CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación sistema acusatorio No. 49834 Johan Eduardo Rivera Nivia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Ponente AP3407-2017 Radicación N° 49834. Aprobado acta No. 176. Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del acusado JOHAN EDUARDO RIVERA NIVIA, en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 18 de noviembre de 2016, mediante la cual confirmó el fallo emitido por el Juzgado 33 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de ésta ciudad, el 20 de junio de 2014, condenando al mencionado procesado como autor responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS En el proveído impugnado se reseñan de la siguiente manera: “El 25 de mayo de 2012, aproximadamente a las 20:30 horas, en inmediaciones de la calle 13 con carrera 16 de Bogotá D.C., miembros de la Policía Nacional, que realizaban labores de patrullaje, practicaron registro corporal a JOHAN EDUARDO RIVERA NIVIA y hallaron en su poder una bolsa plástica negra que contenía 202.2 gramos de marihuana”.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE En audiencias preliminares llevadas a cabo el 26 de mayo de 2012 ante el Juzgado 17 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, se legalizó la captura de JOHAN EDUARDO RIVERA NIVIA y se le formuló imputación por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. En el mismo acto, la Fiscalía retiró la petición de medida de aseguramiento.

Como el incriminado no se allanó al cargo endilgado, el representante del ente instructor presentó escrito de acusación el 24 de julio de esa anualidad, ratificándolo. La etapa de la causa fue asumida por el Juzgado 33 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de ésta ciudad, despacho que luego de celebrar las audiencias de acusación –el 1° de octubre ulterior-, preparatoria –el 12 de diciembre del mismo año-, y juicio oral –en sesiones del 28 de junio de 2013 y 24 de abril de 2014-, dictó sentencia el 20 de junio siguiente, declarando la responsabilidad penal de RIVERA NIVIA en el ilícito contenido en el pliego acusatorio.

Consecuente con su decisión, el A quo le impuso las penas principales de 64 meses de prisión y el equivalente a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, y la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso. De igual modo, le negó los beneficios sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.

Apelado el fallo por el defensor del enjuiciado, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó mediante providencia del 18 de noviembre de 2016, precisando que el smlmv correspondía al valor del año 2012. En contra de proveído del Ad quem, el mismo sujeto procesal interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación. RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN Cargo único: violación directa.

Con fundamento en el numeral 1° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el defensor de JOHAN EDUARDO RIVERA NIVIA denuncia la violación directa de la ley sustancial, por la interpretación errónea del artículo 376-2 del Código Penal, ya que los juzgadores “le otorgaron un significado a la norma que no correspondía o que no tenía”. Al efecto, explica que en dicho precepto confluyen el narcotráfico, referida a la actividad ilícita con ánimo de lucro, y el consumo de sustancias alucinógenas o psicotrópicas, concerniente al consumidor que se considera un enfermo y no un delincuente.

Entonces, si bien la Ley 30 de 1986 sostiene que no es dosis personal cualquier cantidad que se lleve consigo para distribución o venta, en el caso concreto la Fiscalía no demostró que los 202.2 gramos de marihuana incautados a su prohijado tuviesen esa destinación, ni mucho menos que él se dedique a la actividad de narcotráfico. En concepto del casacionista, el acusado portada su dosis de aprovisionamiento, dada su condición de dependiente al consumo de sustancias alucinógenas o psicoactivas, lo cual está autorizado legal y constitucionalmente.

Su conducta, por tanto, es atípica y debió conducir a tratamientos terapéuticos y no a la represión penal. Para finalizar, cita precedentes de la Sala y doctrina sobre los fines de la casación para especificar que en este evento pretende que se garantice la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías fundamentales y la unificación de la jurisprudencia. Solicita el memorialista, por consiguiente, que se admita la demanda y se case el fallo censurado, o cuando menos se superen sus defectos de forma en aplicación del principio de caridad, para luego casar oficiosamente y reparar “ostensibles violaciones de garantías fundamentales”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Cuestión previa. Siendo evidente que el impugnante desconoce absolutamente los requisitos de fundamentación exigidos para la admisibilidad de la demanda de casación, desde ya anuncia la Sala que inadmitirá la misma. Pero, previamente a examinar la censura que presenta en contra del fallo demandado, debe reiterar la Corte cómo, con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado ya de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afectan garantías de las partes, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, así redactado: “ Finalidad.

El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia”. Precisamente, en aras de materializar el cumplimiento de tan específicos intereses, la Ley 906 de 2004 dotó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de una serie de facultades realmente especiales, como lo hizo con aquella consagrada en el artículo 184, a saber, la potestad de “superar los defectos de la demanda para decidir de fondo” en las condiciones indicadas en él, esto es, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del recurrente dentro del proceso e índole de la controversia planteada; y la referida en el artículo 191, para emitir un “fallo anticipado” en aquellos eventos en que la Sala mayoritaria lo estime necesario por razones de interés general, anticipando los turnos para convocar a la audiencia de sustentación y decisión. Es necesario, sin embargo, inadmitir la demanda si, como postula el inciso segundo de aquél precepto: “el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso” (entre otros, en CSJ AP, 13 de julio de 2007, Rad. 27737, y CSJ AP, 23 de julio de 2007, Rad. 27810).

En este orden de ideas, se tiene que acorde con los referentes normativos y jurisprudenciales que vienen de reseñarse, la Corporación advierte varias falencias en el escrito objeto de estudio, las cuales dan al traste con la pretensión casacional de la defensa. Para empezar, se abstiene de concretar cuál es la finalidad del recurso en los términos del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, circunstancia que por sí sola amerita el rechazo de la demanda, la cual carece de los más elementales rudimentos de fundamentación, constituyendo en la práctica un simple alegato de instancia, completamente ajeno a la sede casacional, en el cual pretende entronizar su particular visión, obviamente interesada, de lo que estima ajeno a lo que la norma sustancial consagra, absteniéndose de desarrollar una verdadera crítica.

Al efecto, era absolutamente necesario que explicara, en acápite separado, qué pretendía con el recurso extraordinario, esto es, si la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, o la unificación de la jurisprudencia. Una exposición en tal sentido brilla por su ausencia, pues, no bastaba con que genérica y abstractamente dijera que propendía por la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías fundamentales vulneradas a su prohijado y la unificación de la jurisprudencia, sin dar a conocer las razones de ello.

En otras palabras, no explicó, siendo obligatorio, los motivos que determinan la necesariedad de la sentencia de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso, de acuerdo con el aludido precepto. Sin duda alguna, desconoce el censor que a esta sede llega la sentencia prevalida de una doble condición de acierto y legalidad, que para desarticularla, tal como se expresa en su reproche, es necesario que compruebe la existencia de un yerro sustancial con virtualidad de socavar la decisión ya adoptada, y que fundamente el cargo de manera tal que a simple vista sea perceptible el motivo por el cual resulta inexorable la casación deprecada, lo que no sucede en este evento, pues, examinada la censura, ésta también adolece de crasos yerros en su postulación, al punto de impedir conocer de la Corte cuál en concreto es la violación trascendente que se reputa en las providencias de las instancias.

Véase: 2. Cargo único: violación directa. Poco tiene que decir la Corte frente a la propuesta casacional del libelista, pues, si bien anuncia acudir a la vía de la violación directa, en la sustentación se limita a señalar, sin análisis alguno, que se interpretó erróneamente el artículo 376 de la Ley 599 de 2000, como quiera que la Fiscalía nunca acreditó que el estupefaciente incautado a su representado era para la venta, dejando de lado que se trataba de su dosis de aprovisionamiento dado que es consumidor habitual.

Desconoce el actor que si su interés apuntaba a denunciar una violación directa de la norma, debía concretar si ésta provino por la falta de aplicación (exclusión evidente), por aplicación indebida (falso juicio de selección) o por interpretación errónea (sobre su existencia material, validez o sentido o alcance). Adicionalmente, debía tomar el texto de la sentencia y sobre su construcción, sin referirse a los hechos establecidos, los cuales debe aceptar a plenitud, mostrar el error de juicio en que incurrió el sentenciador, fenómeno que no acontece en el evento que nos ocupa, en tanto no expone razón alguna y tampoco confronta los razonamientos y relaciones argumentativas contenidas en el fallo, por manera que el ataque resulta ininteligible y, en consecuencia, se demanda imperiosa su desestimación, ante la falta de claridad y precisión en su indicación, exposición y fundamento (entre otros, CSJ AP, 14 abril 2010, Rad. 33500, CSJ AP, 29 mayo 2013, Rad. 41160 y CSJ AP, 24 sept. 2014, Rad. 44545).

En efecto, el defensor, además de no realizar el exhaustivo examen jurídico sobre el delito que demanda la causal invocada, parte de una premisa totalmente equivocada, en tanto, critica que la Fiscalía no haya acreditado la modalidad de venta del estupefaciente, como si esa hubiera sido la causa de la condena. Ya ésta circunstancia le había sido aclarada al casacionista, quien de manera tozuda vuelve a retomarla, dejando de lado que en la sentencia censurada se señaló: “De acuerdo con las estipulaciones, los reportes relacionados con la captura de RIVERA NIVIA y la incautación del elemento, quedó demostrado que, el 25 de mayo de 2012, las autoridades lo sorprendieron sobre la carrera 16 con calle 13 de esta ciudad cuando portaba, sin autorización y en el bolsillo de su chaqueta, una bolsa plástica que contenía 202.2 gramos de marihuana.

En la imputación y como se le reiteró en la acusación y en el juicio oral, se le explicó por la Fiscalía que se fijaba el cargo en esa modalidad, no en la de comercializar como pareció entenderlo el apelante”. (se resalta). Además el Tribunal, apoyado en jurisprudencia de la Sala, estimó que fuera de que no se demostró la condición de farmacodependiente del procesado, la cantidad de marihuana incautada excedía de manera no razonable el tope mínimo permitido.

Tan precisa argumentación, vuelve a señalarse, no la confronta el demandante, quien al referirse a la supuesta condición de adicto de su defendido, lo hace sin sustento alguno, apenas especulando sobre ese aspecto. En suma, como ningún yerro logra demostrar el impugnante, el cargo será rechazado. 3. Precisiones finales. 4.1. Como consecuencia de lo antes expuesto, la Sala inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor de JOHAN EDUARDO RIVERA NIVIA, no sin antes advertir que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó la presencia de ninguna de las hipótesis que permitirían a la Corte superar los defectos de la demanda para decidir de fondo, de conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. 4.2.

Al recurrente se le hará saber que contra este proveído procede el mecanismo de insistencia, en los términos ampliamente decantados por la jurisprudencia de la Sala. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JOHAN EDUARDO RIVERA NIVIA, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído. 2.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del censor elevar petición de insistencia. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 PAGE 13