvirtuado o controvertido con prueba de igual o mejor poder suasorio, sino que todo se reduce a suposición de la apelante, al punto de argüir que el acta fue elaborada con anterioridad a la precitada diligencia»[footnoteRef:13]. [13: Folio 21 Cuaderno del Tribunal.] En esta sede la situación es idéntica, porque, se insiste, no emprende la correspondiente tarea demostrativa, con lo cual deja claro que su propósito es obtener una respuesta distinta y favorable a sus pretensiones, sin atender que la casación requiere demostrar verdaderos y trascendentes desafueros de juicio o de actividad, según el caso, esto es, con capacidad de derruir la doble presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia de segunda instancia. De manera que, la exclusión probatoria que reclama del ACTA DE INSPECCIÓN A LUGARES FPJ-9, el informe de INVESTIGADOR DE CAMPO –FPJ-11- y las demás que derivan de ella, no radica en la transgresión de garantías fundamentales, ni en el desconocimiento de una formalidad legal omitida, sino en la personal interpretación que de los hechos y las pruebas hace la demandante.

El reparo carece de fundamento. 3. En el segundo cargo las falencias no son menos trascendentes, puesto que la letrada acude a la causal tercera de casación para denunciar que el Tribunal «incurrió en violación indirecta de la ley sustancial al aplicar de manera errónea el artículo 213 del C.P.P.». Aun cuando al final de la censura atribuye indiscriminadamente la ocurrencia de errores de hecho por falso juicio de existencia y de raciocinio, olvidó que por su naturaleza se deben postular de manera independiente e identificar, claramente, la prueba o pruebas indebidamente apreciadas o valoradas, según sea el caso.

El falso juicio de existencia, por omisión o suposición, se estructura cuando el juzgador deja de valorar una prueba debidamente incorporada a la actuación o fundamenta su decisión en una que no obra en la foliatura. Su demostración comporta indicar el elemento marginado o inventado y cómo su valoración incidió en la parte resolutiva de la providencia recurrida.

Ese cometido solo se logra confrontando el contenido de las pruebas cuestionadas, dejando ver que las demás analizadas carecen de la fuerza persuasiva necesaria para mantener la declaración de justicia. En tratándose del falso raciocinio, al impugnante le corresponde evidenciar la infracción a los postulados de la sana crítica, bien sea porque el juez se alejó de algún principio lógico, regla de la ciencia o máxima de la experiencia y que, por ese efecto, arribó a conclusiones absurdas, ilógicas o irrazonables.

Además, debe señalar el aporte científico, el raciocinio lógico o la deducción por experiencia que se debió aplicar en el asunto sometido a examen, en orden a denotar una realidad distinta a la declarada en las instancias En este caso, ninguna de las anteriores hipótesis evidencia la demandante, sino que, nuevamente, encamina su discurso a plantear su particular e interesada postura y a cuestionar el juicio valorativo de los sentenciadores y el mérito probatorio que le otorgaron a la prueba acopiada en el proceso, especialmente la de carácter testimonial.

Olvida que las sentencias llegan a esta sede prevalidas de la doble presunción de acierto y legalidad, posible desarticular mediante la demostración de algún yerro ostensible y trascendente, en el marco de una argumentación lógica y razonable, inherente a la aducida causal aducida. El alegato de la censora, obliga a recordar que el simple desacuerdo con la labor apreciativa del juez no comporta error demandable en casación, donde no es posible elaborar distintas alternativas de solución al asunto debatido sino que se trata de propiciar, conforme al rigor técnico, la revisión de la sentencia para verificar si la misma fue proferida con apego a la Constitución o la ley.

No se olvide que, en esta sede se parte del supuesto que con el fallo de segundo grado culminó el debate jurídico y probatorio y que el fundamento argumentativo del reproche se orienta a demostrar que la declaración judicial se apartó del ordenamiento jurídico y, por ende, es ilegal. En ese contexto, la Corte no puede entrar a examinar simples inconformidades que no cumplen con el requisito de claridad y precisión, en el marco de alguna causal de casación, como ocurre en este caso, donde fácil se percibe la pretensión de hacer valer una propuesta defensiva, marginada del deber de comprobar la necesidad de un fallo de fondo. 3.1.

Obsérvese, además, que el sustento del cargo es la reiteración de las quejas formuladas en el primero y tampoco en esta oportunidad la recurrente se esfuerza por comprobar sus propias afirmaciones, al paso que esquiva el raciocinio jurídico que soporta la conclusión de los falladores, referida a que la diligencia realizada el 11 de abril de 2013, por los funcionarios del CTI, fue una inspección al lugar de los hechos.

En cambio, la censora interpreta que la diligencia ejecutada a campo abierto, por los investigadores de la Fiscalía, es de aquellas que no requiere autorización previa, en los términos del artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, pero que cuando aquellos ingresaron al domicilio de su defendida, se convirtió en un registro o allanamiento.

Reflexiones que no corrobora con el contenido del acta correspondiente, rotulada como prueba No 1, en la cual se verifica que, luego de la inspección a campo abierto en la rivera y cauce del río Bogotá, los funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigaciones ingresaron a la planta para realizar fijación fotográfica y, para tal efecto, fueron autorizados por la implicada.

Allí se lee lo siguiente: Los suscritos servidores de Policía Judicial, bajo la coordinación de Iván Segovia, identificados como aparece al pie de la firma, se trasladaron al lugar ubicado en: Curtiembre Andina–Coordenadas 5º12’0.2.4” N y 73º 36’21.89”- Vda San Pedro Lote La Casita, con el fin de toma de muestra de aguas de vertimiento. (…) Descripción del lugar de la diligencia, incluyendo los hallazgos y los procedimientos realizados: Durante inspección a campo abierto en la rivera y cauce del río Bogotá, se observa un vertimiento en las coordenadas N:5º 12’ 024’’ y w 073º.36’25.A’’ el cual proviene de la curtiembre Andino (sic) el cual está a 90 metros aprox (sic), la descarga de agua tiene características orgánicas y de apariencia física parecidas a las generadas por la actividad del procesamiento de cueros, por lo cual se tomaron cuatro (04) muestras de aguas que se rotulan con cintas de seguridad # F-22-0063, F-22-0064, F-22-0065 y F-22-0066 para ser sometidas a análisis físicoquimico de interes (sic) ambiental.

Posteriormente con autorización de la señora Rosalba se ingresó a la planta para realizar la fijación fotográfica del interior de la planta. Una bodega con 3 tambores en madera (bombos), cueros dentro de un tanque, cueros en escurrido. En la parte exterior, unos tanques en concreto contenidos de agua similar que se tomo (sic) en el vertimiento.

Se cierra la inspección a las 15:45 horas[footnoteRef:14]. [14: Folio 15 Cuaderno de elementos probatorios y evidencias físicas.] De lo anterior se sigue, que el ingreso al inmueble no se hizo en forma violenta y que la descripción del lugar hace relación a la bodega donde funciona la planta y así lo corrobora el álbum fotográfico[footnoteRef:15] anexo al informe de INVESTIGADOR DE CAMPO-FPJ-11-. [15: Folios 18 a 21 Ib.] No obstante, la defensora soporta su tesis en las versiones suministradas por la procesada y Luis Enrique Bernal, vecino de ésta, para denunciar la errada conducta de los investigadores, sin explicar el yerro en que pudo haber incurrido el Tribunal por desechar ese mismo planteamiento, con base en las declaraciones de los citados funcionarios, quienes refirieron que Rosalba Bernal de Barreto abrió la reja y autorizó que ingresaran al inmueble donde funcionaba la curtiembre, previa identificación como policía judicial. 3.2.

Lo mismo ocurre cuando insiste que en el acta se consignaron hechos falsos, porque la información de los vertimientos corresponde a una curtiembre diferente a la que se encuentra ubicada en la residencia o domicilio de su defendida. Reclamo que por sí solo no traduce un vicio cierto, porque ignora la realidad procesal y los razonamientos judiciales.

De un lado, la Fiscalía aclaró en el alegato de cierre, que en el escrito de acusación se habla del lote “La Casita”, porque el lugar de los hechos es una zona rural que no tiene nomenclatura clara que pueda señalar concretamente el lugar, por lo cual los investigadores procedieron a geo-referenciarlo[footnoteRef:16]. [16: Folio 108 de la Carpeta de la causa. ] Así lo precisó el investigador Edwin Enrique Mendoza Centeno, señalando que en el informe «se establecen dos coordenadas porque en el sitio no se tiene la dirección exacta del inmueble, entonces se geo-referencia, unas coordenadas son del punto donde se realiza la toma de muestras y otra coordenada es el sitio o el lugar donde se realiza el trabajo» [footnoteRef:17]. [17: Récord 00:31:42 en adelante, sesión del 25 de febrero de 2015.] De otra parte, el juez de conocimiento ya había resaltado cómo, el informe de INVESTIGADOR DE CAMPO –FPJ-11- del 24 de mayo de 2013, en el acápite de observaciones generales, aclaró que en labores posteriores de verificación en la CAR - Chocontá, se estableció que el mismo inmueble tiene un expediente con la razón social Curtiembre La Esperanza, a nombre de José Barrero, esposo de la enjuiciada, «ello para significar que el predio y curtiembre objeto de esta actuación estaba a cargo de la aquí acusada y no de otra persona, independientemente de quien (sic) fungiere como propietario o que antaño tuviese otra razón social»[footnoteRef:18]. [18: Folio 95 Ib.] A su turno, el juez plural, cuando respondió a la misma réplica, lo hizo en estos términos: Finalmente, en cuanto el acta de inspección a lugar contiene información falsa por cuanto el predio donde funcionaba la curtiembre se fijaron coordenadas “5º 12’0.2.4” N y “73º 36’21.89”, mientras que en el Informe Técnico emitido por la CAR sobre el mismo inmueble se indica, “Este: 1052282 y 1066880”, ello obedece a que utilizaron un sistema de medición diferente denominadas, la primera, Elipsoidales, la segunda, Gauss-Krüger, por lo que no cabe decir que el primer informe es falso en lo atinente a la identificación del predio, por otra parte, es asunto que incumbe al proceso de valoración de la prueba no de nulidad de lo actuado»[footnoteRef:19]. [19: Folio 21 Cuaderno del Tribunal.] La demandante evita confrontar esas motivaciones, con miras a demostrar que las pruebas tomadas por los expertos corresponden a una curtiembre diferente a la de su domicilio y que, por lo tanto, en el acta se consignó información falsa, entre otras razones, porque allí se hace alusión a la Curtiembre Andina, en tanto que, la ubicada en el lugar donde reside la procesada, junto con su esposo José Adolfo Barrero Barrero, quien es el propietario, no cuenta con nombre alguno, tal como lo demuestra el certificado de la Cámara de Comercio, que fue objeto de estipulación probatoria.

Empero, como se lee en el fallo del A quo, en el informe de INVESTIGADOR DE CAMPO –FPJ-11- del 7 de junio de 2013, se reportan los antecedentes administrativos que reposan en la CAR, respecto de la curtiembre denominada “Andina”. Y en efecto, el servidor de policía a cargo de allegar tales antecedentes, consignó al respecto lo siguiente: El 15 de mayo de 2013, los servidores de Policía Judicial Adscritos a la Unidad de Delitos contra los Recursos Naturales y el Medio Ambiente, realizaron visita en las oficinas de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR, oficina provincial de Almeidas y el municipio de Guatavita ubicadas en Chocontá, donde nos aportaron documentación referente a la curtiembre denominada ANDINA ubicada en la Vereda San Pedro del municipio de Villapinzón, la documentación se encuentra relacionada con (…).

En la visita a la Corporación se estableció que el Solicitante (sic) o contraventor es el señor JOSÉ ADOLFO BARRERO (…), curtiembre localizada en el predio la Esmeralda, vereda San Pedro, Municipio de Villapinzón y sin un nombre o razón social establecida. (…) Se estableció que el propietario de la curtiembre sin un nombre o razón social establecida es el señor JOSÉ ADOLFO BARRERO BARRERO (…) quien vive en el Km 86 Vereda San Pablo, Villapinzón, Cundinamarca, donde funciona la curtiembre y es esposo de la señora ROSALBA BERNAL CONTRERAS, quien atendió la diligencia y estaba ejerciendo la actividad en compañía de dos trabajadores, en el momento de los hechos[footnoteRef:20]. [20: Folio 23 Cuaderno de elementos probatorios y evidencias físicas.] Todo lo anterior pone de presente que la documentación suministrada a los investigadores, por parte de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, sobre la curtiembre Andina, corresponde a los antecedentes administrativos que allí reposan, cuyo contraventor es el señor José Adolfo Barrero Barrero, esposo de la procesada.

Se reafirma así la falta de fundamento en las quejas de la defensora, quien promueve una discusión por fuera de lo razonado en las instancias y a espaldas de la realidad probatoria, para denunciar inconsistencias que tampoco pudo demostrar. 4. Se concluye que no hay lugar a admitir la demanda para un pronunciamiento de mayor fondo, pues tampoco se encuentran causales ostensibles de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales.

Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Corte desde el año 2005, en CSJ AP, 12 dic.2005, rad. 24322 y precisadas en AP-3481-2014[footnoteRef:21]. [21: Radicado 42597.] En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda formulada a nombre de Rosalba Bernal de Barrero.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal. Notifíquese y cúmplase EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2