República de Colombia Corte Suprema de Justicia Justicia y Paz – Segunda Instancia 44900 Édgar Ignacio Fierro Flórez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente AP3427-2015 Radicación Nº 44900 (Aprobado acta N° 212) Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil quince (2015). I. V I S T O S La Corte resuelve el recurso de apelación formulado por la Fiscalía y el representante de las víctimas adscrito a la Defensoría Pública contra la decisión del 14 de octubre de 2014, por medio de la cual la Magistrada con función de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla dispuso negar la revocatoria de la sustitución de las medidas de aseguramiento vigentes a favor del postulado Edgar Ignacio Fierro Flórez.

II.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Édgar Ignacio Fierro Flórez, comandante del frente José Pablo Díaz del bloque Norte de las Autodefensas Unidas de Colombia, se desmovilizó colectivamente el 8 de marzo de 2006. El 15 de agosto siguiente fue postulado al trámite de Justicia y Paz por el Gobierno Nacional. 2. En contra de Fierro Flórez fueron proferidas sendas medidas de aseguramiento el 10 de noviembre de 2011 y 13 de diciembre de 2013 por la magistratura con función de control de garantías de las Salas de Justicia y Paz de los Tribunales de Barranquilla y Bucaramanga; así mismo, pesa en su contra una sentencia condenatoria en firme impartida por la Sala de Justicia y Paz de Bogotá el 7 de diciembre de 2011. 3.

El 30 de abril del año anterior, a petición de la defensa del postulado, una Magistrada de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla sustituyó, a favor de Fierro Flórez, las medidas de aseguramientos intramural que pesaban en su contra, por una no privativa de la libertad. Dispuso que el postulado quedaría obligado a suscribir acta de compromiso y a cumplir las siguientes condiciones, so pena de serle revocada la sustitución, conforme con el artículo 40 del Decreto 3011 de 2013: (i) Someterse al mecanismo de vigilancia electrónica de seguimiento activo mediante GPS, cuya implementación se diferirá al momento en que el postulado sea puesto en libertad por todas las autoridades judiciales que lo requieren actualmente;

(ii) presentarse cada 3 meses ante el magistrado de control de garantías más cercano a su residencia, a quien le reportará sus desplazamientos, ocupaciones y actividad económica, precisando el origen y monto de sus ingresos; (iii) asistir a todas las diligencias que sea citado por las autoridades de Justicia y Paz; (iv) vincularse y cumplir con el proceso de reintegración liderado por la Agencia Colombiana para la Reintegración de personas y grupos alzados en armas, o la entidad que cumpla sus funciones;

(v) observar buena conducta individual, familiar y social; (vi) informar todo cambio de residencia; (vii) no salir del país sin previa autorización judicial; (viii) no realizar conductas que atenten contra los derechos de las víctimas y no acercarse a ellas, salvo con autorización judicial o en desarrollo de las diligencias de Justicia y Paz;

(ix) no portar, tener ni almacenar armas de fuego de ninguna naturaleza, ni cortante o contundente; (x) no realizar conductas delictivas dolosas; (xi) no asistir, participar ni celebrar actos o reuniones de carácter político o electoral; (xii) participar en los actos de reparación colectiva o simbólica que se programen para las víctimas, previa autorización o citación judicial;

(xiii) continuar con la obligación de esclarecer la verdad respecto a los hechos en que participó y de los cuales tenga conocimiento, y (xiv) realizar acciones contundentes que evidencien su voluntad de contribuir a la reparación de las víctimas (subraya esta Corporación). 4. Apelada dicha determinación por la fiscalía, la representante de víctimas adscrita a la Defensoría Pública y el agente del Ministerio Público, fue confirmada por la Corte, en auto del 10 de septiembre de 2014.

La libertad no se hizo efectiva, debido a la vigencia de la sentencia en contra del postulado. 5. En audiencia celebrada el 19 de septiembre de 2014, la fiscalía solicitó la revocatoria de la sustitución de la medida de aseguramiento. El 14 de octubre siguiente, la Magistrada de control de garantías de Barranquilla negó dicha petición, determinación contra la cual el acusador y el representante de las víctimas por la Defensoría del Pueblo interpusieron el recurso de apelación que acá se resuelve.

III. DECISIÓN RECURRIDA La Magistrada con función de control de garantías argumentó, en síntesis, que la inasistencia del postulado a una diligencia de formulación de imputación que habría de celebrarse entre el 25 y 29 de agosto y 1º y 5 de septiembre de 2014 ante su homóloga de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal de Bucaramanga no configuró renuencia, evasión o rebeldía por parte de aquel frente a su deber de acudir a las diligencias de los procesos de Justicia y Paz.

Lo anterior, porque lo que se presentó fue un cruce de agendas entre los despachos de Bucaramanga y Barranquilla, que fijaron diligencias para los mismos días. Además, el defensor de confianza anunció su imposibilidad de asistir debido a compromisos previos; y aun cuando Fierro Flórez pudo haber sido formalmente representado por el defensor suplente o el de otro de los postulados, lo cierto es que en este caso particular le asistía la preocupación legítima de contar con su apoderado de confianza, el mismo que siempre lo ha acompañado desde hace 8 años, en la medida en que una nueva imputación frente a la posibilidad de no poder hacer efectiva la sustitución de la medida de aseguramiento requería una cuidadosa defensa técnica, frente a decisiones que pudieran generar controversia.

Agregó que aun cuando el proceso de Justicia y Paz no es de carácter adversarial y se rige por el principio de celeridad de todos modos las circunstancias que mediaron hacían que el derecho de defensa técnica no pudieranceder ante otros intereses superiores. Concluyó la Magistrada diciendo que “ de los hechos señalados por la fiscalía no es viable colegir la configuración de la primera causal de revocatoria relacionada con la participación de postulado en las diligencias de Justicia y Paz.

Tampoco se ha aportado prueba de la renuencia, evasión o rebeldía del postulado para hacerse partícipe de las demás actuaciones que continúan surtiéndose ”. Por otra parte, adujo que si bien con posterioridad a su desmovilización Fierro Flórez fue imputado y afectado con medida de aseguramiento intramural por los delitos de falso testimonio, fraude procesal y soborno (con ocasión de las incriminaciones formuladas contra Silvia Gette Ponce, dentro del proceso que cursa en contra de esta última por el homicidio de Fernando Cepeda Vargas), es preciso tener en cuenta que dicha circunstancia no está contemplada expresa y taxativamente como motivo para revocar la sustitución de la medida de aseguramiento.

Ello no significa que la comisión por el postulado de un delito doloso después de su desmovilización carezca de relevancia, pues tal situación podrá generar su exclusión de Justicia y Paz. Se requiere, entonces, que el hecho atribuido se encuentre probado y no simplemente imputado. Con fundamento en las anteriores reflexiones, la Magistrada con función de control de garantías de Barranquilla negó la revocatoria de la sustitución de la medida de aseguramiento.

IV. ARGUMENTOS DE LOS RECURRENTES 1. El Fiscal Delegado, tras recordar los fundamentos constitucionales del debido proceso y el derecho de defensa, asegura que lo que debe garantizar el Estado no es necesariamente la defensa de confianza del procesado, sino la asistencia de una defensa técnica “ y para ello acude a la llamada defensa de oficio ”.

Dice que el debido proceso está previsto para los procesos de carácter adversarial, pero en los que tienen que ver con la justicia transicional debe hacerse un juicio de ponderación y tener en cuenta que no se trata de un procesado ordinario, sino de uno que renuncia al derecho a la defensa, pues se trata de hechos que él mismo ha confesado libremente.

Así, el derecho a la defensa no se puede llevar al extremo de admitir que por no contar el postulado con su defensor de confianza se viola el derecho de defensa, más aún de cara al protagonismo de los intereses de la víctima. El derecho a la defensa técnica del procesado fue asegurado mediante un profesional de oficio, motivo por el cual la garantía no sufrió desmedro, además porque no había lugar a controvertir la imputación que se le iba a imponer.

Agrega que en una diligencia anterior de imputación, a la que no concurrió su defensor de confianza ni el suplente, se le designó al aquí postulado un apoderado de oficio, con lo que se satisfizo la garantía. Luego, sostiene, no se puede predicar su violación en este trámite de justicia transicional, en el que al postulado se le imputarían, en un acto que es de comunicación y que no es susceptible de recursos, los hechos que había confesado.

Como no era posible de forma coercitiva impedir al postulado Fierro Flórez que abandonara la audiencia de imputación, una vez manifestó su negativa a participar en ella por no contar con su defensor de confianza y no aceptar el de oficio, la consecuencia no es otra que reclamar la revocatoria de la sustitución de la medida de aseguramiento.

Sostiene que en desarrollo de los criterios de priorización fue seleccionado el caso de Salvatore Mancuso Gómez, frente José Pablo Díaz, y, por adherencia, el de Fierro Flórez; de manera que esa actuación tiene preferencia sobre las que no han sido priorizadas, como la tramitada en Barranquilla, respecto de la cual se solicitó su suspensión. Por tanto, el retiro del postulado de la diligencia cursada en Bucaramanga comportó un retraso, pues se trataba de un gran número de hechos.

De esta manera, asegura el apelante, quedó demostrada la renuencia que la decisión recurrida echa de menos, sin que sea de recibo afirmar que la imputación podría eventualmente tornarse en adversarial. Por tanto, la medida de aseguramiento que se le iba a imponer, en nada afectaba su derecho de defensa por no contar con su defensor. Respecto de la comisión de delito doloso, con posterioridad a la desmovilización, el fiscal alega que la magistrada, al concederle la sustitución de la medida de aseguramiento, le impuso como condición para mantenerla no realizar conductas delictivas.

Sostiene que no es del caso pedir la exclusión, pues para ello se requiere de una sentencia por el delito cometido con posterioridad a la desmovilización. Para solicitar la revocatoria de la sustitución de la medida de aseguramiento basta la imputación y la medida de aseguramiento en un proceso adversarial, en donde se tiene la probabilidad de que se ha desvirtuado la presunción de inocencia. El fiscal solicita, en conclusión, la revocatoria de la sustitución de la medida de aseguramiento. 2.

El representante de las víctimas por la Defensoría Pública afirma la importancia de los derechos de aquellas; señala que el inciso tercero del artículo 18A de la Ley 975 de 2005 trata sobre la sustitución de la medida de aseguramiento en Justicia y Paz y, al mismo tiempo, prevé la revocatoria del beneficio cuando el procesado no asiste a las diligencias.

Pregona que el artículo 40 del decreto 3011 establece las causales de revocatoria y considera que lo dicho por la Fiscalía, en cuanto que el postulado desatendió la audiencia por no contar con su defensor, permite la revocatoria y constituye prueba del incumplimiento de las obligaciones impuestas. Aduce que es legal que al postulado le sea designado un defensor de oficio, cuando no tenga uno de confianza, o este no puede concurrir por enfermedad, renuncia o cualquier situación. De esta manera se garantiza el derecho a la defensa técnica.

Además, la mayoría de postulados están asistidos por defensores de oficio idóneos, sin que por ello pueda decirse que se les viola el derecho a la defensa técnica. Reclama, en conclusión, la revocatoria de la decisión que negó la sustitución de la medida de aseguramiento. V. ALEGATOS DE LOS NO RECURRENTES 1. La agente del Ministerio Público pide que se confirme la determinación recurrida, pues el postulado no incumplió las obligaciones contenidas en el artículo 18A de la Ley 975 de 2005.

Dice que si el cuestionamiento versa sobre la designación de un defensor de oficio, lo procedente era, entonces, ante la postura del postulado suspender la diligencia y fijar otra fecha en que su defensor contractual pudiera asistirlo; y si éste persistía en su inasistencia cabía el nombramiento de un defensor oficioso: solamente así se establecería la renuencia del procesado, pero tal situación no ocurrió en este caso; por el contrario, se ha respetado el debido proceso de aquel y de las víctimas, por lo que no es del caso revocar la sustitución de la medida de aseguramiento por inconsistencias que se pueden salvar. 2.

El defensor del postulado pide que la decisión sea confirmada. Sobre la supuesta renuencia de su defendido para asistir a una diligencia, alega que, al margen de cuál de todas las audiencias concurrentes era la más importante (la de Barranquilla o la de Bucaramanga), lo relevante es el respeto al debido proceso, en particular el derecho a la defensa.

No es pues, como lo dijo la Fiscalía, que la garantía se satisfaga por tener el procesado cualquier abogado al lado, ya sea de confianza o de oficio. Si el capturado o procesado manifiesta expresamente que tiene un defensor de confianza es ése su apoderado, de modo que solamente por no asistir a una diligencia no puede ser desplazado sin más por uno de oficio.

Si bien es cierto, como lo anotó la fiscalía, que ante un Magistrado de garantías de la Sala de Justicia y Paz de Bogotá se llevó a cabo una audiencia de imputación contra Fierro Flórez, también lo es que en esa oportunidad se debatió lo relativo a la insistencia del postulado a estar asistido de su defensor de confianza, al tiempo que el representante especial de la Procuraduría entendió que el derecho a la defensa no se satisfacía con la sola designación de un apoderado de oficio, y sugirió suspender a diligencia para obtener la asistencia del profesional contratado.

Acota que, incluso, un defensor de oficio no aceptaría asistir a un postulado como lo es Fierro Flórez, “ Don Antonio, ese que hablan los medios, el señor del computador ” en una diligencia, pues desconoce qué estructura comandó o dónde operó, más aun cuando ha renunciado al derecho a no autoincriminarse, lo que exige una mayor protección de sus garantías; así que si el procesado tiene un defensor particular, no tiene por qué aceptar que lo apodere la abogada de Salvatore Mancuso; y aun cuando en aquella oportunidad el defensor de oficio designado no apeló por la irregularidad entonces presentada, tal cosa no convierte en legal la situación que ahora se presenta.

Resalta que los hechos que habrían de imputársele en Bucaramanga no son tantos como dice la Fiscalía, pues por los demás ya tenía imputación, sentencia condenatoria en Justicia y Paz, o bien en la justicia ordinaria. Lo relevante no es, entonces, cuál de las dos audiencias era la más importante, sino la garantía al derecho de defensa, y si esa “ no salida por ese derecho a la defensa ” configura una renuencia. Asegura que la renuencia no se presentó, además, porque la magistrada no realizó manifestación alguna frente a la postura del procesado.

Agrega que no es cierto, como lo adujo el acusador, que la diligencia de imputación era apenas un acto formal y no se podía presentar discusión alguna, pues lo cierto es que habría de discutirse jurídicamente si procedía la medida de aseguramiento frente a la existencia de una medida de sustitución. En lo que tiene que ver con la comisión de un delito doloso con posterioridad a la desmovilización, el defensor estima que no es una de las causales previstas para revocar la sustitución de la medida de aseguramiento y que estas deben interpretarse de manera restrictiva; así dicha circunstancia, que requiere una sentencia condenatoria y no el solo acto de comunicación de la imputación, sirve para exclusión de Justicia y Paz y para revocar la pena alternativa.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala es competente para resolver este asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 975 de 2005, modificado por el artículo 27 de la Ley 1592 de 2012. La Sala anticipa su decisión de confirmar la determinación recurrida. Las razones son las siguientes: 1. La renuencia del postulado Sostiene la Fiscalía que el procesado Édgar Ignacio Fierro Flórez ha sido renuente con el proceso de Justicia y Paz porque, con la excusa de que su defensor contractual no estaba presente, se negó a comparecer a una audiencia de imputación ante una Magistrada de control de garantías de Justicia y Paz de Bucaramanga, y no aceptó la opción de ser asistido por un defensor de oficio ni por la de otro de los postulados. 1.

El artículo 19 de la Ley 1592 de 2012 consagra expresamente las causales que permiten la revocatoria de la sustitución de la medida de aseguramiento, en los siguientes términos: “Una vez concedida, la sustitución de la medida de aseguramiento podrá ser revocada por el Magistrado con funciones de control de garantías a solicitud de la Fiscalía General de la Nación o de las víctimas o de sus representantes, cuando se presente alguna de las siguientes circunstancias ”: “1.

Que el postulado deje de participar en las diligencias judiciales de su proceso de justicia y paz, o se compruebe que no ha contribuido al esclarecimiento de la verdad”. “2. Que el postulado incumpla las condiciones fijadas por la autoridad judicial competente”. “3. Que el postulado no participe del proceso de reintegración diseñado por el Gobierno Nacional para los postulados a la Ley de Justicia y Paz en desarrollo del artículo 66 de la presente ley” (subraya la Sala).

De manera complementaria, el artículo 40 del Decreto 3011 de 2013 precisa lo siguiente: “ Revocatoria de la sustitución de la medida de aseguramiento. Para la revocatoria de la sustitución de la medida de aseguramiento de que trata el artículo 18A de la Ley 975 de 2005, el fiscal delegado deberá demostrar ante el magistrado con funciones de control de garantías el incumplimiento por parte del postulado de cualquiera de las condiciones impuestas en la decisión de sustitución de la medida de aseguramiento ”.

“ Para el caso de la comprobación de la no participación en las diligencias judiciales del proceso penal especial de justicia y paz y la no contribución al esclarecimiento de la verdad, el fiscal delegado competente expedirá un concepto técnico ”. “ En el evento en el que el postulado incumpla las condiciones fijadas por la autoridad judicial competente al momento de conceder la sustitución de la medida de aseguramiento, el fiscal delegado con prueba siquiera sumaria o con las constancias o certificaciones de autoridad competente, podrá solicitar la revocatoria de la sustitución de la medida de aseguramiento ”.

“ Para la revocatoria de la sustitución de la medida de aseguramiento por la falta de vinculación y/o cumplimiento del desmovilizado, en el proceso de reintegración, esta solo podrá ser certificada por la Agencia Colombiana para la Reintegración de Personas o Grupos Alzados en Armas o la entidad que cumpla sus funciones ”. 2. Para la Corte, la situación que plantea el apelante no configura una renuencia del procesado postulado a comparecer a las diligencias de Justicia y Paz, pues varias circunstancias confluyeron para que el hecho que reprocha la Fiscalía se produjera.

En primer lugar, como bien lo apreció la Magistrada que dictó la decisión apelada, se presentó un evidente cruce de agendas, pues mientras otro Magistrado de control de garantías de Barranquilla citó a Fierro Flórez a una diligencia de legalización de cargos que habría de tener lugar entre el 1º y el 12 de septiembre de 2014, simultáneamente la Secretaría de la Sala de Justicia y Paz de Bucaramanga lo citó a una audiencia de imputación de cargos que tendría lugar entre el 25 y el 29 de agosto y el 1º y 5 de octubre del mismo año. El defensor del postulado, una vez enterado de la programación de la audiencia de Bucaramanga, adujo que no podía asistir a ella, pues debía comparecer a un juicio oral entre el 25 y el 27 de agosto, al tiempo que recordó que su asistido estaba citado en las mismas fechas para la diligencia en Barranquilla.

El 25 de agosto, Fierro Flórez, a través del mecanismo de video conferencia y sin el acompañamiento de su abogado contractual, se hizo presente ante la magistratura de Bucaramanga; allí le sugirió al Fiscal Delegado que, por no poder contar en esos días con su abogado, el dr. Camilo Bocanegra Bernal, no le imputara los hechos a él atribuidos, para que así su presencia en la audiencia no fuera necesaria.

Ante la opción formulada por la Magistrada, en el sentido de ser representado por la defensora de otro de los procesados o por uno de oficio, repuso que tenía su abogado contractual y, por tanto, que no era su interés sustituir el poder a otro apoderado; señaló que la siguiente semana estaba llamado a comparecer ante un Magistrado de garantías de Barranquilla y recordó que las dos medidas de aseguramiento que pesaban en su contra habían sido sustituidas por una no privativa de la libertad.

Frente a dichos pedimentos, el Fiscal manifestó que no tenía objeción alguna en abstenerse de imputar en esas fechas los hechos atribuidos a Fierro Flórez; le recordó que su compromiso no culminaba con la sustitución de la medida de aseguramiento ni con el cumplimiento de los años de reclusión. Concretado este acuerdo, la Magistrada de control de garantías de Bucaramanga lo autorizó para abandonar la diligencia. Aun cuando el Fiscal consiguió al día siguiente que el Magistrado de Barranquilla reprograma su diligencia para que no se cruzara con la Bucaramanga, lo cierto fue que el propio Fiscal ya había aceptado no imputar en esa oportunidad al postulado.

Ahora bien, aun cuando el fiscal apelante centra su argumento en que el procesado ha sido renuente a comparecer a las diligencias de Justicia y Paz por un motivo que no es de recibo, como es el reclamo para ser asistido por su defensor contractual y no por uno de oficio, no se puede perder de vista el contexto y las situaciones que condujeron a que esa situación se presentara.

Así, es lo cierto que la negativa del procesado a ser asistido por un defensor de oficio tuvo como origen una coincidencia en la programación de diligencias judiciales, a las que el defensor de confianza anunció oportunamente que no podría asistir por compromisos previos. Esto resulta relevante porque deja ver -antes de plantear el dilema de si un defensor de oficio puede sin más desplazar al profesional contratado- que existió una excusa justificada y oportuna por parte del abogado defensor para no asistir al acto procesal, circunstancia que desde ya desdibuja la intención del procesado de hacer fracasar la diligencia judicial, en perjuicio de los fines de la justicia transicional.

Ahora bien, frente al panorama así planteado resulta apresurado concluir que por haber faltado el apoderado contractual a la diligencia -lo que anticipadamente se sabía iba a ocurrir- y por manifestar el procesado su legítimo deseo de estar acompañado por quien lo ha asistido diligentemente durante ocho años, que existe una ostensible renuencia del postulado para cumplir las exigencias impuestas cuando se le otorgó la sustitución de la medida de aseguramiento.

En este caso no se puede confundir -como al parecer así lo hacen los recurrentes- la renuencia del procesado para ser asistido en la diligencia por un defensor distinto al contratado con la renuencia frente a los fines del proceso de Justicia y Paz. Así, se tiene entonces que el postulado Fierro Flórez no se negó a ser imputado por la Magistrada de garantías de Bucaramanga –téngase en cuenta que asistió al acto vía teleconferencia y allí permaneció hasta que la funcionaria lo autorizó a abandonarlo- sino a serlo sin estar acompañado de su defensor de siempre.

No se discute el carácter de garantía fundamental del derecho a la defensa técnica, ni que el mismo, junto a las nociones de acción y jurisdicción, configura uno de los pilares básicos del debido proceso penal. Pero es preciso tener en cuenta que el defensor de oficio actúa en aquellos casos en que el procesado no puede o no quiere designar defensor de confianza.

De modo que si el investigado o enjuiciado cuenta con apoderado contractual el mismo se privilegia frente al de oficio, pues este último no está llamado a desplazar al abogado contratado por cualquier causa, sino de forma excepcional cuando se demuestre una manifiesta negligencia o abandono injustificado de las funciones defensivas. Al respecto, la Convención de San José de Costa Rica, instrumento que hace parte del bloque de constitucionalidad y que fue aprobado mediante la Ley 16 de 1972, señala en su artículo 8º, sobre garantías judiciales, que el procesado cuenta con el “ derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley ”.

En similar sentido, el artículo 14-3-d del Pacto de Nueva York, incorporado a la legislación nacional mediante la Ley 74 de 1968, consagra que toda persona tiene ante los tribunales y cortes de justicia el derecho a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección, y a que se le nombre uno de oficio, si careciera de medios suficientes para pagarlo.

También el artículo 29 de la Constitución Política cita en primer lugar el derecho de “ quien sea sindicado ” a la asistencia de un abogado designado por él “ o de oficio ”, lo que sugiere que si bien con el uno o el otro se garantiza el derecho fundamental, el primero, si existiere, se privilegia frente al segundo, pues éste actúa ante la ausencia de una designación específica.

La jurisprudencia de esta Corporación ha sido insistente sobre el mismo punto (CSJ, SP, sentencia del 4 de febrero de 2009, rad. 26888): “ No queda duda que el derecho a la asistencia jurídica cualificada escogida por la persona reconoce su plena libertad para otorgar la representación judicial en el profesional que a bien tenga, de ahí que prime respecto de la forma sucedánea cuando el Estado ha de proveerla ”.

“ Los artículos 14.3 del Pacto de Nueva York (Ley 74 de 1968) y 8.2 literales d) y e) de la Convención de San José de Costa Rica (Ley 16 de 1972) consagran el derecho del procesado en plena igualdad a ser asistido por un defensor de su elección, así, la representación judicial de oficio viene a suplir en caso de que no pueda contar con un apoderado de confianza ” (subraya la Corte en esta oportunidad).

De igual manera, la Corte ha señalado que el derecho a la defensa técnica es intangible y, “ por lo tanto, en el evento de que el imputado no designe su propio defensor, el Estado debe procurárselo de oficio ” (CSJ, SP, fallos del 22 de septiembre de 1998 y 22 de octubre de 1999, reiteradas en sentencia del 18 de marzo de 2015, rad 42337) y, en fin, ha reconocido que el profesional contractual puede ser desplazado por el de oficio, pero no de manera arbitraria o caprichosa, sino ante la reiterada ausencia del primero y su evidente actitud omisiva (CSP, SP, auto del 6 de agosto de 2009, rad. 32358).

Ninguna de las hipótesis descritas en las normas -y decantadas por la jurisprudencia de esta Colegiatura- que permiten el desplazamiento del defensor contractual por el oficioso se presentó en este caso. Ello es así, porque por parte alguna cabe concluir que el hoy postulado hubiera guardado silencio sobre la designación de su apoderado de confianza, menos aún que este último hubiera incurrido en maniobras constitutivas de omisión o abandono de sus deberes.

Para la fecha de la audiencia de imputación que iba a tener lugar en Bucaramanga el procesado tenía un defensor, el mismo que lo ha asistido en los años anteriores, quien de manera anticipada se excusó de asistir por un motivo justificado. Ante una situación como esta era lo procedente respetar la voluntad del procesado, en lugar de, sin más, desplazar a su abogado por uno de oficio, con el argumento de una cuestionable celeridad.

Escaso perjuicio les habría comportado a las víctimas permitir que en una oportunidad posterior el postulado Fierro Flórez fuera imputado con el acompañamiento de su apoderado, pues la designación de un abogado de oficio, frente a las particulares aristas procesales que rodean esta actuación, antes que impartir celeridad a la actuación podría generar tropiezos procesales o un nuevo aplazamiento.

En conclusión, no resulta razonable, en este caso concreto, predicar la configuración de la causal de revocatoria de la sustitución de la medida de aseguramiento consistente en “ la no participación en las diligencias judiciales del proceso penal especial de justicia y paz ”, pues el procesado postulado asistió a la audiencia a través del mecanismo de teleconferencia y, luego de plantear su inconformidad por no contar con su apoderado y sugerir como solución que en esos días no se le imputaran los hechos –solución que la fiscalía acogió, tras recordarle su compromiso con el proceso-, fue autorizado a abandonarla.

A dicha situación precedió un cruce de agendas con el funcionario de Justicia y Paz de Barranquilla –lo que naturalmente no se le puede atribuir al procesado-, así como una excusa anticipada para no asistir proveniente del abogado contratado. Que las víctimas sean los protagonistas del proceso de Justicia y Paz, que este no sea de carácter adversarial o suponga que el postulado a beneficiarse de la pena alternativa renuncia a la presunción de inocencia por confesar los crímenes cometidos, no son argumentos que justifiquen echar por tierra el legítimo derecho del procesado a ejercer su defensa, en términos de razonabilidad y lealtad procesal, compatibles en todo caso con los fines del proceso transicional.

Tampoco el hecho de que la imputación sea un acto de comunicación dirigido contra quien ha renunciado a la presunción de inocencia permite flexibilizar el derecho a la defensa técnica, hasta el punto en que lo pretende la Fiscalía, pues, aunque de manera limitada, la imputación que formula la fiscalía no es de todo ajena a controversias (CSJ, SP, auto del 24 de julio de 2013, rad. 39807), lo mejor es que la afronte el profesional de confianza.

La Sala ha sido insistente en precisar que las condiciones para acceder al sustituto de la medida de aseguramiento intramural por una no privativa de la libertad deben analizarse desde una perspectiva que tenga en cuenta su real incidencia en el compromiso del postulado con la consecución de los fines del proceso de Justicia y Paz y no solamente su sola materialidad, como si existiera una especie de tarifa que, a manera de certificación notarial, permitiera otorgar o negar el beneficio por la sola concurrencia u omisión del requisito.

Lo propio cabe predicar de las causales consagradas en la ley que permiten su revocatoria. Así, aun cuando pudiera afirmarse que Édgar Ignacio Fierro Flórez no acudió a la audiencia preliminar en la que iba a ser imputado por conductas cometidas por razón de su pertenencia al grupo armado ilegal, no se puede perder de vista el exacto y particular contexto en que ello tuvo lugar y el escaso detrimento que para los intereses de las víctimas acarrearía la situación presentada. 2.

La imputación de un delito doloso con posterioridad a la desmovilización Una de las tres causales que permiten la revocatoria de la sustitución de la medida de aseguramiento es “que el postulado incumpla las condiciones fijadas por la autoridad judicial competente”. Y una de aquellas condiciones, impuestas a Fierro Flórez por la Magistrada de control de garantías de Barranquilla al momento de otorgársele la sustitución, fue “ no realizar conductas delictivas dolosas ”.

Esta exigencia coincide con uno de los presupuestos necesarios para conceder la sustitución al postulado, cual es “ no haber cometido delitos dolosos, con posterioridad a la desmovilización ” (artículo 18A de la Ley 975 de 2005), pero no aparece taxativamente prevista como uno de los motivos que dan lugar a la revocatoria. Lo anterior resulta relevante frente al tema que se analiza, pues por tratarse de causales encaminadas a afectar la libertad del procesado postulado deben analizarse de manera restrictiva.

Pues bien, la Corte anticipa las siguientes conclusiones: i) para efectos de dar por demostrada la causal de revocatoria de que trata el numeral 2º del artículo 19 de la Ley 975 de 2005, que tiene que ver con el incumplimiento de las condiciones impuestas al momento de ser concedida la sustitución de la medida de aseguramiento, la sola imputación no es, en principio, suficiente para deducir inequívocamente la comisión del delito; ii) el análisis de las circunstancias sobre las que se fundan las causales de revocatoria de la sustitución de la medida de aseguramiento debe tener en cuenta su real incidencia en el compromiso del postulado con los fines del proceso transicional. 2.1.

La primera de dichas conclusiones encuentra explicación en que, en el proceso adversarial de tendencia acusatoria que desarrolla la Ley 906 de 2004, la imputación constituye un acto de parte a cargo de la Fiscalía, a través del cual aquella comunica al sujeto activo de la acción penal una hipótesis criminal cuya validez y acierto está llamada a ser demostrada en el juicio oral, conforme los principios de inmediación y controversia, previa acusación. Por tanto, no resulta plausible admitir que la realización de una conducta delictiva dolosa puede tenerse por demostrada a partir de la sola imputación, como no sea que concurra alguna situación que apunte preliminarmente a desestimar razonablemente el principio de presunción de inocencia, como -por ejemplo- que el imputado acepte los cargos.

No sobra advertir, además, la complejidad que se presenta en este caso particular para concretar el motivo de revocatoria que alega el Fiscal Delegado recurrente, pues la materialidad del falso testimonio que se le imputó a Fierro Flórez ante la justicia ordinaria y permanente depende no solamente del curso de la correspondiente actuación procesal, sino que de alguna manera podría estar vinculada con el resultado del proceso del cual se derivó, esto es, el que se adelanta por la muerte del mencionado Cepeda Vargas.

En estas particulares condiciones, inferir la comisión del delito posterior a la desmovilización con fundamento en la sola imputación dentro de un proceso adversarial resulta, al menos en este caso, poco menos que apresurado. 2.2. En lo que tiene que ver con la segunda de las conclusiones mencionadas anteriormente, dígase que al igual que sucede con la ponderación de los presupuestos para conceder la sustitución de la medida de aseguramiento, también el análisis de aquellos referentes a su revocatoria debe tener en cuenta que la función del servidor judicial encargado verificar su concurrencia no puede convertirse en una mera constatación documental, sino que es preciso analizar en conjunto cada situación en particular, a fin de establecer el cumplimiento por el postulado del deber de lealtad que le es exigible con el proceso transicional.

Así, lo que observa la Corte en este caso es que en verdad Édgar Ignacio Fierro Flórez fue imputado por los delitos de falso testimonio, fraude procesal y soborno, con ocasión de las incriminaciones formuladas, en diligencia de indagatoria, contra Silvia Gette Ponce, dentro del proceso que cursa contra esta por el homicidio de Fernando Cepeda Vargas.

No obstante, la fiscalía no demostró, como era su deber, un vínculo entre esos hechos (aun si con la sola imputación pudieran tenerse como verdaderamente realizados) con el compromiso que, al menos hasta ahora, ha asumido el postulado con los fines del proceso de Justicia y Paz. No se tiene evidencia concreta de que el falso testimonio que la Fiscalía le atribuyó al aquí postulado hubiera incidido en las garantías debidas a las víctimas, o bien configurara un desconocimiento de sus deberes de contribuir a despejar la verdad de los hechos cometidos con ocasión de su pertenencia a las autodefensas, evasión de su responsabilidad o, en fin, el favorecimiento de circunstancias que de una u otra forma se encaminen a defraudar los fines de la justicia transicional o la lealtad procesal debida.

Nada de lo anterior lo demostró el Fiscal recurrente, quien sustenta su argumento de revocatoria sobre la consideración objetiva de la existencia de una imputación ante la justicia ordinaria. 3. En conclusión, por los motivos reseñados, la Sala confirmará la providencia recurrida. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E CONFIRMAR la decisión impugnada.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Despacho de origen. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 28