CASACIÓN N° 50182 German Daniel Males Bastidas FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente AP3418-2017 Radicación: 50182 Aprobado Acta N. 176 Bogotá, D. C., mayo treinta y uno (31) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Califica la Sala la demanda de casación presentada por el defensor del acusado German Daniel Males contra la sentencia de 7 de febrero de 2017, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, confirmatoria del fallo de condena que por los delitos de porte ilegal de armas y homicidio cometido en estado de ira, emitió el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales-Nariño ANTECEDENTES FÁCTICOS Los hechos fueron consignados en la sentencia de segunda instancia así: Sucedieron a las tres de la mañana del 3 de marzo de 2014, luego de un juego de gallos donde se suscitó una reyerta en la que intervinieron los señores German Alirio Males y Germán Daniel Males Bastidas, de un lado, y Fernando Fabián Argoty Burbano y Homero Alirio Villareal Narváez, de otro, de cuya refriega resultó inicialmente lesionado en su cabeza el primero de los citados, que obligó a que fuera conducido para recibir atención médica de urgencia. Posteriormente, cuando los señores Argoty Burbano y Villareal Narváez se desplazaban a pie por la vía panamericana de la ciudad de Ipiales, desde el interior de una camioneta se hicieron disparos con arma de fuego en contra de las referidas personas, de cuyo ataque resultó muerto el señor Homero Alirio Villarreal.

La investigación logró establecer que el autor de esa conducta fue el señor Germán Daniel Males Bastidas.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control del Garantías de Ipiales, el 7 de abril de 2015, se formuló imputación a Germán Daniel Males Bastidas como presunto autor de los delitos de homicidio cometido en estado de ira, en concurso con porte de armas de fuego, conductas descritas en los artículos 103 y 365 del Código Penal, respectivamente.

El indiciado se allanó a los cargos, al tiempo que se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en lugar de residencia. 2. La audiencia para la individualización de pena y sentencia se llevó a cabo en el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales- Nariño, autoridad que emitió fallo imponiendo al procesado la pena de 60 meses de prisión, la cual resultó de tomar como pena básica la del delito de porte de armas de fuego, hacer un incremento por el delito de homicidio ejecutado en estado de ira y por último, reconocer una reducción de la mitad por el allanamiento a cargos.

El juez de primer grado dispuso que la pena se ejecutara al interior de un centro de reclusión. Como pena accesoria se impuso la de privación para el porte o tenencia de armas de fuego por igual tiempo de la pena principal. 3. La sentencia de primera instancia fue impugnada por la defensa del acusado al mostrar inconformidad con la dosificación de la pena, concretamente con la selección del tipo base.

El Tribunal se pronunció en fallo de febrero 7 pasado, confirmando la decisión de primera instancia. 4. Recurre en casación la defensa, motivo por el que corresponde a la Sala verificar si la demanda cumple los requisitos necesarios para ser admitida. LA DEMANDA Después de abordar la finalidad que persigue con el recurso, resumir los hechos, la actuación procesal y la sentencia de segundo grado, postula como único cargo la violación directa de la norma sustancial por haberse desconocido las normas que regulan la tasación de la pena en tratándose de concurso de conductas punibles.

Considera que la pena básica debió ser la contemplada para el delito de homicidio atenuado y no la prevista para el punible de porte de armas, en tanto el delito más grave es el que agravió el bien jurídico de la vida. De allí que la interpretación aplicada por el juzgador acerca del precepto que indica que en caso de concurso ha de elegirse la sanción que establezca la pena más grave según su naturaleza, es equivocada, habida cuenta que «inaplica la norma que recoge correctamente el supuesto fáctico y una correcta dosificación de la pena a aplicar o imponer, el Tribunal aplica de manera parcial lo contemplado en el art. 31 del código penal, obstante al reconocer que el delito más grave es el homicidio como la existencia de la atenuante de la ira, diminuente específico de la punibilidad, pero en la parte resolutiva inaplica la gravedad del homicidio según su naturaleza y por ende omite tenerlo como el más grave y se traslada al porte ilegal de arma por tener la pena más alta».

Se cita la sentencia de casación dentro del radicado 27383, la cual trata de los tipos y reglas del concurso de conductas punibles. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La casación es un medio extraordinario de impugnación y, por tanto, no constituye sede adicional para prolongar el debate probatorio cumplido en las instancias ordinarias y concluido con el fallo de segundo grado; por el contrario, exige para la admisión de la demanda el cumplimiento de específicos requisitos formales orientados a demostrar a través de un juicio técnico jurídico que en la declaración de justicia allí contenida, la cual llega a esta sede amparada de la dual presunción de acierto y legalidad, se incurrió en errores de hecho o de derecho ostensibles y relevantes o se profirió en un juicio viciado, ocurrencias una y otra que reclaman para sí el necesario correctivo.

De allí que el juicio de admisibilidad de una demanda de casación comprende el estudio de dos aspectos, (i) su idoneidad formal, que guarda relación con el cumplimiento de las exigencias de claridad, concreción y debida fundamentación requeridas por la ley y la lógica de la causal aducida, y (ii) su idoneidad sustancial, que se vincula con la aptitud del escrito para la realización de los fines del recurso.

Esa así que para la elaboración del libelo han de tenerse en cuenta las reglas establecidas en la ley procesal penal que son de ineludible cumplimiento, por tanto cuando se soslayan aquéllas relacionadas con la adecuada formulación de los cargos y se omite indicar con la claridad y precisión debidas sus fundamentos, la consecuencia procesal inmediata no puede ser otra que su inadmisión. 2.

La violación directa de la ley, cargo propuesto en la demanda, comporta una discusión en torno a la aplicación del derecho frente a una situación fáctica que no está en controversia, trasgresión que puede presentarse por cualquiera de estas vías: (i) falta de aplicación o exclusión evidente, que se presenta cuando el funcionario judicial yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama, o ignora la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta habiendo incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio;

(ii) aplicación indebida, la cual se origina cuando el juzgador se equivoca al calificar jurídicamente los hechos o, cuando habiendo acertado en su adecuación, falla al elegir la norma correspondiente a la calificación jurídica impartida; y (iii) por interpretación errónea, que ocurre cuando el Juez selecciona adecuadamente la norma que corresponde al caso sometido a su consideración, pero se equivoca al interpretarla, puesto que le atribuye un sentido jurídico que no tiene o le asigna efectos contrarios a su real contenido.

La norma sobre la que el demandante se hace recaer el desconocimiento directo de la ley es el artículo 31 del Código Penal; sin embargo, no precisa con claridad la forma en la que el fallador la transgredió, pues algunas veces habla de indebida interpretación y en otras de falta de aplicación, en orden a imponer su propio criterio acerca de lo que debe entenderse por la expresión, « la pena más grave según su naturaleza», en donde, en su parecer, debe dejarse de lado el monto de la sanción como criterio para establecer la gravedad del hecho.

No acredita el libelista en qué consistió la equivocación del sentenciador cuando tuvo en cuenta la relación que existe entre el monto de la sanción y el daño al bien jurídico como manifestación del principio de proporcionalidad entre los delitos y las penas, como tampoco que es el legislador en el ejercicio de su potestad de configuración el que determina el quantum de las sanciones para las conductas delictivas.

Además de sus propias razones, el censor no cumple con la carga de exponer argumentos que rebatan los del Tribunal cuando avaló el proceso de adecuación de la pena en el que la sanción más grave resulta ser la del delito contra la seguridad pública por ser el que contempla la restricción más prolongada al derecho a la libertad personal. Ante la orfandad de razones que realmente logren desquiciar la decisión del Tribunal, acude a un fallo de casación que resulta impertinente para el tema en cuestión, pues allí no se dice que el monto de la sanción deje de ser un criterio para graduar la gravedad de un delito, como pretende el censor que ahora lo declare la Corte, sino que se fija el marco teórico en torno a las reglas y pautas que resultan útiles al momento de establecer si una comportamiento en concreto puede corresponder a más de un tipo penal (concurso de conductas punibles).

Si bien el recurrente atina en la selección de la causal y la desarrolla al margen de cualquier consideración probatoria y con las limitaciones que impone la aceptación de responsabilidad en tratándose de los recursos contra la sentencia, de todas formas deja de acreditar que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 31 del Código Penal al seleccionar como tipo base el de porte de armas por prever una sanción superior de la indicada para el homicidio que se comete en estado de ira.

La queja en torno a la violación directa de dicho precepto se queda en el plano enunciativo y tampoco la Corte advierte su indebida interpretación. Adicionalmente, los argumentos del Tribunal para responder al planteamiento del recurrente, son razonables acerca de que es el legislador quien fija la política criminal y establece las sanciones para las conductas delictivas, priorizando ciertos bienes jurídicos al establecer penas más severas respecto de otros comportamientos que considera de menor lesividad.

Así se indicó en la sentencia demandada: «Es que la aludida disposición tiene razón de ser en la medida en que la norma del artículo 31 está regulando un tema estrictamente punitivo, referente al tratamiento que por la política criminal da el Estado colombiano al fenómeno del concurso de delitos, por lo que en rigor lo que importa para esos efectos es adelantar el ejercicio partiendo, como con absoluta claridad lo exige la aludida norma, de aquel delito que ostenta pena cuantitativamente más alta y no del punible que a la luz de su afectación social sea considerado categóricamente más grave» De lo expuesto, no encuentra la Sala motivación suficiente para admitir la demanda de casación promovida por la defensa de Germán Daniel Males Bastidas. 3.

En caso de que se acuda al mecanismo de insistencia, deberán seguirse los parámetros fijados desde CSJ, AP 12 de Dic. 2005, Radicado 24.322. 4. Teniendo en cuenta que se advierte una irregularidad en torno a la determinación de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma, la Corte se pronunciará de oficio una vez se cumpla el término para acudir a la insistencia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Germán Daniel Males Bastidas.

Contra esta decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Vencido el término para agotar el citado mecanismo, el proceso regresará al despacho del ponente con el fin de que la Corte ejerza la facultad oficiosa que en materia de casación le asiste.

Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9