CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impedimento 50337 Hernando García García LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP3411-2017 Radicación 50337 (Aprobado Acta No.176) Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Se pronuncia la Corte sobre el impedimento conjunto manifestado por Rafael María Delgado Ortiz, John Jairo Gómez Jiménez y Miguel Humberto Jaime Contreras, Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, para conocer en segunda instancia el proceso adelantado contra HERNANDO GARCÍA GARCÍA y JAIRO MAUEL POLO LOZANO, por el delito de concierto para delinquir agravado.
ANTECEDENTES Y CONSIDERACIONES: 1. Con ocasión de las operaciones ANGOLA, SAGITARIO, OASIS, NINFA, ELEMENTO, MITO, MARFIL, AUDAZ, AULA y JUNGLA, desarrolladas entre agosto de 2004 y octubre de 2005 por las Fuerzas Especiales Urbanas No. 5- AFEUR, adscritas a la Primera División de la IV Brigada del Ejército Nacional con sede en Medellín, se reportaron en distintas oportunidades bajas en combate de presuntos milicianos de las FARC, ELN, AUC y delincuencia común. La investigación permitió establecer que esas muertes respondían a ejecuciones extrajudiciales, las que eran escenificadas por los miembros de la fuerza pública como acaecidas en combate, para luego ser presentadas como resultados operacionales y obtener beneficios. 2.
Por estos hechos, la Fiscalía 26 Especializada UNDH y DH dio inicio a varias indagaciones, que fueron posteriormente acumuladas para su trámite bajo una misma cuerda procesal. A la investigación se vinculó, entre otros, a JAIRO MANUEL POLO LOZANO, teniente al mando del destacamento THANATOS de la AFEUR No. 5 y HERNANDO GARCÍA GARCÍA, comandante del mismo grupo, a quienes se les acusó como coautores de concierto para delinquir agravado y homicidio agravado en concurso homogéneo, este último ocurrido el 10 de octubre de 2005, siendo víctimas Robinson Úsuga Manco, José Joaquín Idárraga y Norberto de Jesús Pérez Restrepo. 3.
Recurrida esta decisión, la fiscalía 73 Delegada ante el Tribunal de Bogotá decretó la nulidad parcial a partir del cierre de la investigación en relación con el delito de homicidio agravado, dejando en firme la acusación por concierto para delinquir agravado. 4. A esta misma actuación fue vinculado mediante indagatoria BEISMARCK SALAMANCA NEMPEQUE, capitán que antecedió a HERNANDO GARCÍA GARCÍA en el mando de AFEUR No. 5, a quien en resolución del 25 de julio de 2013 se le acusó como coautor de concierto para delinquir agravado y los homicidios agravados de dos personas N.N., ocurrido el 11 de octubre de 2004; de Juan Diego Flórez Vallejo y Alejandro Chaverra Vargas, el 7 de diciembre de 2004 y de Luis Bernardo Álvarez Correa, ultimado el 4 de junio de 2005. 5.
Contra esta se interpuso, a su vez, el recurso de apelación, en virtud del cual la Fiscalía 75 Delegada ante el Tribunal de Bogotá modificó la resolución de acusación, variando la calificación jurídica de homicidio agravado a homicidio en persona protegida en concurso homogéneo y sucesivo. 6. En firme las resoluciones de acusación, la Fiscal instructora remitió el expediente al reparto de los Juzgados Penales del Circuito Especializado de Medellín, correspondiendo la causa al Juzgado Cuarto de dicha especialidad. 7.
En el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, la defensa solicitó la nulidad de lo actuado, petición despachada desfavorablemente por la Juez en la audiencia preparatoria. Recurrida esta, el Tribunal Superior de Medellín- Sala Penal la confirmó y dispuso la ruptura de la unidad procesal, para que el juicio contra SALAMANCA NEMPEQUE se tramitara bajo una nueva radicación. 8.
Así, en el radicado 050013107004201402524 se continuó la causa contra HERNANDO GARCÍA GARCÍA y JAIRO MANUEL POLO LOZANO, asignándose a la causa contra BEISMARCK SALAMANCA NEMPEQUE el nuevo radicado 050013107004201405132. En este último, la Juez Cuarta Penal del Circuito Especializada profirió sentencia condenatoria el 31 de julio de 2015, decisión confirmada por el Tribunal Superior el 10 de octubre de 2016. 9.
Por su parte, en el proceso matriz se emitió fallo el 13 de abril de 2016, en el que la Juez Especializada absolvió a JAIRO MANUEL POLO LOZANO y condenó a HERNANDO GARCÍA GARCÍA como autor de concierto para delinquir agravado, decisión recurrida por la defensa técnica de este último. 10. Por reparto, la ponencia del asunto correspondió al Magistrado Ricardo de la Pava Marulanda.
Registrado el proyecto de fallo, el pasado 27 de abril los Magistrados Rafael María Delgado Ortiz y John Jairo Gómez Jiménez se declararon conjuntamente impedidos para actuar como Magistrados Revisores, con sustento en la causal 4º del artículo 99 de la Ley 600 de 2000. Con este fin, indicaron que integraron la Sala que el 10 de octubre de 2016 confirmó la condena proferida en primera instancia contra BEISMARCK SALAMANCA NEMPEQUE dentro del radicado 050013107004201405132, para lo cual valoraron los testimonios de Gildardo Montoya López, Joaquín Ferney Hidalgo Higuita y Darío Blandón Ruiz, pruebas de las que se sirve este nuevo asunto, pues se trata de actuaciones con “estrecha relación fáctica y probatoria”.
Afirmaron que al haber emitido un juicio de valor sobre varios de los elementos de convicción comunes, han anticipado su posición sobre estos, afectando su imparcialidad. 11. Remitida, en consecuencia, la actuación al Magistrado Miguel Humberto Jaime Contreras para decidir sobre la procedencia del impedimento, el 2 de mayo siguiente se declaró igualmente impedido para actuar en el asunto, por encontrarse en la misma situación que sus compañeros de Sala. 12.
Reconformada la Sala de Decisión, el proyecto de auto del Magistrado De la Pava Marulanda aceptando el impedimento de sus compañeros fue derrotado. Finalmente, el pasado 9 de mayo la Sala mayoritaria, conformada por Pio Nicolás Jaramillo Marín y Maritza del Socorro Ortiz Castro, no aceptó el impedimento conjunto. Lo anterior, al considerar que la causal invocada no se configura, pues la decisión emitida por los magistrados en ejercicio de su función constitucional y legal no puede considerarse como una opinión, además de que la valoración de los testimonios se realizó en relación con los hechos endilgados a SALAMANCA NEMPEQUE y en nada tocan la responsabilidad de GARCÍA GARCÍA y POLO LOZANO, pues se trata de delitos ocurridos en momentos diferentes. 13.
Según lo dispone el artículo 103 de la Ley 600 de 2000, la Sala está facultada para pronunciarse sobre el presente impedimento conjunto, dado que fue planteado por Magistrados de un Tribunal Superior y rechazado por otros integrantes de la misma corporación judicial. Respecto de la causal de impedimento invocada, prevista en el numeral 4º del artículo 99 de la misma codificación, la Sala ha sostenido que la opinión a la que se refiere la norma es la expuesta fuera del ejercicio de la labor jurisdiccional (procedencia general) o en cumplimiento de ésta, pero emitida en un proceso distinto a aquel en el que se manifiesta el impedimento (procedencia excepcional), referida, en todo caso, al asunto en concreto sometido al conocimiento del juzgador y suficientemente relevante como para comprometer su imparcialidad (Cfr. CSJ AP, 13 Jul 2005, Rad. 23878 y CSJ AP, 10 Sep 2014, Rad. 44356, entre otros).
En el presente asunto, la opinión fue manifestada en cumplimiento de deberes judiciales, pero en una actuación diferente, esto es, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 31 de julio de 2015, proferida en primera instancia por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Medellín en contra de BEISMARCK SALAMANCA NEMPEQUE, en el radicado 050013107004201405132, surgido con ocasión de la ruptura de la unidad procesal ordenada por ese mismo Tribunal.
Ahora; superado ese primer examen de procedencia, debe verificarse si la opinión expuesta en el citado pronunciamiento es lo suficientemente relevante como para nublar la imparcialidad de los funcionarios y si versa sobre alguno de los temas que deben abordar en este nuevo proceso, esto es, la materialidad de la conducta imputada y su atribución a los procesados a título de autores.
Lo anterior, bajo la premisa de que solo la opinión sustancial y vinculante sobre el objeto del debate, referida de forma concreta a circunstancias fácticas que hacen parte de la imputación, habilitan al funcionario a apartarse del conocimiento del asunto. Con dicho propósito, aseguran los Magistrados que el sustento de la condena confirmada por esa Sala de Decisión fue la valoración de la prueba testimonial, en especial de los soldados Gildardo Montoya López, Joaquín Ferney Hidalgo Higuita Y Darío Blandón Ruíz, mismos de que se sirve el proyecto de fallo en esta oportunidad, arribándose a una conclusión similar a la que en su momento expusieron en la primigenia sentencia, en relación con la materialidad del delito de concierto para delinquir.
No obstante, una vez se contrasta tal afirmación con el contenido de la sentencia aludida, se advierte que nada dice en concreto en torno a la conducta atribuida a quienes hoy fungen como procesados, pues si bien, en la sentencia de segunda instancia del 10 de octubre de 2016 la Sala se ocupó a profundidad del análisis de la prueba testimonial aludida, esa valoración se limitó exclusivamente a los hechos en concreto atribuidos a SALAMANCA NEMPEQUE.
En efecto, en dicho pronunciamiento los Magistrados, tras denegar las plurales nulidades demandadas por la defensa, se ocuparon de los testimonios de cargo, cuya apreciación y valor suasorio se discriminó expresamente en relación con los sucesos acaecidos el 11 de octubre y 7 de diciembre de 2004 y 4 de junio de 2005, para concluir de allí, la existencia de un acuerdo entre algunos de los miembros de la AFEUR No. 5, para cometer de forma indiscriminada homicidios y demás delitos necesarios para cumplir ese propósito, del cual hacía parte BRIESMARCK SALAMANCA NEMPEQUE.
Visto lo anterior, es evidente que no se ha anticipado juicio alguno en torno a la responsabilidad de los aquí procesados, pues más allá de que ambos procesos se sirvan de unos mismos elementos de convicción, la sola acreditación de la materialidad de la conducta punible de concierto para delinquir, referida a hechos ontológicamente distintos e independientes de los que aquí se ventilan, resulta insuficiente para dar por acreditada la causal impeditiva invocada.
En este orden, las opiniones emitidas en el citado pronunciamiento no comprometen el criterio de los Magistrados, de forma tal que les impida de manera razonable y a la luz de las pruebas recaudadas, pronunciarse sobre la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de la conducta de concierto para delinquir imputada a HERNANDO GARCÍA GARCÍA y JAIRO MANUEL POLO LOZANO. Así las cosas, se declarará infundado el impedimento manifestado por los Magistrados En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE:
1. DECLARAR INFUNDADO el impedimento manifestado por Rafael María Delgado Ortiz, John Jairo Gómez Jiménez y Miguel Humberto Jaime Contreras, Magistrados del Tribunal Superior de Medellín. 2. DEVOLVER inmediatamente las diligencias al Tribunal de origen. Contra esta decisión no proceden recursos. CÚMPLASE. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Resolución de acusación del 20 de marzo de 2013 � Para efectos de decidir sobre el impedimento conjunto, a esta Sala solo fue remitido el cuaderno No. 71, donde obran las declaraciones de impedimento y su rechazo, por lo que se ignora las razones en que se sustentó la solicitud de nulidad deprecada por la Defensa, sin embargo, se infiere que la misma obedeció a la omisión de la Fiscalía de ordenar la ruptura de la unidad procesal, situación subsanada por el Tribunal Superior. 1 PAGE 11