CORTE SUPREMA DE JUSTICIA HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado ponente AP3401-2024 Radicación n.°59386 Aprobado acta n.º 142 Bogotá, D. C., doce (12) de junio de dos mil veinticuatro (2024). ASUNTO Se pronuncia la Sala acerca de la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la representante del Ministerio Público, contra la sentencia aprobada el 13 de octubre de 2020 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la cual modificó parcialmente el quantum de la pena impuesta a través de la sentencia proferida por el Juzgado 17 Penal del Circuito de la misma ciudad que condenó a RODRIGO CUI: 76001600019320092529001 NÚMERO INTERNO: 59386 CASACIÓN LEY 906 RODRIGO PACHOLO MARROQUÍN 2 PACHOLO MARROQUÍN, como autor penalmente responsable del delito de homicidio simple.
HECHOS El 17 de octubre de 2009, a eso de las 22 horas, en la parte externa del inmueble ubicado en la carrera 42A Oeste # 3-23 del barrio Siloé de la ciudad de Cali, cuando CAMILO HERNANDO CHÁVEZ y JOSÉ ALEXIS ZÚÑIGA FIGUEROA dialogaban en el lugar, arribó RODRIGO PACHOLO MARROQUÍN, quien luego de cruzar palabras amenazantes con quienes allí se encontraban, desenfundó arma de fuego, disparándole a ZÚÑIGA FIGUEROA en la región occipital izquierda, que le causó la muerte inmediata.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Por los anteriores hechos, en audiencia preliminar adelantada el 06 de febrero de 2020 ante el Juzgado 8º Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, la Fiscalía imputó a RODRIGO PACHOLO MARROQUÍN, la autoría el delito de Homicidio, descrito en el artículo 103 del Código Penal. Aclaró el representante del ente acusador, que no imputaba el delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, por encontrarse prescrita para este ilícito la acción penal.
CUI: 76001600019320092529001 NÚMERO INTERNO: 59386 CASACIÓN LEY 906 RODRIGO PACHOLO MARROQUÍN 3 Escuchada la imputación, puestos de presente los derechos que le asistían al procesado y luego de recibir asesoría por parte de su abogado defensor, el implicado aceptó los cargos formulados 1. 2. Continuado el trámite procesal pertinente, el 19 de mayo de 2020, el Juzgado 17 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la ciudad de Cali, una vez verificado del material probatorio entregado por la Fiscalía, aprobó el allanamiento a cargos realizado por el imputado.2 Seguidamente, y luego de escuchar a las partes en los términos indicados por el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal de 2004, en la misma audiencia se emitió fallo de primera instancia, a través del cual se condenó a RODRIGO PACHOLO MARROQUÍN a la pena principal de 156 meses de prisión como autor del delito de homicidio contemplado en el artículo 103 del Código Penal.
En la misma providencia negó al sentenciado los mecanismos sustitutivos de la pena de prisión. 4. Apelada la anterior determinación por la delegada del Ministerio Público, el representante de víctimas y la defensa técnica del acusado, a través de providencia de 13 de octubre de 2020, el Tribunal Superior de Cali modificó parcialmente el fallo de primer grado, en el sentido de variar el quantum de la sanción impuesta, el cual redujo a 135 meses y 6 días 1 Cfr. acta de audiencia de formulación de imputación, fl. 16, archivo digital: Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021121704031.pdf. 2 Cfr. acta de audiencia de formulación de imputación, fls. 32 y ss., archivo digital: Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2021121704031.pdf.
CUI: 76001600019320092529001 NÚMERO INTERNO: 59386 CASACIÓN LEY 906 RODRIGO PACHOLO MARROQUÍN 4 de pena privativa de la libertad.3 En lo demás confirmó el fallo de primera instancia. LA DEMANDA DE CASACIÓN Amparado en la causal segunda de casación, la Procuradora Judicial alega la vulneración al debido proceso «por omisión en la aplicación del principio de legalidad de los delitos y las penas, afectando los derechos de las víctimas y la sociedad, a la verdad y a la justicia».
Sostiene que de acuerdo con los hechos jurídicamente relevantes atribuidos por la Fiscalía al procesado en la audiencia de imputación y los elementos materiales probatorios puestos a disposición, era imperativo imputar el agravante específico contenido en el numeral 7º del artículo 104 del Código Penal, en tanto «el atacante se “aprovechó” de lo que denomina el “momento”, que no es otra cosa que la víctima carecía de medios de defensa, estaba desprevenida en tanto que conversaba con un amigo y fue atacada con un medio capaz de vulnerar, como vulneró, el bien jurídico de la vida, pues sin posibilidad de respuesta alguna, el cuerpo del 3 Motivó la redosificación punitiva realizada por el Tribunal, el desconocimiento por parte del a-quo de la sistemática de descuentos punitivos por allanamiento a cargos establecida por la ley procesal de 2004, al habérsele reconocido al imputado un descuento del 25% de la pena deducida en virtud de la aceptación de los cargos en la audiencia de imputación. En tal virtud y por estimar que la rebaja por allanamiento debería estar entre el 33% y el 50% de la pena, en aplicación de los parámetros establecidos por la ley, otorgó un descuento del 35% de la pena.
CUI: 76001600019320092529001 NÚMERO INTERNO: 59386 CASACIÓN LEY 906 RODRIGO PACHOLO MARROQUÍN 5 señor JOSE ALEXIS ZÚÑIGA, cayó de inmediato, segándose su vida». Sostiene que al incurrir la Fiscalía en el yerro mencionado, avalado por los jueces de primera y segunda instancia a pesar de advertirlo la hoy recurrente desde un principio, se concedió al acusado un doble beneficio, improcedente a la luz de la normativa procesal que rige el caso.
Con ello, afirma la Procuradora Judicial, se afectaron los derechos de la víctimas a la verdad y justicia, configurándose la violación al debido proceso, que ante el cumplimiento de los principios que rigen la nulidad, determinan la invalidación de lo actuado. En tal virtud, solicita a la Corte CASAR la sentencia impugnada y en su lugar, «ordenar la nulidad de lo actuado a partir inclusive de la audiencia de imputación».
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Conforme lo prescribe el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la demanda que, entre otros aspectos, no desarrolle los cargos de sustentación de manera clara y precisa o que de su contexto conduzca a advertir fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir CUI: 76001600019320092529001 NÚMERO INTERNO: 59386 CASACIÓN LEY 906 RODRIGO PACHOLO MARROQUÍN 6 algunas de las finalidades del recurso establecidas en el artículo 180 ídem, no será seleccionada o admitida.
En este orden, la argumentación que sustenta la demanda no puede estar fundada en vaguedades, en la simple discrepancia de criterios o la invitación a la Sala para que analice las pruebas como juez de instancia, pues la casación no está concebida para la prolongar la controversia que feneció con la emisión de una providencia amparada con la doble presunción de acierto y legalidad.4 2.
Calificación de la demanda 2.1. Bajo la causal 2ª de casación, la representante del Ministerio Público alega la transgresión del debido proceso, como consecuencia del yerro en que incurrieron los jueces de instancia, al emitir fallo de condena conforme al allanamiento a cargos realizado por el procesado, sin dar aplicación a la circunstancia de agravación del numeral 7º del artículo 104 del Código Penal, última que en su criterio le era atribuible al implicado, de acuerdo con los hechos jurídicamente relevantes atribuidos y los elementos materiales de prueba aducidos por la Fiscalía. 2.2.
La causal segunda o de nulidad por desconocimiento de la estructura del debido proceso o por afectación de la garantía debida a cualquiera de las partes con capacidad de invalidar la actuación, impone al recurrente el deber de indicar el motivo de la nulidad que se 4 En este sentido, entre muchas, AP de 18 de agosto de 2010, Rad. 33559. CUI: 76001600019320092529001 NÚMERO INTERNO: 59386 CASACIÓN LEY 906 RODRIGO PACHOLO MARROQUÍN 7 estructura (incompetencia, violación del debido proceso o violación del derecho a la defensa), la irregularidad procesal que lo actualiza y la procedencia de su declaración frente a los principios de taxatividad, trascendencia, instrumentalidad de las formas, protección, convalidación y residualidad.5 2.3.
De la anterior premisa resulta simple deducir, que el discurso de la recurrente no se acomoda a los fundamentos de la causal segunda, por carecer de correspondencia con los motivos que dan lugar a abogar por una posible vulneración a la garantía fundamental del debido proceso. Erró la demandante en la selección de la causal invocada, habiendo debido optar, de acuerdo con el discurso argumentativo plasmado, por la senda de la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación o exclusión evidente (del artículo 107, numeral 7º, de la Ley 599 de 2000), conforme lo consagra el numeral 1 del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004 o por el mismo yerro in iudicando, como consecuencia de una interpretación indebida de la norma.
En este orden, las falencias de fundamentación identificadas en la postulación y desarrollo de la censura, conducen al rechazo del cargo. 2.4. De otra parte, es patente el desconocimiento del contenido e interpretación de la norma, por cuya aplicación 5 En este sentido, recientemente CSJ, AP160-2021, de 27 de enero de 2021, Rad. 54928. CUI: 76001600019320092529001 NÚMERO INTERNO: 59386 CASACIÓN LEY 906 RODRIGO PACHOLO MARROQUÍN 8 tozudamente abogó la Procuradora Judicial durante el trámite procesal.
En primer lugar, desatiende la representante del Ministerio Público que el numeral 7º del artículo 104 del Código Penal involucra supuestos fácticos diferentes:6 (i.) el sujeto activo de la conducta, pone en situación de indefensión a la víctima, (ii.) el sujeto activo de la conducta, pone en situación de inferioridad a la víctima, (iii.) el sujeto activo de la conducta se aprovecha, abusa o se sirve de la situación de indefensión – no provocado por éste – en que la víctima se encuentre al momento de cometer el delito, o (iv.) el sujeto activo de la conducta se aprovecha, abusa o se sirve de la inferioridad – no provocado por éste – en que la víctima se encuentre al momento del delito.
En tal sentido, ha señalado la jurisprudencia de la Sala desde antaño: «Está en situación de indefensión quien al momento de la agresión carece de medios de defensa, esto es, en estado inerme, mientras la inferioridad ocurre cuando el sujeto activo se encuentra en relación de superioridad frente a la víctima, vale decir, en posición ventajosa que le permite ejercer fácil dominio sobre ésta».7 Adicionalmente la norma diferencia (aunque con la misma consecuencia de reproche), en si el estado de indefensión o de inferioridad es provocado por el mismo sujeto activo del delito, o se trata de un estado no provocado por éste, en el cual ya se haya el sujeto pasivo de la conducta 6 En este sentido, entre otros pronunciamientos, cfr. CSJ, SP16207-2014, de 26 de noviembre, Rad. 44817, reiterado en SP3994-2022, de 07 de diciembre, Rad. 52548. 7 CSJ, SP de 06 de junio de 2012, Rad. 36792.
CUI: 76001600019320092529001 NÚMERO INTERNO: 59386 CASACIÓN LEY 906 RODRIGO PACHOLO MARROQUÍN 9 criminal. En uno y otro caso, subyacen las mismas razones que explican el agravante: la cobardía y perversidad del agente al buscar menor riesgo en la realización del ilícito. Esta circunstancia específica de mayor punición tiene sus antecedentes en Código Penal de 1936, el cual agravaba específicamente el homicidio cuando se cometiera «con cualquier circunstancia que ponga a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad, como la insidia, la asechanza, la alevosía, el envenenamiento» (artículo 363-5), «o abusando de las condiciones de inferioridad personal del ofendido» (artículo 363-6).
Las legislaciones que le siguieron optaron por prescindir de las formas descriptivas de indefensión e inferioridad contempladas en la norma que las precedió (insidia, asechanza, alevosía y envenenamiento), a fin de evitar un numerus clausus de posibles acciones o circunstancias que generaran la indefensión y/o la inferioridad. Por lo tanto, acudir a los conceptos de ‘insidia’ y ‘alevosía’, entre otros, constituye un criterio válido de interpretación de la actual norma.
Se trata en esencia de dos términos equivalentes, que comprenden diversos medios de los que puede valerse el homicida para poner a su víctima en las ya mencionadas circunstancias de indefensión o de inferioridad. CUI: 76001600019320092529001 NÚMERO INTERNO: 59386 CASACIÓN LEY 906 RODRIGO PACHOLO MARROQUÍN 10 Así, mientras la ‘insidia’ hace referencia a aquellos casos en los que el agente crea y/o provoca circunstancias con las cuales pone a la víctima en indefensión, a través de un engaño (por ejemplo simulando amistad), una ocultación o una traición, que hacen más difícil o imposible su defensa; la ‘alevosía’, se define como «cautela para asegurar la comisión de un delito contra las personas, son riesgo para los delincuentes»;8 este vocablo tiene hoy en la doctrina un sentido amplísimo, equivalente a sorprender al ofendido descuidado e indefenso, para darle el golpe con conocimiento o apreciación, por parte del agente, de esas condiciones de impotencia en que se haya el sujeto pasivo del delito.
En suma, ambos comprenden la sagacidad, la maña, la astucia, la perfidia que pone en juego el que mata con cautela, como cuando por ejemplo, se oculta el arma, se dispara a quien está dormido o se aprovecha de la incapacidad física de reaccionar de la víctima, que convierten al individuo en un ser mucho más frágil, aumentando el grado de vulnerabilidad de la condición humana.
Lo hasta aquí reseñado, implica, como lo tiene establecido la literatura especializada, que no basta acreditar que el estado de indefensión o inferioridad existía materialmente. Es esencial, igualmente, que el agente con conciencia y voluntad en ello, se haya aprovechado de esa 8 Cfr. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española CUI: 76001600019320092529001 NÚMERO INTERNO: 59386 CASACIÓN LEY 906 RODRIGO PACHOLO MARROQUÍN 11 situación ventajosa para él, es decir, es imprescindible acreditar el dolo.9 En tal virtud, no hay que perder de vista que la razón del mayor reproche contenido en el precepto, ha sido expuesta con lujo de detalles por la doctrina, y al efecto se ha expuesto como tal “la perversidad demostrada por el victimario al ejecutar un acto que imposibilita al agredido para rechazar el injusto; quien traiciona, asecha, envenena o mata en cuadrilla, elimina así o disminuye notoriamente la seguridad individual y social, pues en el caso concreto el ciudadano no tuvo la menor oportunidad de salvarse del ataque, por lo que el homicida produjo un mayor daño social”10.
Es por todo lo anterior, que el estar en ejercicio de una situación cotidiana, como el dialogar con alguien en la vía pública, no hace a la víctima per se, más vulnerable, menos aun cuando según los hechos imputados, el ataque estuvo precedido de un cruce de palabras amenazantes entre víctima y victimario. Al respecto debe precisar la Corte, tratándose de la circunstancia específica de agravación pretendida, que aquella no debe ser confundida con la violencia intrínseca 9 En este sentido, entre otros, VICENTE ARENAS ANTONIO, Comentarios al Código Penal Colombiano, Tomo II, Parte especial, Sexta ed., Pág. 433. 10 Gómez López, Jesús Orlando, El homicidio, Tomo I, Editorial Temis, Bogotá, 1993, pág. 445.
CUI: 76001600019320092529001 NÚMERO INTERNO: 59386 CASACIÓN LEY 906 RODRIGO PACHOLO MARROQUÍN 12 que conlleva la conducta punible del homicidio, caso en el cual existe violencia y no indefensión. Trasladados los anteriores derroteros, concluye la Sala, la demandante no sólo se abstuvo de precisar a cuál en concreto, de los supuestos fácticos contemplados por la norma, hacía referencia, limitándose a resaltar que el atacante se “aprovechó” del momento, sino también, de entenderse de su vaga motivación que lo que aduce es la circunstancia de «aprovecharse de la indefensión del sujeto pasivo del delito», omitió desarrollar y/o motivar, con fundamento en los elementos materiales probatorios, cómo aquella se configuraba en el sub-iúdice.
Así las cosas, el contexto de la censura planteada, de acuerdo con lo hasta aquí analizado, no conduce a advertir a la necesidad de admitir la demanda de casación para cumplir alguna de las finalidades del recurso extraordinario establecidas en el artículo 180 de la Ley Procesal Penal. 3. Para terminar, debe precisar la Sala que del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes, para ejercer la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala.
Contra la decisión procede únicamente el mecanismo de insistencia previsto en el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. CUI: 76001600019320092529001 NÚMERO INTERNO: 59386 CASACIÓN LEY 906 RODRIGO PACHOLO MARROQUÍN 13 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
Primero: Inadmitir la demanda de casación presentada por la representante del Ministerio Público, contra el fallo de segunda instancia proferido el 13 de octubre de 2020 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro de la actuación adelantada en contra de RODRIGO PACHOLO MARROQUÍN por el delito de homicidio.
Segundo: De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra esta providencia procede el mecanismo de insistencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Presidente de la Sala CUI: 76001600019320092529001 NÚMERO INTERNO: 59386 CASACIÓN LEY 906 RODRIGO PACHOLO MARROQUÍN 14 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: BA7BF30CAA1EF27C5D108903B1B97A989C925C6DF8FCA03248B0DFA87741234F Documento generado en 2024-07-04 CUI: 76001600019320092529001 NÚMERO INTERNO: 59386 CASACIÓN LEY 906 RODRIGO PACHOLO MARROQUÍN 15