CASACIÓN N°50257 Emiro Fernando Meléndez Hernández Ley 906 de 2004 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente AP3423-2017 Radicación: 50257 Aprobado Acta N. 176 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Califica la Sala la demanda de casación presentada por el defensor del acusado Emiro Fernando Meléndez Hernández contra la sentencia de 20 de febrero de 2017, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, confirmatoria del fallo de condena que por el delito de peculado culposo, emitió el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad.

ANTECEDENTES FÁCTICOS Los sucesos fueron consignados en la sentencia de segunda instancia así: Los hechos que dieron origen a la presente acción penal se encuentran plasmados en la denuncia formulada por el mismo acusado, contenida en el formato único de noticia criminal de fecha 2 de abril del año 2011, a través de la cual informó que para el día 1º de abril de ese mismo año siendo aproximadamente las diez (10:00) de la mañana, estando adscrito al Cuerpo Técnico de Investigaciones del CTI, de esta ciudad encontrándose realizando labores investigativas con ocasión a la actualización de un presunto ilícito de hurto, se desplazó hacia el sector céntrico de ésta ciudad, más exactamente a la avenida 8ª entre calles 7ª y 8ª, en el vehículo de su propiedad, una vez allí parqueó en vía pública y procedió a descender del mismo dejando en su interior la mochila dentro de la cual portaba entre otros elementos, su arma de dotación clase pistola, marca CZ, calibre 7.65, número de serie A476572, junto con un proveedor y nueve cartuchos para la misma y a la vez señaló que dejó los vidrios del automotor entre abiertos en razón al clima caluroso que presentaba a esa hora del día. Indicando a continuación que una vez realizó las verificaciones del caso, abordó nuevamente su vehículo percatándose en ese instante que la mochila ya no se encontraba allí, sin lograr encontrar el elemento bélico dejado a su custodia por la Fiscalía General de la Nación en razón a las funciones que como investigador ejercía en ese momento.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. El anterior recuento fáctico motivó que ante el Juzgado Segundo de Control de Garantías, el 20 de agosto de 2014 se formulara imputación a Meléndez Hernández como presunto autor del delito de peculado culposo, descrito en el artículo 400 del Código Penal, cargo que rechazó. 2. La acusación fue asumida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Conocimiento de Cúcuta que el 10 de agosto de 2016 emitió fallo de primer grado en el que condenó al procesado a la pena de 16 meses de prisión, multa de 13.33 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 16 meses.

Se le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, fijándose como período de prueba el de 24 meses. 3. El fallo de primer grado fue apelado por la defensa del procesado, razón por la que le Tribunal Superior de Cúcuta se pronunció confirmado la sentencia del a quo. 4. Contra la sentencia de segunda instancia la defensa interpuso recurso extraordinario de casación, por lo que corresponde ahora calificar la demanda.

EL LIBELO Al referirse a los fines de la casación, indica que busca el restablecimiento del debido proceso al considerar que la sentencia en contra de su representado se profirió con una motivación deficiente, puesto que el fallador de segundo grado no se ocupó de analizar los elementos del delito culposo, arribando a la conclusión de condena sin exponer los medios de convicción que la soportan.

Como primer cargo que postula como principal, alude a la causal de nulidad por motivación defectuosa del fallo del Tribunal «al imponer sentencia condenatoria por un delito de peculado culposo, sin hacer ningún tipo de análisis crítico y valorativo en conjunto de todo el material probatorio y evidencia física…» Agrega que el fallador tampoco señala la norma con base en la cual se da por trasgredido el deber objetivo de cuidado.

Pasa a manifestar su inconformidad con las razones que expuso el ad quem para negar la nulidad promovida en sede de apelación, puesto que la defensa cumplió con la carga de demostrar el yerro de motivación de la sentencia que omite desarrollar lo relativo a los elementos estructurales del delito. Se refiere a las estipulaciones probatorias para indicar que los hechos que se dieron por probados lo que demuestran son los motivos por los cuales el procesado tenía el arma y que la misma se extravió, sin que las mismas sean indicativas de la responsabilidad culposa de éste a partir de la presunta violación al decálogo sobre el manejo de armas del que se tuvo conocimiento en el juicio, con base en el testimonio del perito balístico Alexander Romero Ovalle.

Para el efecto cita el aparte pertinente de la sentencia que considera insuficiente para dar respuesta a los argumentos que se expusieron en el recurso de apelación, según los cuales no emergían elementos para concluir que el procesado incurrió en el delito de peculado culposo, tanto en su aspecto objetivo como subjetivo. Luego de trascribir algunos párrafos del recurso de apelación, reitera que no se demostró la responsabilidad subjetiva y que se profirió condena a partir de la simple constatación del supuesto de hecho descrito en el artículo 400 del Código Penal.

Por último cita algunas decisiones de la Sala de Casación Penal sobre los yerros de motivación en los que puede incurrir el sentenciador. Solicita que se case la sentencia dictando el fallo de reemplazo en el que se absuelva a Emiro Fernando Meléndez Fernández del delito de peculado, en aplicación del principio in dubio pro reo. 2. El segundo reparo postulado como subsidiario, la defensa lo plantea como un error de hecho por falso raciocinio para lo cual acude a la causal tercera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal.

Precisa que el vicio de apreciación probatoria condujo a la aplicación indebida de los artículos 9, 10, 11, 12, 13, 21, 23, 29 y 400 del Código Penal, 7, 379 y 380 de la Ley 906 de 2004; falta de aplicación del artículo 29 inciso 4º de la Constitución Política. Señala que a partir de las estipulaciones probatorias se hicieron una serie de razonamientos equivocados para dar por demostrados los elementos de la responsabilidad del acusado en el punible de peculado culposo.

Como soporte de su aserto el demandante trascribe apartes de las sentencias de primera y segunda instancia, para afirmar lo siguiente: En consecuencia, el error en que incurre tanto el a quo como ad quem, se contrae a la existencia de vacíos argumentales profundos que parten de lo que se conoce a través de la jurisprudencia de esa Alta Corporación y de la doctrina de verdaderas peticiones de principio –yerro lógico que consiste en dar por probado lo que precisamente debe ser objeto de demostración- a partir de lo cual se llega a conclusiones carentes de soporte, como fácilmente se desprende ocurrió para este evento, no obstante haber reflexionado la defensa tanto en el alegato de conclusión como en la sustentación de la apelación…» Sostiene la defensa que la condena contra el procesado requería además de los hechos estipulados, otras pruebas directas e indirectas que fundaran un reproche culposo en su contra.

Nuevamente plantea que en este caso no se puede pregonar la infracción al deber objetivo de cuidado, cuyos presupuestos fueron analizados acertadamente por la Corte en las casaciones 36554 de agosto 9 de 2011, 27357 de mayo 22 de 2008, 32582 de octubre 28 de 2008, 40319 de 29 de mayo de 2013 y 38904 de junio 26 de 2013, precedentes frente a los que afirma, fueron desconocidos por el Tribunal Superior de Cúcuta.

Y concluye: « De todo el contexto anterior, no cabe duda del error del juzgador, por cuanto no se entiende cómo deducir desde el punto de vista probatorio, que Emiro Fernando Meléndez Hernández, creó el riesgo jurídicamente desaprobado y el nexo causal que ata esa circunstancia con el resultado dañoso, pérdida del arma, como lo concluye el Tribunal, avalando la postura del juzgador de primer nivel, sin elemento de juicio alguno…limitándose a señalar que si el procesado hubiese llevado consigo el arma, al bajarse del automotor, el resultado no se hubiese concretado, lo que constituye una posición subjetiva al no contar con soporte probatorio alguno creando una especie de máxima de la experiencia universal, de que toda persona que permanezca dentro de los parámetro de un hombre medio, no viola el deber objetivo de cuidado, pero si los rebasa se considera imprudente por el simple hecho de un ligero o leve descuido respecto de los elementos dejados bajo su custodia, lo que constituiría un error por cuanto siempre tienen que converger los demás presupuestos típicos y en este caso ningún tipo de análisis se hizo por el Tribunal…».

La pretensión frente a este cargo es que se case la sentencia y se absuelva por duda al procesado. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La casación es un medio extraordinario de impugnación y, por tanto, no constituye sede adicional para prolongar el debate probatorio cumplido en las instancias ordinarias y concluido con el fallo de segundo grado; por el contrario, exige para la admisión de la demanda el cumplimiento de específicos requisitos formales orientados a demostrar a través de un juicio técnico jurídico que en la declaración de justicia allí contenida, la cual llega a esta sede amparada de la dual presunción de acierto y legalidad, se incurrió en errores de hecho o de derecho ostensibles y relevantes o se profirió en un juicio viciado, ocurrencias una y otra que reclaman para sí el necesario correctivo.

De allí que el juicio de admisibilidad de una demanda de casación comprenda el estudio de dos aspectos, (i) su idoneidad formal, que guarda relación con el cumplimiento de las exigencias de claridad, concreción y debida fundamentación requeridas por la ley y la lógica de la causal aducida, y (ii) su idoneidad sustancial, que se vincula con la aptitud del escrito para la realización de los fines del recurso.

Esa así que para la elaboración del libelo han de tenerse en cuenta las reglas establecidas en la ley procesal penal que son de ineludible cumplimiento, por tanto cuando se soslayan aquéllas relacionadas con la adecuada formulación de los cargos y se omite indicar con la claridad y precisión debidas sus fundamentos, la consecuencia procesal inmediata no puede ser otra que su inadmisión. 2.

Respecto al cargo principal de nulidad por falta de motivación, corresponde precisar en primer lugar que la postulación y acreditación de esta causal de casación es menos exigente, pero de todas formas requiere precisión, claridad y nitidez; de igual forma identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón de su quebranto, especificar el límite de la actuación a partir del cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la nulidad.

De igual modo el censor debe evidenciar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y, lo más importante, comprobar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.

Ahora bien, si la irregularidad se soporta en la falta de motivación de la sentencia recurrida, atañe a la sala precisar en primer término como debe proponerse en casación este tipo de censura transgresora del debido proceso. La falta de motivación de la sentencia como lo ha reiterado la Sala[footnoteRef:1] se presenta: [1: Casación del 11 de febrero de 2004, radicado 17795] «a. Cuando carece totalmente de motivación, por omitirse las razones de orden fáctico y jurídico que sustenten la decisión. b. Cuando la motivación es incompleta, esto es, el análisis que contiene es deficiente, hasta el punto de que no permite su determinación. c. Cuando la argumentación que contiene es dilógica o ambivalente; es decir, se sustenta en argumentaciones contradictorias o excluyentes, las cuales impiden conocer su verdadero sentido y, d. Cuando la motivación es aparente y sofística, de modo que socava la estructura fáctica y jurídica del fallo (este evento debe ser objeto de ataque a través de la causal primera, cuerpo segundo, según la sistemática reglada en la Ley 600 de 2000).» Adicional a las hipótesis arriba planteadas, también sobreviene la falta de motivación cuando no se responden los argumentos expuestos en la apelación[footnoteRef:2], por quebrantarse el derecho de contradicción que en la mayoría de los casos debe ser resuelta por vía de la nulidad. [2: Casaciones del 25 de marzo de 1999 radicado 11279 y del 10 de mayo de 2006, radicado 22082. ] En este asunto, el recurrente no precisa a qué tipo de vicio de motivación corresponde el yerro que denuncia, pues se limita a afirma que la decisión carece de sustento probatorio, lo que llevaría a concluir a la Corte que su intención es la de postular un carencia absoluta de motivación. Empero, del discurso que expone el recurrente lo que presenta es su inconformidad con los argumentos del Tribunal para concluir que el acusado obró en forma negligente en la custodia de su arma de dotación, cuestión que dista de la falta de motivación que propone por la senda de la nulidad.

La demanda se soporta básicamente en aspectos probatorios frente a los que el censor promueve varias censuras como cuando señala que el reproche se finca en los hechos que las partes dieron por probados a través de las estipulaciones, para luego criticar el mérito que se otorgó a uno de los testigos, quien declaró acerca de las reglas que deben seguirse para el manejo y custodia de armas de fuego.

Este tipo de manifestaciones ponen en mayor evidencia el interés del demandante en reñir con la apreciación de los hechos que hicieron los falladores de instancia, pero bajo el ropaje de una falta de motivación que en realidad no demuestra. El fallo recurrido lo que contiene son razones suficientes por las que es dable concluir que el acusado actuó con culpa en el cuidado de su arma, las cuales la defensa no logra derruir, siendo desatinada su afirmación acerca de que la responsabilidad se estructuró a partir de las estipulaciones probatorias, cuando lo cierto es que a partir de allí el fallador construyó una serie de inferencias que además soportó con otras pruebas.

Que el recurrente no se encuentre de acuerdo con los argumentos del Tribunal no implica una motivación deficiente de la sentencia; además dicha denuncia se edifica en meros enunciados carentes de demostración acerca de que la responsabilidad penal culposa de Emiro Fernando Meléndez, carece de respaldo probatorio. Contrario a ello en la sentencia se especifican las circunstancias en las que perdió el arma de fuego, las cuales se tuvieron por probadas con el testimonio del propio acusado y que permitió al Tribunal deducir que éste «creó un riesgo jurídicamente prohibido al no llevar consigo el arma de fuego que se le había suministrado para su seguridad », pese al conocimiento que tenía de las reglas de seguridad en el uso y custodia del arma de fuego entregada por el Estado para su defensa, entre las que se encontraba aquella que imponía nunca abandonarla.

Dicha conclusión el Tribunal la reforzó con el testimonio del técnico en balística, quien narró cómo era indispensable portar siempre el arma de fuego en pro de la defensa personal. Adicional a los errores en la acreditación del cargo de nulidad que postula, la solución que propone el censor para el restablecimiento de las garantías trasgredidas, resulta del todo incoherente, en la medida en que de prosperar la nulidad, la consecuencia no es otra que la invalidación de la sentencia, debiéndose retrotraer el trámite al momento en el que se configuró el vicio, que para este caso, sería el fallo de segundo grado, inclusive.

Contrario a ello solicita que la Corte emita la sentencia de reemplazo, lo cual necesariamente impone que el proceso haya sido respetuoso del debido proceso, que es justamente de lo que se queja el recurrente. Las falencias puestas de presente hacen que el reparo de nulidad carezca de las exigencias mínimas de lógica, coherencia y debida argumentación. 3.

Ahora en lo que respecta a la censura de falso raciocinio, la funda en la supuesta incursión del Tribunal en la falacia de petición de principio, al haber dado por demostrada la responsabilidad del acusado con base en los hechos que fueron materia de estipulación probatoria, pues, indica el censor, a partir de éstos construyó una serie de razonamientos equivocados que no cumplen los requisitos suficientes para que se tengan como reglas de la experiencia. Cabe aclarar que la petición de principio es un error argumentativo que consiste en dar por acreditado lo que precisamente debe probarse, el cual no puede confundirse con la infracción a las máximas de la experiencia que es a donde apunta el discurso del demandante, en tanto su desacuerdo con el criterio del Tribunal se concreta en que el procesado no dio un manejo descuidado al arma de dotación que le hurtaron, como equivocadamente lo concluyó el ad quem.

El cargo planteado no se dirige a demostrar que el fallador de segundo grado fundó el compromiso penal de Meléndez Hernández en las estipulaciones probatorias o que pretermitiendo cualquier análisis probatorio, dio por sentado el comportamiento culposo del acusado, cuestión además que de configurarse no es demandable por la senda de la violación indirecta de la norma sustancial, sino por la vía de la nulidad por trasgresión del debido proceso.

Su inconformidad radica en la estimación de las pruebas que hizo el Tribunal y que contrario a lo que se expone en el libelo, sí se tuvieron en cuenta medios de convicción ajenos a los hechos estipulados, como lo fue, principalmente, el testimonio del acusado y la declaración de un técnico en balística acerca de las reglas mínimas que deben seguirse para la custodia del arma de fuego que se destina a la defensa personal.

En ese orden, falta el demandante al principio de corrección material, en la medida en que hace afirmaciones que no corresponden con la realidad procesal, pues en la sentencia se consigna expresamente el mérito que se otorgó a estos testimonios y las razones por la cuales se consideró que el actuar del acusado fue imprudente, concretándose el resultado lesivo al patrimonio público que fue la pérdida de su arma de dotación. La demanda es manifestación clara de la inconformidad del recurrente con la conclusión del fallador, pues a su juico la conducta del acusado no infringió el deber objetivo de cuidado como para enrostrarle una responsabilidad a título de culpa, afirmación que corresponde a su personal forma de valorar los hechos, quien no acredita cual fue el yerro de apreciación del Tribunal para adoptar tal conclusión, así como la razón por la cual el haber dejado el arma al interior de un vehículo que se estacionó en la vía pública, no comporta una acción imprudente.

Al igual que en el cargo principal, la finalidad que pretende, con este segundo reparo de declarase su prosperidad, resulta incoherente con su desarrollo, puesto que demanda la absolución por duda, cuando lo que ha afirmado con vehemencia es que la conducta que se enrostra al acusado no comporta una infracción al deber objetivo de cuidado en el manejo de armas de fuego de defensa personal, motivo por el que no observa la Sala en qué se funda el supuesto estado de duda probatoria al que alude como sustento para casar el fallo de segundo grado.

Son claras las falencias de postulación y argumentación de los cargos que se proponen en la demanda, las cuales imponen su inadmisión. 3. Por último no se advierte la trasgresión de garantías fundamentales que justifiquen la intervención oficiosa de la Corte, en orden a su restablecimiento. 4. En caso de que se acuda al mecanismo de insistencia, deberán seguirse los parámetros fijados desde CSJ, AP 12 de Dic. 2005, Radicado 24.322.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Emiro Fernando Meléndez Hernández. Contra esta decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15