Casación No. 50083 Margarita Estupiñán Estupiñán FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE AP3406-2017 RADICADO 50083 Aprobado Acta No. 176 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se decide sobre la admisibilidad de la demanda de casación instaurada por el defensor de MARGARITA ESTUPIÑÁN ESTUPIÑÁN, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Santa Marta el 19 de octubre de 2016, revocatoria parcialmente de la absolución proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de esa ciudad, para en su lugar condenarla como autora del delito de omisión del agente retenedor o recaudador.
ANTECEDENTES FÁCTICOS Según denunció el Grupo Interno de la División Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, MARGARITA ESTUPIÑÁN ESTUPIÑÁN en su condición de representante legal suplente de la sociedad Pablomar Ltda., omitió consignar el impuesto del valor agregado IVA, en cuantía de catorce millones quinientos sesenta mil pesos ($14.560.000.oo), correspondiente a los periodos 3º y 4º del año 2006 y 3º, 4º y 5º del 2007.
RECUENTO PROCESAL 1. Por los anteriores hechos y luego de adelantada la correspondiente investigación, la Fiscalía Décima Seccional de Santa Marta, el 8 de septiembre de 2011, profirió resolución de acusación contra MARGARITA ESTUPIÑÁN ESTUPIÑÁN por la conducta punible de omisión de agente retenedor o recaudador. Tal determinación adquirió firmeza el 7 de diciembre de 2011 [footnoteRef:1] al ser confirmada integralmente por la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de esa ciudad. [1: Folio 3, cuaderno segunda instancia Fiscalía. ] 2.
La etapa de la causa correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta, autoridad que luego de agotar las audiencias preparatoria y pública, el 25 de mayo de 2015, absolvió a la procesada. 3. En virtud del recurso de apelación que contra la anterior decisión interpuso el apoderado de la parte civil, el 19 de octubre de 2016[footnoteRef:2], el Tribunal Superior de Santa Marta, revocó parcialmente el fallo y condenó a MARGARITA ESTUPIÑAN ESTUPIÑAN a las penas principales de 36 meses de prisión y multa de nueve millones novecientos noventa mil pesos ($9.990.000.oo), así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, al hallarla responsable de la conducta punible por la que fue acusada, pero solo en relación con los hechos correspondientes a la declaración del impuesto al valor agregado IVA de los periodos 3º, 4º y 5º del año 2007, por un valor de ($4.995.000.oo), pues respecto de los periodos 3 y 4 de 2006 se ratificó la absolución. [2: Folio 5, cuaderno Tribunal Superior] Se le concedió a la procesada la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 4.
En contra de esta sentencia, el defensor interpuso recurso de casación, siendo la calificación de la demanda el objeto del actual pronunciamiento. LA DEMANDA Anunciando que acude a “la casación excepcional”, el recurrente al amparo de la causal primera de casación, denuncia la violación directa de la ley sustancial por infracción al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política, por cuanto “se desconoció e inaplic(áron) los principios de favorabilidad de la ley penal, de la presunción de inocencia o in dubio pro reo y de la prueba real y verdadera”.
Señala como un primer vicio, que se omitió valorar las pruebas que demostraban que Pablo Gómez Arévalo era el representante legal de la sociedad Pablomar Ltda., cargo que MARGARITA ESTUPIÑÁN ESTUPIÑÁN no podía desempeñar por carencia de conocimientos, además porque su rol dentro de la empresa era el de socia minoritaria y además porque se dedicaba exclusivamente a ejercer como chef.
En ese orden, agrega el demandante, la intervención de la acusada en los hechos que se le imputan, fue la de suscribir la corrección de las declaraciones de los periodos 3º y 4º del año 2006 y presentar las declaraciones de los periodos 3º,4º y 5º de 2007, éstas últimas que por sugerencia de la contadora de la empresa se hicieron sin pago.
Resalta que la Fiscalía dejó de practicar una serie de pruebas, desconociendo el artículo 234 del Código de Procedimiento Penal, pues por ejemplo, debió vincular al proceso a Pablo Gómez Arévalo verdadero representante legal de la compañía, al igual que recopilar el testimonio de la contadora. Como “ segundo vicio”, indica, que el Tribunal no tuvo en cuenta la buena fe y ausencia de dolo en la conducta desplegada por su prohijada, quien manifestó que la contadora, a sabiendas que ella no era la representante legal, le hizo firmar las declaraciones del IVA, creyendo que carecían de trascendencia y que solo se necesitaba su firma para cumplir un requisito exigido por la DIAN.
Adicionalmente, el censor advierte que los valores recaudados no los percibió la procesada como persona natural, como sí erradamente lo asevera la segunda instancia al sostener que los dineros dejados de consignar, efectivamente ingresaron a las arcas de la sociedad de la cual ella era socia minoritaria. De otra parte, la presentación de declaraciones sin pago es una costumbre generalizada entre comerciantes, pues tal obligación surge posterior a su presentación, en este caso el 12 de septiembre y 31 de octubre de 2007, es decir, luego de la liquidación de la empresa, lo cual se protocolizó en escritura pública registrada el 31 de julio de 2007 en la Cámara de Comercio.
Para el libelista, tal circunstancia excluye de responsabilidad al representante legal de la sociedad, tal como lo determinó la Corte Constitucional en sentencia C-009 de 2003. Expresado lo anterior, el recurrente aduce como causal de casación, la violación de las garantías fundamentales de presunción de inocencia, debido proceso e in dubio pro reo.
Frente a la presunción de inocencia, aduce que el Tribunal condenó a la procesada en contra de lo concluido por el juez de primera instancia, desconociendo la actividad realizada por el socio mayoritario y gerente de la sociedad Pablomar Ltda., -la que incluso operó un año escasamente-, el material probatorio que así lo demostraba y la ausencia de prueba que desvirtuara los dichos de la acusada; en criterio del demandante todo lo anterior imponía aplicar en su favor el principio in dubio pro reo.
Reitera que el cargo contra la sentencia impugnada lo es al amparo de la causal primera de casación, por violación directa de la ley por falta de aplicación del artículo 29 de la Carta, pues en la sentencia de segundo grado se desconocieron garantías procesales de la encartada, en concreto los principios de favorabilidad y de presunción de inocencia a consecuencia de un flagrante desconocimiento del principio in dubio pro reo y la prueba “ real y verdadera”, sin ofrecer ninguna otra explicación. Con ese fundamento, el recurrente solicita casar el fallo para que se absuelva a MARGARITA ESTUPIÑÁN ESTUPIÑÁN de los cargos por los que fue acusada.
Como anexo, allega copia del certificado de liquidación de la sociedad Pablomar Ltda expedido por la Cámara de Comercio de Santa Marta. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Cuando la Corte examina la admisibilidad de la demanda, como de manera reiterada lo ha señalado, debe verificar el cumplimiento de unas precisas exigencias, tanto de legitimación como de crítica lógica y suficiente demostración, en orden a conservar el carácter extraordinario del recurso de casación. En ese sentido, los requisitos que se reclaman al impugnante persiguen que el libelo satisfaga unos presupuestos mínimos de coherencia intrínseca, lo cual supone contar con legitimidad para demandar, ya por haber impugnado el fallo de primer grado sin el éxito esperado, o porque siendo éste favorable, la sentencia de segunda instancia termine afectando los intereses del no recurrente respecto de lo decidido por el a quo.
También se ocupa de constatar si la sentencia contra la cual se dirige el recurso extraordinario, lo fue por delito cuyo quantum máximo punitivo exceda de ocho años. Igualmente, la Corporación revisa si a pesar de que no se supere el extremo punitivo anotado y el fallo se haya proferido en alzada por un juez colegiado o unipersonal, se persiga el restablecimiento de derechos fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia, caso en el cual constata si se argumentó previa y suficientemente sobre el tópico que concite la atención. A su vez, de conformidad con el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, es necesario señalar la causal, exponer el o los cargos en sustentación del recurso, expresando los fundamentos y las normas infringidas, así como demostrar su efectiva trascendencia en aras de cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 206 ibídem.
El estudio de la demanda se ocupa de verificar si se respetaron los principios que gobiernan el recurso de casación y en particular los de sustentación suficiente, según el cual, la demanda debe bastarse a sí misma para provocar la anulación del fallo; el de crítica vinculante, por cuyo medio se exige una argumentación fundada en las causales previstas taxativamente por la normatividad vigente y el cumplimiento de los requisitos de forma y contenido, de acuerdo con la seleccionada por el actor; y el de objetividad, conforme al cual la alegación debe guardar absoluta fidelidad con la actuación. 2.
El caso que concita la atención de la Sala no permite el acceso al recurso extraordinario de casación por el sendero tradicional, sino como lo enuncia el actor, por la vía excepcional o discrecional, según se desprende del contenido del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, normatividad aplicable en el sub judice, por cuanto el fallo de segundo grado se dictó por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador previsto en el artículo 402 del Código Penal, sancionado con una pena máxima privativa de la libertad de 6 años.
En ese sentido, el inciso 1º del artículo 205 de la Ley 600 de 2000 consagra que el recurso extraordinario es viable contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y por el Tribunal Penal Militar, cuando se proceda por “ delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años ”.
A su vez, el inciso 3º del mismo artículo dispone que, cuando el fallo de segundo grado no es proferido por los mencionados tribunales, el delito por el cual se procede tiene una pena privativa de la libertad no mayor al mencionado quantum (8 años), o la sanción no es restrictiva de la libertad, se concede a esta Sala la facultad de admitir discrecionalmente la demanda de casación, “ cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley ”.
En el asunto bajo estudio se advierte que es deber del demandante argumentar el libelo satisfaciendo, además de los requisitos generales de la casación, aquellos relativos a la discresional, esto es, mostrando la necesidad de que se desarrolle la jurisprudencia en un tema puntual, o se restablezcan garantías fundamentales conculcadas. Vistos los argumentos ofrecidos por el defensor en la demanda, se evidencia que a pesar de que anuncia la casación discresional, en manera alguna la desarrolla. 3.
Ahora, en cuanto a las demás exigencias previstas por el inciso 3º del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, las mismas tampoco se cumplen como pasa a explicarse a continuación. Al amparo de la causal primera “violación directa de la ley sustancial”, el actor denuncia la infracción del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política por el quebrantamiento de garantías fundamentales, en particular los principios de favorabilidad, presunción de inocencia o in dubio pro reo y el desconocimiento de la prueba, arguyendo en esencia que la procesada no era la representante legal de la empresa Pablomar Ltda. y, por ende, no estaba obligada a consignar el monto del impuesto del valor agregado IVA correspondiente a los periodos 3º, 4º y 5º del año 2007, cuya declaración suscribió de buena fe y sin dolo.
Además, dice, la sociedad estaba en liquidación, evento en cual el representante legal está eximido de responsabilidad, tal como lo determinó la Corte Constitucional en sentencia C-009 de 2003. La Corte[footnoteRef:3] ha establecido que cuando la demanda de casación se dirige a denunciar que el Tribunal incurrió en violación directa de disposiciones de derecho sustancial, por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, compete al censor acoger los hechos y las pruebas, tal y como fueron declarados por el juzgador, pues si la discrepancia gira en torno a la situación de facto la queja tiene que proponerse por la senda de la violación indirecta de la ley, por errores de hecho o de derecho en la apreciación de la prueba. [3: CSJ AP, 9 May 2007, Rad. 27330.] De manera, que para efectos de precisar el concepto de la violación directa resulta intrascendente la motivación que pudo haber llevado al juzgador a la transgresión de la disposición sustancial; lo que realmente cuenta es la selección o interpretación de la norma que regula el hecho acogido en el fallo.
Por obvias razones el censor se equivocó al seleccionar la trasgresión directa de la ley, en la medida en que su inconformidad radica en la conclusión del ad quem acerca de que la acusada, pese a que no figuraba como la representante legal principal de la empresa, sí era la suplente y en esas condiciones firmó y presentó la declaración del IVA, recayendo sobre ella la calidad de agente retenedor que exige el tipo penal por el que fue acusada.
Para el efecto alega una valoración sesgada de la prueba, así como una deficiente investigación, quejas que en primer lugar no guardan relación con la violación directa de la ley, y, en segundo término, debieron postularse en cargo separado y a través de causales diferentes. En efecto, al señalar la falta de valoración de los medios de convicción, la vía correcta era la casual primera, cuerpo segundo, trasgresión indirecta de la norma sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, debiendo precisar cuál de las pruebas allegadas al proceso no fue apreciada por el sentenciador y como su contendido, por sí solo, es idóneo para desquiciar el fallo.
Ahora si la pretensión era acreditar falencias en la actividad investigativa de la Fiscalía, tal proposición correspondía hacerse por la senda la causal de nulidad, demostrando, luego de identificar las pruebas dejadas de practicar, como éstas rebatían en forma contunde la percepción del Tribunal acerca de que fue la acusada quien consciente y voluntariamente declaró el IVA sin hacer el pago respectivo.
Pero si la inconformidad radica en la interpretación que de las normas tributaras hizo el Tribunal para concluir que la procesada, por ser representante legal suplente y aparecer suscribiendo la declaración del impuesto al valor agregado, incurrió en el delito de omisión de agente retenedor, no es suficiente con simplemente enunciar la violación directa de la ley, pues ha de especificarse la norma llamada a regular el caso, como fue inaplicada o incorrectamente interpretada o, si la seleccionada por el fallador no era la que debía implementarse para el asunto concreto.
Ninguna de estas discusiones aborda el censor, puesto que se conforma con señalar que su representada obró de buena fe y que la obligación que se le enrostra recaía únicamente en el representante legal principal de la sociedad, dejando de lado acreditar que el Tribunal se equivocó al interpretar las normas extrapenales a las que necesariamente tuvo que acudir para determinar la concurrencia de los elementos normativos del tipo penal descrito en el artículo 402 del Código Penal.
Sobre este aspecto, tímidamente esgrime el argumento según el cual de acuerdo con una sentencia de la Corte Constitucional, después de la inscripción en la Cámara de Comercio de la escritura de liquidación de la empresa es que surge el deber de hacer los pagos pendientes por concepto de impuestos adeudados a esa fecha, sin siquiera poner de presente en la demanda cuál es la regla que se fija en esa jurisprudencia, las razones por las que aplica al caso de la empresa de la que la procesada era socia y representante legal suplente y porqué esa circunstancia descartaba la tipicidad de la conducta de ésta.
Al verificar la Sala la sentencia que cita el libelista, se advierte que no tiene en cuenta que la excepción que allí se fija aplica únicamente en determinados eventos, según lo dispone el inciso segundo del parágrafo del artículo 42 la Ley 633 de 2000, que unificó en uno solo los dos parágrafos del artículo 665 del Estatuto Tributario, modificado con antelación por el artículo 71 de la Ley 488 de 1998, con la siguiente redacción: “ RESPONSABILIDAD PENAL POR NO CONSIGNAR LAS RETENCIONES EN LA FUENTE Y EL IVA.
Unifícanse los parágrafos 1o. y 2o. del artículo 665 del Estatuto Tributario en el siguiente parágrafo, el cual quedará así: "Parágrafo. Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o compensación de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal.
Tampoco habrá responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que éste se está cumpliendo en debida forma. “Lo dispuesto en el presente artículo – artículo 22 de la Ley 383 de 1997 [footnoteRef:4]- no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios; en liquidación forzosa administrativa; en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido admitidas a la negociación de un Acuerdo de Reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causada”.
(Resaltado fuera de texto) [4: Mediante el cual se estableció la responsabilidad penal por no consignar en los plazos establecidos por el Gobierno Nacional la retención en la fuente y el IVA causado. ] Ello es así por cuanto, si bien las obligaciones a plazo a cargo de una sociedad intervenida, se convierten automáticamente en exigibles, también lo es que aquella queda impedida legalmente para cumplir en oportunidad con el pago de las acreencias a su cargo, pues la satisfacción de éstas solo será posible en la medida en que se agoten los trámites que la ley ordena para el proceso de liquidación forzosa administrativa, diligencias que no dependen de la voluntad de la intervenida, sino del funcionario liquidador designado para el efecto, una vez haya agotado los respectivos procedimientos.
Esa es la razón por lo cual no resulta imputable a una sociedad intervenida la aparente mora en el pago de las acreencias, pues ello solo es posible una vez se haya ejecutoriado la resolución que establece el reconocimiento de los créditos y exista la disponibilidad de recursos, de suerte que se pueda pagar a todos los acreedores, respetando la prelación legal establecida en el Código Civil.
La Sociedad Pablomar Ltda. no se encontraba en ninguno de los eventos previstos en el segundo inciso del parágrafo del artículo 42 de la Ley 633 de 2000, como para desligar de responsabilidad penal a la procesada en el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, pues la empresa no se encontraba en proceso concordatario, ni en liquidación forzosa administrativa; tampoco se trataba de una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria, o admitida a la negociación de un Acuerdo de Reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999, circunstancias de fuerza mayor, que como se dejó visto, imposibilita el pago del impuesto del valor agregado IVA en las fechas señaladas por el gobierno nacional.
El anterior estudio es del todo pretermitido por el censor en orden a acreditar la violación directa de la norma sustancial que apenas enuncia. De otra parte, el actor adjunta como prueba de sus aseveraciones, certificado de liquidación de la sociedad Pablomar Ltda expedido por la Cámara de Comercio de Santa Marta, incurriendo así en dos desaciertos.
En primer lugar, ignora el recurrente que el recurso de casación no tiene previsto un periodo probatorio, motivo por el que no es posible tener en cuenta el documento que allega con la demanda. Además el impugnante desconoce que las obligaciones tributarias de los representantes legales y los suplentes derivadas del contenido de la ley, como lo es el deber de consignar el impuesto sobre el agregado IVA recaudado y declarado, no se desvanecen con la liquidación de la sociedad obligada.
Lo expuesto es suficiente para inadmitir la demanda de casación promovida por el defensor de Margarita Estupiñán Estupiñán. 4 Finalmente, atendiendo a los fines de la casación, no se encuentra violación de garantías de incidencia sustancial ni procesal que deban ser protegidas oficiosamente y conduzcan a superar los defectos de la demanda.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de MARGARITA ESTUPIÑAN ESTUPIÑAN. Contra esta providencia no procede ningún recurso. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2