CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 Casación N° 50090 JOSÉ ALONSO RAMÍREZ SANTOS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente AP3403-2017 Radicado N° 50090 Aprobado acta No. 176. Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017).
V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensora del procesado JOSÉ ALONSO RAMÍREZ SANTOS, contra el fallo de segunda instancia que profiriera el Tribunal Superior de Cundinamarca, fechado el 9 de noviembre de 2016, mediante el cual confirmó integralmente la sentencia emitida por el Juzgado Penal del Circuito de La Mesa, en la cual profirió condena a la pena de 74 meses de prisión en disfavor del acusado, a título de autor del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, agravado.
Además, se impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso igual al de la sanción aflictiva de la libertad; se negaron al procesado los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria; y se le condenó al pago, por concepto de perjuicios civiles, del equivalente a 6 salarios mínimos legales mensuales.
HECHOS Fueron narrados en la sentencia de primer grado, del siguiente tenor: “Los hechos de la presente actuación fueron denunciados el 7 de septiembre de 2006, por el señor WILMAN YESID SALGADO SILVA, quien dio cuenta que por información suministrada por su progenitora NATIVIDAD SILVA HUERTAS, se enteró que el procesado JOSÉ ALONSO RAMÍREZ SANTOS había agredido sexualmente al menor D.M.S., quien para la fecha contaba con 9 años y padece síndrome de Down, es hijo de una sobrina de su progenitora pero siempre ha residido con ella y está bajo su cuidado.
Que la agresión ocurrió el día 5 de septiembre de 2006 a eso de las 2:30 de la tarde, en la finca “Los Mandarinos” ubicada en la vereda Campo Santo de ésta localidad, para lo cual mientras ella planchaba en un cuarto y el menor D.M.S. estaba en el comedor en compañía del procesado éste procedió a introducir su pene en la boca del infante para después hacer que el menor lo manipulara con sus manos, momento en que NATIVIDAD escuchó ruidos extraños y salió a mirar qué sucedía, observando que RAMÍREZ SANTOS tenía la cremallera del pantalón abajo y se tapaba sus partes íntimas, mostrándose nervioso y el menor con los pantalones abajo y mojados.
Que luego de que JOSÉ ALONSO se marchara de la casa y al preguntarle al menor qué sucedía este le contó lo que había pasado”. DECURSO PROCESAL Presentada la denuncia penal por el familiar del menor afectado, con fecha del 7 de septiembre de 2006, la Fiscalía 12 Seccional de Cundinamarca dispuso apertura de investigación preliminar Luego de practicar algunas pruebas documentales y testimoniales, el día 11 de septiembre de 2006, se ordenó la apertura de instrucción, con consecuente diligencia de indagatoria a JOSÉ ALONSO RAMÍREZ SANTOS, efectuada el 12 de septiembre de 2006.
Anulado el inicial cierre de la investigación, se resolvió la situación jurídica de JOSÉ ALONSO RAMÍREZ SANTOS, con imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. A su vez, el 20 de marzo de 2014 se cerró de nuevo la investigación. Consecuentemente, el 26 de junio siguiente fue calificado el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de JOSÉ ALONSO RAMÍREZ SANTOS, en calidad de autor del delito de acceso carnal con incapaz de resistir.
Ejecutoriada la resolución de acusación, el asunto le fue repartido, para adelantar la fase del juicio, al Juzgado Penal del Circuito de La Mesa, el 16 de julio de 2014. La audiencia preparatoria se efectuó el 29 de septiembre siguiente. En ella se resolvió negativamente la solicitud de nulidad presentada por la defensa, en auto confirmado por el Tribunal de Cundinamarca el 16 de diciembre de 2014.
Los días 11 de marzo y 17 de abril de 2016, tuvo lugar la audiencia pública de juzgamiento. El fallo condenatorio de primer grado se expidió el 14 de junio de 2016. Este fue apelado por la defensora del acusado, motivando la expedición de la sentencia de segundo grado objeto del recurso extraordinario que hoy se examina en su rigor formal y argumental.
LA DEMANDA CARGO PRIMERO Lo sustenta la demandante en la supuesta violación indirecta de la ley por error de hecho por falso juicio de existencia por suposición, en cuanto, “ sin ser practicada la pericia psiquiátrica del menor (…) el Tribunal tuvo en su lugar como medio de convicción el documento contentivo en un folio procedente del Instituto de Medicina Legal, el que refiere haber recibido en oportunidad el 2 de septiembre de 2013”.
Señala, así, que “El medio de prueba sobre el que se predica el yerro se encuentra a folio 51 cuaderno fiscalía”, para después reseñar lo que el Tribunal transcribió del mismo. A renglón seguido, la recurrente delimita las circunstancias en que el aludido medio ingresó al proceso, criticando que el mismo haya servido para que el ad quem respondiera a la postulación de la defensa relativa a la inexistencia de peritaje que soportara la declaración de la víctima.
Seguidamente, en un párrafo confuso parece querer indicar la impugnante que el dictamen allegado, que sirvió de base al Tribunal, fue presentado en otro proceso en el que fue víctima el mismo menor, con acusado diferente. Para soportar su afirmación, hace un recorrido procesal por todos los hitos que gobernaron tanto la solicitud de experticia psiquiátrica en el caso concreto, finalmente fallida, como el traslado de la pericia practicada en el otro proceso.
De ello destaca cómo el inicial cierre investigativo fue anulado, dado que no se había practicado la valoración psiquiátrica al menor -fundamental para verificar la posibilidad de que este defina las circunstancias puntuales del vejamen y su autor-, no obstante lo cual, jamás se practicó. Así mismo, critica que la resolución de acusación se fundamentara, no en la experticia nunca practicada, sino en un oficio enviado por el Instituto de Medicina Legal, el cual no cumple las exigencias de dictamen pericial, a más que certifica la existencia de un examen practicado al afectado dentro de otro proceso en el que se le reputa víctima.
En igual sentido, agrega, el Tribunal tuvo “ como fundamento, base de la sentencia atacada ”, el oficio en cuestión, sin tomar en consideración que es ajeno a este proceso. Luego transcribe apartados jurisprudenciales de la Corte Constitucional y esta Corporación, atinentes a la prueba pericial. En punto de trascendencia, la casacionista aduce que de haber tomado en consideración el Tribunal, que no se practicó el dictamen pericial requerido oportunamente por la defensa, habría emitido sentencia absolutoria ante la inexistencia de prueba que verifique las circunstancias en que ocurrió el vejamen denunciado.
CARGO SEGUNDO Ahora dentro de la órbita de la violación indirecta de la ley por error de derecho por falso juicio de legalidad, la demandante alude de nuevo a los dictámenes allegados en este proceso por traslado de otro diferente, para advertir que no solo fueron mutilados en su tenor literal, sino que sirvieron de base para que el Tribunal diera por demostrada la incapacidad de resistir de la víctima, asociada al síndrome de Down diagnosticado por los peritos.
Estima la recurrente que los dichos dictámenes también sirvieron para que el Tribunal derivase que el menor controla esfínteres desde los cinco años y que su tía puede comprenderle la comunicación por señas. Luego de detallar, como hizo en el primer cargo, la forma en que ingresaron las experticias al proceso, advierte que si se hubiesen excluido ellos, no se tendría certeza de la capacidad cognitiva del menor y, en consecuencia, de la ocurrencia del hecho y responsabilidad en los mismos del acusado.
Después, trata de explicar por qué el informe del 20 de marzo de 2012 constituye una burda alteración del peritaje del 14 de septiembre de 2010, para desembocar en las normas violadas y lo que la jurisprudencia ha reseñado en torno de la exclusión de prueba ilícita o ilegal. Concluye señalando que se ha demostrado que los dictámenes periciales base de la condena “ fueron alterados en el afán de construir una prueba pericial que sirviera a este proceso ”, motivo suficiente para que proceda esta exclusión y consecuente absolución del acusado.
CARGO TERCERO También dentro de la égida del error de derecho por falso juicio de legalidad, aunque ahora remitida a la declaración rendida por la víctima, la impugnante sostiene que se dirigieron las preguntas por parte de la Fiscalía, lo que vicia las respuestas. Esto por cuanto, aduce, no podía la Fiscalía iniciar el interrogatorio mencionando directamente el nombre del acusado y, a renglón seguido, pidiendo al menor informar qué fue lo sucedido con este.
Indica, al efecto, que el Tribunal soportó la condena en esta entrevista, pasando por alto lo consignado en el artículo 276 de la Ley 600 de 2000, en cuanto, exige que al inicio se le pida al testigo relatar lo que le conste de los hechos y después, si lo considera conveniente el funcionario, interrogarlo. Además, dice la casacionista, se “ incurrió en la prohibición establecida en el artículo 274 de la Ley 600 de 2000 (no explica por qué).
No obtuvo información objetiva. No se establecieron las circunstancias de tiempo modo y lugar de la ocurrencia de los hechos, no se determinó el autor de los mismos ”. Respecto de la trascendencia del vicio, asevera la demandante que de no haber basado el fallo en un testimonio ilegal, la decisión del Tribunal hubiera sido absolutoria. Añade que en la entrevista recogida al menor se vulneró el artículo 1 de la Carta Política –dignidad, al permitírsele bajar los pantalones y mostrar sus partes íntimas-, así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional, algunas de cuyas decisiones transcribe en apartados pertinentes y el Reglamento Técnico Para el Abordaje Integral de la Víctima en la Investigación de Delito Sexual, expedido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses –versión del 2 de agosto de 2006.
CARGO CUARTO En la senda de la violación indirecta de la ley, anota la demandante que el Ad quem incurrió en un error de hecho por falso juicio de identidad en lo que compete a la declaración brindada por Natividad Silva Huertas, tía de la víctima, con la cual convive. Luego de transcribir lo que de sustancial contiene esa declaración, la casacionista asevera que el Tribunal fue más allá de esas afirmaciones, pues, de ellas extracta la existencia de la agresión sexual denunciada, sin que exista razón “para que estas primeras afirmaciones que no fueron corroboradas por perito alguno, sean llevadas al plano de prueba para condenar…”.
A renglón seguido, expone la impugnante las que en su sentir son plausibles explicaciones de lo que vio la declarante, desde luego, ajenas al delito sexual colegido por el Tribunal. Además, añade, el Ad quem dio la calidad de perito a la testigo, pues, estimó que de verdad ella podía entender las señas de su sobrino, al punto de aceptar que el procesado introdujo su pene en la cavidad bucal del menor.
Estima la defensora que de no haber dado un alcance inusual a lo dicho por la tía del menor, el Tribunal habría emitido sentencia absolutoria. CARGO QUINTO También dentro del ámbito del error de hecho por falso juicio de identidad, la recurrente sostiene que la sentencia de segundo grado adiciona lo expresado por el denunciante William Yesid Salgado.
A fin de soportar su afirmación, la impugnante resume lo que en su sentir refirió el testigo en cuestión, para después sostener que el Tribunal agregó a lo dicho su inferencia de que la agresión sexual se ejecutó con el ánimo de satisfacer la libido del acusado, a más de valerse de la denuncia para demostrar probados los hechos que condujeron a la condena.
Razona la demandante, a título de trascendencia del cargo, que de no haber incurrido en el vicio descrito, el Ad quem habría emitido fallo absolutorio. CARGO SEXTO Sin abandonar el error de hecho por falso juicio de identidad, la recurrente advierte que este se materializó respecto del Informe Médico Legal Sexológico. A continuación, transcribe un apartado de lo que el documento contiene, para después destacar que el Tribunal –y cita el contenido del fallo en este aspecto-, amplió lo consignado allí, en tanto, significó que la profesional en medicina aclaró que los niños con síndrome de Down solo se comunican fácilmente con sus familiares cercanos. Entiende la casacionista que el Ad quem dio un alcance mayor a lo dicho por la perito, dado que a partir de ello otorgó credibilidad a la tía del menor cuando sostuvo que por señas su sobrino le comunicó lo ocurrido.
Estima, a manera de justificación de la trascendencia del error, que de no haberse presentado el mismo, la sentencia hubiese emergido necesariamente absolutoria. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Estima necesario la Sala señalar, previo a abordar el examen individual de cada uno de los cargos planteados en la demanda, que a la casación no puede acudirse de manera general, como si se tratase de un recurso ordinario más. En efecto, la calidad de mecanismo extraordinario confiere a la casación un plus argumentativo y material que demanda necesario, no apenas mostrarse en desacuerdo con la decisión que afecta a la parte, sino demostrar la existencia de un vicio ostensible y trascendente, con el tenor suficiente para obligar modificar o revocar la sentencia de segundo grado.
Sucede que este tipo de vicios, precisamente por su naturaleza ostensible y efectos profundos, no suele suceder –mucho menos si se trata de un proceso como el penal, que comporta varias partes e instancias-, razón por la cual no es posible en la generalidad de los casos acudir al mecanismo especial de impugnación, en el entendido que con el fallo de segundo grado se suple el trámite ordinario y visto que esta última sentencia se encuentra dotada de un doble cariz de acierto y legalidad.
Entonces, si de entrada asoma excepcional la posibilidad de hallar algún tipo de error propio de la casación en el curso del proceso o el contenido de los fallos, ya se torna bastante particular que la demanda consigne seis vicios distintos y que estos, convenientemente, operen sobre todas y cada una de las pruebas de cargo. Así examinada la propuesta casacional, de entrada se entrevé que lo buscado a toda costa es controvertir la sentencia, independientemente de la naturaleza de los supuestos errores o su trascendencia, que aquí se pretende soportar a partir del simple factor cuantitativo, como si de verdad la suma de causales, independientemente de su demostración, pudiese configurar por acumulación alguna suerte de vicio que permita acceder a lo pretendido.
Lo anotado, para desde ya significar que la demanda debe ser inadmitida, como con mayor detalle se especificará al momento de evaluar cada cargo. CARGO PRIMERO Ignora la demandante que en tratándose del error de hecho por falso juicio de existencia, su materialización opera objetiva y así mismo su demostración, en tanto, no corresponde a la valoración que de determinado medio de prueba hace el funcionario judicial, sino a la correspondencia que existe entre su contenido expreso y lo que de este se lee.
Vale decir, si la recurrente sostiene que se presentó un falso juicio de existencia por suposición, solo basta con citar textualmente el apartado del fallo donde el Tribunal soportó un hecho o conclusión en prueba jamás allegada al expediente, en confrontación con los medios justamente recopilados. Pero, si al inicio del cargo la misma impugnante se encarga de significar que el medio de prueba efectivamente existe y fue allegado, al punto de delimitar el folio al que se adosa, de entrada desnaturaliza lo propuesto, al punto de tornarlo inane, en tanto, está claramente demostrado que lo sucedido no es que el Tribunal fallase con base en prueba inexistente.
Para el caso, si lo que preocupa a la casacionista es que en lugar de acudir a un medio ordenado pero nunca practicado –dictamen pericial específico para este caso-, el Tribunal se basó en prueba trasladada de otro proceso, evidente surge la sinrazón de lo propuesto bajo la cubierta del falso juicio de existencia por suposición, cuya materialización solo habría sido posible si el Ad quem efectivamente tomase en cuenta eso que no se allegó y no el oficio o certificación obrante en la foliatura.
Surge incontrovertible la inexistencia del vicio propuesto, cuando en el cargo acepta la impugnante que “ sin ser practicada la pericia psiquiátrica del menor (…) el Tribunal tuvo en su lugar como medio de convicción el documento contentivo en un folio… ”. Ahora, si lo que quiere controvertir la casacionista es la naturaleza, validez o capacidad suasoria del oficio en cuestión, ello debió ocurrir por fuera de la causal propuesta, dentro de los derroteros del falso juicio de legalidad, falso juicio de convicción, falso juicio de identidad o del falso raciocinio.
La recurrente parece enfilar su crítica por la senda de una presunta invalidez del medio en cuestión –del que predica fue recopilado en otro asunto y, al parecer, no tiene fuerza suasoria en este- o quizás por estimarlo, en su contenido, insuficiente para fundar la sentencia –así parece entenderse de su manifestación referida a que no corresponde a un dictamen en sentido estricto-.
Empero, las aseveraciones al respecto se quedan en el mero enunciado, pues, se guarda de examinar la prueba -efectivamente recopilada, cabe reiterar- dentro de los presupuestos argumentativos exigidos para ese tipo de yerros. Mayor el desatino, si en otro apartado del cargo la crítica reposa en las razones que esgrimió el Tribunal para justificar la ausencia de un nuevo examen –necesidad de no revictimizar al menor-, pues, con ello no solo establece un foco diferente de examen, ajeno a la causal aducida, sino que demuestra que la verificación del concepto pericial allegado en otro proceso sí estuvo fundamentada en una circunstancia plausible y no vino consecuencia, como lo insinuó en un distinto acápite, de un error del Ad quem.
Pero, además, al finalizar su exposición del cargo la recurrente plantea que lo sucedido, finalmente, es que el tribunal “ vulneró al procesado el derecho que tiene a que se recaude prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible ”, tópico que, sin dudas, hace relación a la necesidad de investigación integral, que debe alegarse como violación al debido proceso y derecho de defensa, al amparo de la causal de nulidad.
Sobre el particular, debe resaltar la Sala cómo el examen echado de menos ahora por la casacionista, si bien fue pedido por la defensa en la instrucción –solicitud no reiterada en la audiencia preparatoria- y aceptada la prueba por la Fiscalía, finalmente se desechó su práctica ante la manifestación del Instituto Nacional de Medicina Legal, que hizo ver la posibilidad de revictimización que ello encierra.
Por virtud de lo anotado, solicitó la defensa que se allegara el dictamen realizado en proceso diferente –donde el mismo menor se registra víctima de otro delito sexual-, razón por la cual, con aceptación del juzgado, fueron aportados dichos informes. Así lo hizo ver el Tribunal en el fallo atacado “Visto lo anterior, resulta no por lo menos un acto desleal, que la defensa reproche la ausencia de un elemento de convicción que no fue solicitado en audiencia preparatoria, alegando que no se realizó la misma por disposición del Juez de Conocimiento, cuando lo verdaderamente ocurrido es que al advertir la recomendación del Instituto Colombiano de Ciencias Forenses de no practicar una nueva valoración psicológica por el estado especial de la víctima, la ahora recurrente se limitó a solicitar el informe pericial psiquiátrico realizado al menor (…) dentro de otra investigación, más no peticionó una nueva valoración al precitado con apoyo de profesionales en psiquiatría forense, como ahora lo aduce”.
De esta manera, carece de soporte material la velada insinuación de la defensa referida a la presunta violación del principio de investigación integral. En fin, que en su muy abigarrada relación de supuestos yerros, la casacionista no solo desvirtuó lo que al inicio propuso, sino que se limitó a hacer una relación notarial, sin jamás precisar fáctica y jurídicamente la connotación de los mismos y su trascendencia. Ello es suficiente para que el primer cargo deba ser inadmitido, sin dejar de señalar, eso sí, que en el cargo siguiente, referente al mismo medio suasorio, se harán mayores precisiones en torno a su naturaleza y las razones que llevaron a tomarlo en consideración, expuestas en el fallo por el Ad quem.
CARGO SEGUNDO De entrada la Corte debe resaltar la ausencia de corrección material en lo expresado para soportar el cargo por la demandante, pues, la simple lectura de lo consignado en el informe pericial del 14 de septiembre de 2010 y la certificación elaborada el 20 de marzo de 2012, permite advertir que la segunda no se trata de una alteración o mutilación del primero, como pretende entronizar la recurrente para soportar en ello la supuesta invalidez o ilegalidad del documento, sino que fue expedida para aclarar lo que así le solicitó la judicatura.
En efecto, al inicio del documento fechado el 20 de marzo de 2012, expresamente se anota: “De acuerdo con sus instrucciones se realiza a continuación, aclaración del informe pericial previamente emitido, con consecutivo N° CDROR-2010-022759D215642 de fecha 14 de septiembre de 2010”. Es por ello que a renglón seguido el título se rotula “ MOTIVO DE LA ACLARACIÓN ” y no “ MOTIVO DE LA PERITACIÓN”, dado que, huelga resaltar, el oficio busca es aclarar este peritaje, acorde con lo solicitado por el funcionario judicial.
Y, si en la aclaración se relacionan los hechos ocurridos en el proceso anterior, es precisamente en atención a que esta se encamina a precisar que existe un dictamen referido a esos hechos en el cual se determinó la condición cognitiva del menor, que perfectamente puede hacerse valer aquí para efectos de no revictimizar al afectado con un nuevo examen que lo obligue a recordar la nueva agresión padecida.
Pero, además, no entiende la Corte a dónde pretende dirigir su crítica la defensora o cómo puede hallar algún tipo de confusión o engaño, si siempre ha quedado establecido, desde la solicitud que esa parte hizo para que se utilizara el dictamen obrante en proceso diferente, a este efecto trasladado, que en aras de no revictimizar al menor se allegaría lo que allí se anotó, exclusivamente en torno de la condición cognitiva de este.
Si lo utilizado por el Tribunal, como acepta la demandante, corresponde a lo que expresamente dijo el profesional en el dictamen tomado en proceso diferente, respecto de la condición cognitiva del menor, en especial el síndrome de Down que este padece y los efectos concretos de ello en dicha capacidad; y, además, jamás se controvierten los fundamentos de esa conclusión específica, ninguna incidencia tiene que la casacionista halle inconsistencias en fechas o datos ajenos a ese puntual aspecto.
Pero además, si está suficientemente claro que fue por solicitud expresa de la defensa que el dictamen se recogió, a más que ninguna controversia planteó sobre su contenido, ahora se ofrece cuando menos extraño que trate de controvertir su legalidad, pida excluirlo o se insinúe, sin ningún sustento, que no fue allegado en debida forma como prueba trasladada.
Ahora, cuando la demandante busca relacionar la invalidez de la prueba en mención, con la imposibilidad de que se dirija a demostrar “los hechos materia de esta investigación, o las secuelas sufridas por la víctima, a determinar el autor… ”, pasa por alto que el medio fue aceptado con el fin exclusivo de determinar la capacidad cognitiva del menor afectado, vale decir, para verificar que, en efecto, padece síndrome de Down.
Es por ello que, como lo acepta la casacionista, el apartado del fallo que se valió de este medio suasorio dice relación exclusiva con la demostración del elemento concerniente a la incapacidad de resistir y no con la definición de cómo ocurrió el vejamen o quién fue su ejecutor. Nunca la impugnante, al efecto, detalló por qué no puede tomarse como efectivo o válido el dictamen que sobre ese particular aspecto se allegó en otro proceso –independientemente de que en el oficio aclaratorio posterior se consignaran o no errores formales-, cuáles son sus deficiencias o por qué la condición específica del síndrome en cuestión pudo haber variado o constituirse en elemento ajeno a la definición que aquí se hizo de la imposibilidad de resistirse de la víctima.
Junto con lo anotado, es preciso recordar a la recurrente que la suficiencia del cargo obliga demostrar su trascendencia, a partir de verificar que, en efecto, el yerro es de tal manera protuberante que impone la revocatoria de la condena. Ello, no obstante, reclama de un esfuerzo bastante más exigente que el simple de indicar, sin contextualizar la totalidad del fallo, que la prueba atacada sirvió de fundamento esencial para la condena.
Debió la casacionista realizar un examen integral del fallo y sus fundamentos probatorios, en aras de demostrar que, en efecto, sí fue el examinado, el único o fundamental medio del fallo en cuanto, se colige, determinó el elemento central de incapacidad para resistir de la víctima. No efectuó dicha tarea la demandante, pero, a la par, la sola verificación de lo consignado en los fallos de ambas instancias -que se complementan, cabe agregar, ya que coinciden en la decisión y sus fundamentos-, permite observar cómo a la conclusión de la condición de discapacidad de la víctima no se llegó apenas por virtud del dictamen en cuestión. Esto se anotó, sobre el tópico, en el fallo de segundo grado: “Respecto del primero de los elementos que estructuran la dogmática del delito, es decir, el padecimiento de un trastorno mental que le impida al sujeto pasivo repeler el acceso carnal abusivo, obra en el plenario el testimonio de William Yesid Salgado Silva y Natividad Silva, familiares del menor, los cuales son contestes en afirmar que (…) sufre de Síndrome de Down; obra igualmente sobre este aspecto, informe de psiquiatría forense del Instituto Nacional de medicina Legal y Ciencias Forenses realizado al antes citado, dentro de otra investigación con fecha el 14 de septiembre de 2010…”.
En similar sentido, el fallo de primer grado hizo radicar la determinación de imposibilidad de resistir del menor, además del dictamen psiquiátrico trasladado, en lo consignado en el informe médico-sexológico legal, ampliado en sus aristas con la declaración rendida por la profesional de la salud que lo signó. Si se trata de cuestionar, entonces, la condición de discapacidad del menor, cuando menos debió la impugnante referirse a esos dos testimonios citados por el Ad quem, y lo consignado por el A quo acerca del examen médico legal, para especificar por qué carecen, en sí mismos, de capacidad suasoria en pro del objeto en discusión, o mejor, señalar por la vía del error de derecho por falso juicio de convicción, cuál norma obliga a que ello necesariamente deba ser demostrado, en un sistema regido por el principio de libertad probatoria, a partir de un informe pericial.
Lo anotado, dadas las enormes falencias del cargo, es suficiente para inadmitirlo. CARGO TERCERO Bastante artificiosa se ofrece la sustentación que trae a colación la demandante en su pretensión de buscar se deseche, por ilegal o incluso ilícito, lo expresado ante la Fiscalía por el menor. A tal efecto, es necesario destacar cómo son dos vías diferentes las intentadas por la impugnante, quien referencia violatoria de la dignidad de la víctima la manera en que se adelantó la diligencia; pero a la vez, aduce que esta no cumplió con las exigencias formales establecidas en el artículo 276 de la Ley 600 de 2000.
Acerca de lo primero, para la Corte no se advierte materializada alguna irregularidad trascendente que vulnere la dignidad del menor por el hecho que este, a la pregunta de la funcionaria acerca de lo ocurrido, se despojase de sus pantalones e hiciera ademanes evidentes de la agresión sexual padecida. Al efecto es necesario advertir que se trata de un menor con discapacidad mental –síndrome de Down-, que entendió esta la mejor manera de explicar lo ocurrido, dadas sus limitaciones de habla, en acto espontáneo que no podía ser previsto ni evitado por la interrogadora, como así lo precisó el Tribunal, en fundamentación que evitó abordar la casacionista.
Así mismo, en lo que atiende a la ausencia de un defensor de Familia, esto anotó el ad quem: “Se discute en primer lugar por parte del recurrente el valor suasorio otorgado por el Juez de Conocimiento a las manifestaciones vertidas por el afectado el día 12 de septiembre de 2006 en las instalaciones de la Fiscalía General de la Nación, como quiera que en la recepción de sus declaraciones, no se cumplieron los protocolos otorgados para la protección de víctimas y sujetos especiales.
Así, del análisis de los planteamientos emitidos por el recurrente, se advierte de manera inicial que sus reparos no tienen vocación de prosperidad toda vez que al momento de recepcionarse la declaración del entonces menor (…) -12 de septiembre de 2016-, no se encontraba en vigencia el artículo 150 del Código de Infancia y Adolescencia que impone como requisito practicarse la diligencia junto a un defensor de familia.
En tal sentido, téngase en cuenta que la mentada normatividad fue promulgada el 8 de noviembre de 2007, y sus aplicación al territorio nacional se hizo de manera gradual acorde con lo establecido en el artículo 216 ibídem, habiendo empezado a regir en el departamento de Cundinamarca el 1° de junio de 2009, según Decreto 3840 del 30 de septiembre de 2008.
Aun con lo anterior, se tiene que para el momento en que fue recaudada la versión del infante –solicitada mediante resolución del 7 de septiembre de 2016 por la Fiscalía Primera Seccional de La Mesa (Cundinamarca)-, aquel contaba con 9 años de edad, razón por la cual era imperiosa la presencia de un pariente mayor de edad que lo representara; como sucedió en el asunto que se revisa, pues tal como se aprecia de la rúbrica plasmada al lado de la huella del menor, su tía Natividad Silva lo acompañó durante la diligencia, actuando como garante de los intereses superiores de aquél, ya que tiene su custodia desde los ocho meses de nacido”.
Muy poco refuta la demandante lo explicitado por el Tribunal, pues, apenas destina un capítulo a citar de manera descontextualizada normas y jurisprudencia, sin siquiera referenciar el contenido concreto de esta o su concordancia fáctica con el asunto examinado. Incluso, en su deshilvanada manera de tratar el tema, afirma rotundamente, con el ánimo de sustentar la necesidad de que a la víctima la acompañase en la declaración un profesional en psiquiatría y la supuesta violación a su dignidad, que el menor “padecía el síndrome de DOWN, asociado con retardo mental grave ”, precisamente las condiciones que poco antes, en el mismo cargo, dijo echar de menos ante la que dice invalidez de la prueba que soporta el punto.
Y si bien, la defensora siempre repite como soporte de sus afirmaciones el contenido del Código del Menor, jamás se refiere a la manifestación del Ad quem referida a que este aún no estaba vigente para el momento en que se recogió la declaración. Ahora bien, en lo que concierne a la supuesta vulneración del contenido del artículo 276 de la Ley 600 de 2000, la demandante apenas reitera lo que contiene la norma acerca de la necesidad de que al inicio se pida al testigo brindar un relato de los hechos, pero obvia determinar por qué entiende que en el caso examinado no ocurrió así en la entrevista recabada a la víctima y tampoco define de qué manera, de haberse presentado la omisión en cita, dicha irregularidad causó un efecto tan nocivo, que necesariamente, en virtud del principio de trascendencia, obliga excluir la prueba.
Desde luego, si la declaración del menor no condujo, como lo predica la impugnante, a que se obtuviera información objetiva o permitiese establecer las circunstancias de los hechos y responsabilidad del acusado, ello es un asunto completamente ajeno a la legalidad o validez del medio e incluso se capitaliza, si así ocurriese, en favor de la defensa.
De igual manera, en lo que compete a la transgresión del artículo 274 de la Ley 600 de 2000, en cuanto prohíbe hacer preguntas capciosas o ejercer violencia sobre el testigo, nada dijo la casacionista que permita verificar la existencia del vicio planteado. Al inicio del cargo, sí, destacó que se sugirió la respuesta al mencionarse el nombre del supuesto agresor, circunstancia que explicó adecuadamente el fallador al advertir cómo la entrevista no podía discurrir por senderos de estricta formalidad, dado que se trata de un menor con síndrome de Down.
Por último, al igual que en el cargo anterior, la demandante se guardó de explicar la trascendencia del yerro, si se hubiese materializado este, pues, limitó su argumentación a señalar que a través de la declaración del menor, el Tribunal soportó la existencia del hecho y consecuente responsabilidad del procesado. Sin embargo, omitió examinar el análisis probatorio en su conjunto, en especial, las razones aducidas por las instancias para estimar demostrados esos cruciales aspectos, con lo cual, deja huérfano de referentes el debate e impide verificar si de verdad el medio en cuestión tuvo tan contundente efecto.
Lo cierto es que la lectura de ambas sentencias ofrece un panorama harto diferente, ostensible como se alza que no fue la declaración de la víctima el soporte toral de la condena. Apenas para resumir lo que en los fallos se hace evidente, ha de tomarse en consideración que en torno de lo sucedido y la intervención en ello del procesado, el Ad quem relacionó varios medios probatorios en los que, a más de lo referido mediante señas por el menor, se acude a lo declarado por el denunciante, lo observado por su tía -que sorprendió a JOSÉ ALONSO RAMÍREZ SANTOS, casi en el instante en que ejecutaba el vejamen, aún con la bragueta abajo, cubriéndose su zona íntima y su sobrino con los pantalones abajo-, y lo afirmado por el acusado, quien aceptó haber acudido a casa de la víctima en la fecha en que se reportó ocurrido el hecho.
Sobre este bagaje probatorio y su examen conjunto por el fallador, nada elaboró la recurrente, en omisión que, sumada a los desaciertos antes vistos, obliga la inadmisión del tercer cargo. CARGO CUARTO Cuando alega la existencia de un error de hecho por falso juicio de identidad, el demandante debe conocer que se trata de un yerro eminentemente objetivo, que dice relación precisa con el contenido estricto, para el caso, de la declaración rendida por el testigo y la manera en que ello se cercenó –porque el juzgador desconoció un apartado trascendente de lo dicho-; se adicionó –en los casos en los que el funcionario añade a lo relatado algo que allí no se anotó-; o se tergiversó –como cuando el testigo dice “a” y el sentenciador lee “b”-.
Dada la naturaleza del error, su demostración se erige bastante simple, en tanto, basta con confrontar el texto literal de lo afirmado por el declarante, en transcripción textual, con lo que de ello leyó el Tribunal, también con cita exacta, evidenciándose ostensible la desarmonía. Es claro que el falso juicio de identidad con mucho se aparta del falso raciocinio, dado que aquel corresponde a la manera equivocada en que se asume el texto literal de la prueba, y este a la valoración que de ese medio se hace.
Entonces, si lo buscado es controvertir las conclusiones a las que llegó el fallador a través de la prueba, pero no la lectura veraz que de su contenido intrínseco se hizo, el medio no lo puede ser el error de hecho por falso juicio de identidad, sino el falso raciocino, en cuanto, vulneración de los principios que orientan la sana crítica.
Para el cargo examinado, se equivoca la demandante cuando dice ocurrido un falso juicio de identidad por adición o tergiversación, pues, en lugar de demostrar que el Ad quem agregó al texto literal de la prueba algo que allí no se consignó, encamina su crítica a discutir las inferencias o conclusiones que del medio extrajo el Tribunal, asunto que, se repite, desvía el debate hacia el campo del falso raciocinio.
A este efecto, cuando la casacionista controvierte que a partir de lo dicho por la declarante en torno de que el procesado se subía la bragueta, el Tribunal colija posible la existencia de la agresión sexual, no hace más que referirse a la valoración que del medio hizo el fallador y no a que este extrajera de allí un dato no referido por la atestante.
Igual sucede con lo concluido a partir de la actitud nerviosa demostrada por el procesado cuando fue sorprendido por la declarante, tal cual afirmó esta. Que la impugnante encuentre otras más plausibles explicaciones al comportamiento del acusado, o que reclame inexistente en la atestación de la testigo la manifestación de las razones que la impelen a decir nervioso al procesado, apenas advierte de una discrepancia valorativa, pero nunca determina que de verdad el fallador añadiera a lo dicho algo allí no consignado expresamente por la testigo, en términos de la causal propuesta.
Desde luego, si la recurrente estima que el Tribunal erró al llegar a esas conclusiones o inferencias, o cuando dio credibilidad a la declarante pese a omitir especificar las razones de su dicho, necesariamente debió enfilar su controversia por la senda, como ya se dijo, del falso raciocinio, para cuyo efecto se torna indispensable detallar si la sana crítica fue afectada en alguna de sus vertientes, atinentes a las reglas de la lógica, los principios de la ciencia o algún postulado de la experiencia. En ese cometido, se agrega, es indispensable dar a conocer cuál fue el principio, regla o postulado erradamente utilizado por el Tribunal, cuál es el correcto y, en términos de trascendencia, cómo ello incidió en el fallo, para cuyo efecto debe hacerse un reexamen del conjunto probatorio, ya expurgado el vicio, a efecto de demostrar cabalmente que sin este no se sostiene la decisión atacada.
Esta fue una tarea que, huelga anotar, no emprendió la demandante, con lo que, finalmente, sus afirmaciones no superan el simple alegato de instancia en el cual se busca anteponer el criterio del impugnante al más autorizado del fallador, pasando por alto que a la sede casacional arriba la sentencia de segundo grado prevalida de un doble carácter de acierto y legalidad, solo atacable por la vía de las causales estrictamente diseñadas en la ley, explicadas en su naturaleza y efectos por la amplia y reiterada jurisprudencia de la Sala.
En lo que atiende a las críticas que efectúa la casacionista porque se creyó a la tía del menor cuando sostuvo que efectivamente puede comprender las señas de este, bien poco tiene que decir la Corte, no solo porque ello en sí mismo no configura una causal de casación, ni mucho menos determina existente algún vicio, sino atendido que la postura de las instancias se ofrece adecuada y racional, si en cuenta se toma que la víctima convive con la testigo desde los 4 meses de vida de aquella y, entonces, perfectamente pudieron hallar entre ellos, dadas las limitaciones del menor para la comunicación verbal, un medio de entenderse que obedece a sus muy particulares convenciones y necesidades.
Es por ello que no tiene por qué asumirse mendaz o controversial en punto de credibilidad lo anotado por la tía del menor, cuando sostiene que instantes después de observar al acusado con su bragueta abajo y cubriéndose las partes íntimas con las manos, al tanto que su sobrino se hallaba de pie con los pantalones abajo, preguntó a este lo sucedido y sin ambages, por señas, le hizo ver que el procesado lo sometió a vejámenes sexuales explícitos.
Es claro que la declarante no vio que el acusado obligara a su sobrino a realizarle sexo oral, pero lo es más que el Tribunal jamás otorgó a lo dicho por la tía del menor esos efectos, sino que estimó creíble su manifestación referida a que la víctima le dio a conocer por señas lo padecido momentos antes, lo que de plano permite excluir el vicio objetivo planteado por la recurrente.
De otro lado, la casacionista pretende hallar en lo dicho por la tía del menor un sustento para su tesis, en tanto, sin citar ningún apartado de lo aseverado por la testigo, asevera que esta no abandonó el lugar donde se hallaban la víctima y el acusado, e incluso tuvo siempre contacto visual con su sobrino. Si quería demostrar que el Tribunal tergiversó lo afirmado por la declarante, necesariamente debió citar la defensora el texto concreto para así confrontarlo con la lectura efectuada por el Ad quem.
Como no lo hizo así, la controversia termina convirtiéndose en la muy particular e interesada visión que del testimonio tiene la casacionista, sin soporte objetivo e incluso, cabe anotarlo, con absoluto desapego de lo dicho por la tía del afectado, específica en sostener que el vejamen ocurrió, precisamente, porque se desplazó a otro cuarto de la vivienda, desde el cual no podía percibir lo que se realizaba en el sitio en el que se hallaban su sobrino y el procesado.
En fin, que la falta de corrección material y el desvío de la causal propuesta, imponen necesario inadmitir el cargo. CARGO QUINTO Al igual que en el cargo anterior, la demandante utiliza el rótulo de la causal como medio para controvertir las inferencias a las que llegó el Tribunal y no en su verdadera esencia que, para el caso, implica demostrar que a lo dicho por el testigo William Yesid Salgado, el Tribunal adicionó información no contenida allí. No admite duda que cuando el Tribunal dedujo que el acusado buscó satisfacer su libido con las maniobras sexuales ejecutadas sobre el cuerpo del menor, adelantó la valoración probatoria que surge de lo dicho por los declarantes, pero no está adicionando la información brindada por estos.
Mucho menos, si es evidente que el elemento subjetivo en cuestión –ánimo o querer inserto en la maniobra salaz-, no se halla a la mano de quien apenas narra lo percibido por él o ha escuchado de boca de otros. No en vano, el fallo examinado construye los que entiende hechos probados a partir de lo revelado por las pruebas (que el procesado estuvo en la vivienda del menor y se quedó a solas con este; que fue sorprendido por la tía de la víctima cuando subía su bragueta y se cubría las partes íntimas, al tanto que el menor se hallaba con los pantalones abajo; que el menor con posterioridad repite señas, entre ellas tocar sus genitales y exhibir la lengua, representativos del abuso padecido; y, que no se encuentra motivo alguno para que los denunciantes mintieran en su señalamiento); luego de lo cual acota: “Deducciones con las cuales se puede advertir sin lugar a dudas que el menor fue objeto de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir por parte de José Alonso Ramírez Santos, quien dirigió su comportamiento a satisfacer su ánimo libidinoso… ” Por lo demás, cuando en el mismo cargo la casacionista controvierte la calidad de prueba que puede comportar la denuncia instaurada por William Yesid Salgado, desvía completamente la naturaleza de la causal, incluso de manera contradictoria, pues, si ahora controvierte la validez del medio, no podía antes, a tono con el cargo, significar que el Tribunal adicionó lo dicho allí, dado que esta causal implica asumir legal y válido el medio que se cercena, adiciona o tergiversa.
Pero, además, convenientemente olvida la demandante que el denunciante en cuestión acudió a la audiencia pública de juzgamiento, en calidad de testigo, y allí reiteró lo que sobre los hechos conoce, acorde con lo planteado en la denuncia. Huelga anotar que el cargo debe ser inadmitido. CARGO SEXTO Bien poco tiene que manifestar la Corte para efectos de inadmitir el cargo, pues, nada se sustenta en el mismo para perfilar siquiera posible la argumentación que también dentro del cauce del falso juicio de identidad por adición ahora propone para descalificar un apartado de lo referido por la médico forense en su declaración vertida en juicio.
No es que el Tribunal adicionase en su aspecto fáctico lo dicho por la perito, para añadir algo ajeno a sus manifestaciones, sino que la impugnante se duele de que se hubiese dado efectos a lo consignado en la atestación respecto a cómo ante la dificultad de comunicación propia del síndrome de Down, los afectados con el mismo solo atienden a su familiares cercanos. Evidente, entonces, que la discusión no se centra en la causal propuesta, habría la demandante de presentar, en lo material, algún tipo de debate que permita ubicar el yerro en otra causal.
Sin embargo, en la precaria sustentación que soporta el cargo no mucho se dice. Apenas se insinúa que lo referido por la perito desborda el ámbito de su dictamen, lo que permite avizorar algún yerro de legalidad. Esa afirmación, desprovista de fundamento legal o mayores precisiones, resulta insuficiente para controvertir lo examinado por el fallador; y mucho más, en el cometido de descalificar sus conclusiones en torno de la credibilidad otorgada a la tía del menor.
En este sentido, es necesario precisar que lo afirmado por la médico forense fue utilizado por el Ad quem para otorgar más fuerza a lo sostenido por la tía de la víctima en torno de lo que, dijo ella, por señas le refirió el menor. De esta manera, también obvió la demandante exponer el tópico de trascendencia, que para el caso obligaba explicar por qué si no se toma en cuenta lo aseverado en ese punto por la perito, se desnaturaliza por sí mismo lo afirmado por la familiar del afectado y, entonces, debe negársele credibilidad cuando sostiene que, en efecto, por señas su sobrino le comunicó lo ocurrido.
Y luego, examinar el conjunto probatorio en toda su extensión, para demostrar que ya sin la declaración de la tía del menor, o mejor, sin la credibilidad que pueda caber a su afirmación de que el menor le comunicó lo sucedido, se carece de lo necesario para condenar. Como lo referenciado en el cargo no supera la sola afirmación de la casacionista referida a que se excedió la esencia del dictamen, con lo que se elimina la credibilidad de la testigo y, por ende, el soporte fundamental de la sentencia, sin nada que soporte lo aseverado, ni mucho menos, tal cual se acaba de anotar, definición de trascendencia, se hace necesario inadmitir el último cargo.
Acorde con lo anotado, vistas las enormes deficiencias argumentativas de la demanda, la misma será inadmitida. Dígase, por último, que no se hace necesario pronunciarse de oficio, pues, de la revisión del trámite y del contenido de las decisiones, no se advierten irregularidades trascendentes que afecten el debido proceso o los derechos de las partes.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora del procesado JOSÉ ALONSO RAMÍREZ SANTOS. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria �Folios 9 y 10 del fallo de segundo grado � Folio 10 del fallo de segunda instancia � Folio 7 del fallo de seguna instancia � Folio 13 del fallo de segundo grado 1 21