AP3400-2020(58527) — Corte Suprema

AP3400-2020(58527)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2020

Magistrado ponente: Eugenio Fernández Carlier

Ley 1395 de 2010Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: IMPEDIMENTO - Funcionario judicial: Magistrado de Tribunal Superior de Distrito / IMPEDIMENTO - Finalidad: principio de imparcialidad / IMPEDIMENTO - Principio de taxatividad / IMPEDIMENTO - Acto voluntario, oficioso y obligatorio Tesis: «De acuerdo con el inciso 2º del artículo 58A de la Ley 906 de 2004, adicionado por la Ley 1395 de 2010 , compete a esta Corporación emitir pronunciamiento sobre el impedimento manifestado, luego de que el mismo fuese rechazado por los demás integrantes de la Sala de Decisión. 2. La Sala en distintos pronunciamientos ha resaltado la naturaleza constitucional del instituto de los impedimentos y las recusaciones, decantando que tienen por fin garantizar el derecho de las personas a ser juzgados por un tribunal imparcial, de conformidad por lo dispuesto en los artículos 209, 228 y 230 de la Constitución Política (CJS AP, 20 mar. 2019. Rad. 54718. CSJ AP, 20 feb. 2019. Rad. 54632). Con ese propósito, el legislador estableció causales de impedimento de orden objetivo y subjetivo, las que, de configurarse, exigen al juez individual y plural apartarse del conocimiento del asunto sometido a su conocimiento, para garantizar a las partes, terceros y demás intervinientes en el proceso, la imparcialidad y transparencia en sus decisiones. De cara a esa comprensión, las circunstancias que dan lugar a separar del conocimiento del caso a un funcionario judicial, tendrán vocación de prosperar solamente cuando quien las manifieste tenga el pleno convencimiento de que conforme a lo reglado por el legislador, subyace una situación fáctica que compromete anticipadamente su criterio, poniendo en peligro la autonomía de la administración de justicia y el derecho fundamental de las partes e interviniente en el proceso a que el caso se resuelva por un tribunal imparcial .». IMPEDIMENTO - Haber dado opinión sobre el caso: como magistrado de Tribunal Superior de Distrito, en proceso diferente pero relacionado con el actual / IMPEDIMENTO - Haber dado opinión sobre el caso: debe ser sustancial, vinculante y haberse emitido por fuera del proceso / IMPEDIMENTO - Haber dado opinión sobre el caso: es necesario, que se precise en qué consistió dicha opinión, sobre qué materia versó, y tenga relación directa con aspectos fundamentales que se debaten en el proceso / IMPEDIMENTO - Haber dado opinión sobre el caso: no toda actuación previa da lugar a que el funcionario se separe del proceso / IMPEDIMENTO - Haber dado opinión sobre el caso: se materializa solamente cuando la opinión anterior configura en sí misma un juicio adelantado sobre la nueva decisión que debe ser adoptada / IMPEDIMENTO - Haber dado opinión sobre el caso: el conocimiento y valoración de pruebas comunes no genera automáticamente una causal de impedimento, salvo que en realidad se hayan emitido opiniones que de manera sustancial vinculen su criterio frente a la materia del proceso / IMPEDIMENTO - No se configura / IMPEDIMENTO - Infundado Tesis: «En este caso la causal de impedimento invocada es la prevista en el numeral 4º del artículo 56 del estatuto en cita, la cual se presenta cuando «… el funcionario judicial haya… manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso». Frente a esta causal, la Sala ha considerado en diversas ocasiones que no toda opinión ajena al proceso origina una circunstancia impeditiva, y ha establecido que aquellas manifestaciones expresadas por el juez en ejercicio de sus funciones, tampoco la configura, pues «ello entrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilita para intervenir en otros asuntos de su competencia» (CSJ AP4977 - 2014) . Es decir, si la ley «ha deferido a un funcionario la facultad para que en conocimiento a su cargo y en una misma instancia adopte decisiones en las que expone obviamente sus conceptos u opiniones, mal podría operar ello a la vez como circunstancia que le impidiera asumir en otro proceso su labor» (CSJ AP, 17 mar 1999, Rad. 15466). También ha sostenido que la opinión a la que se refiere la norma, no solo debe versar sobre un aspecto sustancial vinculante, sino que es necesario que esté relacionada con las premisas fácticas y jurídicas comprendidas en el juicio de reproche en contra de quien es procesado en el trámite donde se expresa el impedimento o la recusación, permitiendo anticipar el criterio del funcionario frente a la responsabilidad que pudiese asistirle (CSJ AP 6696-2017). Adiciónese a lo expuesto, la concreta postura de la Corporación frente al motivo impediente por conocimiento previo en lo que atañe al sistema acusatorio del que se estructura la opinión antecedente del asunto, sobre el cual se ha referido: [...] Así, es preciso colegir que no toda actuación previa da lugar a que el funcionario se separe del proceso, puesto que la causal invocada se materializa, tan sólo cuando la opinión anterior configura en sí misma un juicio adelantado sobre la nueva decisión que debe ser adoptada. 4. En el presente caso, el Magistrado Edgar Kurmen Gómez indicó estar impedido para conocer en sede de segunda instancia de la apelación propuesta por el apoderado de víctimas contra la sentencia que en virtud de un preacuerdo se emitió contra F R, porque profirió fallo absolutorio en contra de G A R, dentro de una actuación fundada en el mismo acontecer fáctico, para lo cual examinó el mismo caudal probatorio, circunstancia por la que comprometió su criterio. En ese contexto, lo primero que debe señalarse es que la opinión que aduce el mencionado funcionario, para sustentar su separación del conocimiento del caso, fue expresada en cumplimiento de deberes judiciales, dentro de un proceso diferente, esto es, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia absolutoria proferida favor de GAR , quien fuera acusado por los mismos hechos investigados en la presente causa. Dilucidado el primer examen de procedencia, corresponde verificar si la opinión expuesta en la sentencia referida es lo suficientemente relevante como para afectar la imparcialidad del funcionario y si versa sobre alguno de los temas que debe abordar en este nuevo proceso, los cuales, valga señalar, se relacionan con la violación de garantías fundamentales al momento de aprobar el preacuerdo al no existir elemento material probatorio que permitiera fundamentar la circunstancia de marginalidad y extrema pobreza reconocida al procesado como contraprestación a su aceptación de cargos. Recordemos que, solo la opinión sustancial y vinculante sobre el objeto del debate, referida de forma concreta a circunstancias fácticas que hacen parte de la imputación, habilitan al funcionario a apartarse del conocimiento del asunto. (CSJ AP, 8 May 2013, Rad. 41224, reiterado en CSJ AP, 2 Abr 2014, Rad. 43472). Asevera el Magistrado, con tal finalidad, que el sustento de la absolución que otrora fuera confirmada por esa Sala tiene como fuente principal la valoración de la prueba aportada, misma que se presentara como elementos materiales probatorios para sustentación del acuerdo a estudiar en esta oportunidad, del cual derivó que F R, actuó en calidad de determinador. Aspecto que en manera alguna lo aparta automáticamente del conocimiento de la actuación, pues como esta Corporación ha referido (CSJ AP, 16 Oct 2019, Rad. 56328): [...] Además, una vez contrastada la afirmación efectuada por el Magistrado, frente al contenido de la sentencia referida por aquel, se advierte que esta nada dice, en concreto, en torno a la conducta atribuida a quien hoy figura como procesado, pues la valoración fáctica y probatoria allí inscrita se circunscribió a los hechos atribuidos a GAR , es decir, no se analizó, de manera concreta y detallada, la situación fáctica en la que se describe la conducta realizada por F R. Y aunque ciertamente, en la mencionada sentencia se hizo referencia a las declaraciones de los cooprocesados R N S R, R E L F y F A F C, inclusive a la de W A R, quienes en efecto, dieron cuenta de la forma en que fueron materializadas las conductas punibles el 25 de noviembre de 2011, lo cierto es que en manera alguna se hizo análisis sobre la participación del aquí procesado R, pues éstas se valoraron simplemente para confirmar la duda que existía respecto que G A Refectivamente estuvo presente en el momento en que perdió la vida L Al Cy resultó gravemente herida A E S R. Textualmente, frente al particular se consideró en la sentencia del 8 de septiembre de 2020. [...] Es más, la única mención que se hace del aquí acusado, es cuando se enumeran las pruebas de descargo que fueron allegadas al juicio por la defensa, esto es, la declaración de W A R T, quien lo mencionó como la persona que le indicó que había una plata para recoger; y aquella que rindió el mismo F R, quien se mostró ajeno a los hechos investigados, sin que en manera alguna, se insiste, se haya hecho alusión a la posible participación que éste tuvo en los acontecimientos acaecidos el 25 de noviembre de 2011, tan es así, que ni siquiera fue mencionado en las consideraciones realizadas para confirmar la absolución de GAR . Bajo este panorama, es manifiesto que la providencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja el 8 de septiembre de 2020, no contiene apreciaciones probatorias ni jurídicas frente a la responsabilidad del acusado. No existió, desde luego, ninguna actuación que comprometa el criterio del juez. Aunado a lo anterior, se tiene que en el proceso del cual decidió apartarse el funcionario, F R aceptó los cargos a través de la vía del preacuerdo, circunstancia que restringe su labor en tanto deberán limitarse a verificar aspectos puntuales relacionados con este, es decir: si el reconocimiento de la circunstancia punitiva prevista en el artículo 56 del Código Penal, como contraprestación a su aceptación de cargos como determinador de las conductas punibles, transgredió garantías fundamentales, circunstancia sobre las que, procedente es anotar, el operador judicial no ha emitido juicio alguno hasta el momento. En consecuencia, como no se presenta una actuación trascendente capaz de vincular la imparcialidad del aludido funcionario, con respecto a la actuación penal que se adelanta en contra de F R, se declarará infundado el impedimento en cuestión, al no observarse o por lo no menos no haberse probado la afectación a la imparcialidad e independencia del Magistrado peticionario.».

Impedimento 58527 FAUSTINO RIVERA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP3400-2020 Radicación No. 58527 Acta 257 Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veinte (2020). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre el impedimento formulado por el integrante de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Tunja, Magistrado Edgar Kurmen Gómez, para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 19 de julio de 2018 por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Chiquinquirá (Boyacá), que condenó a FAUSTINO RIVERA como determinador del concurso de delitos de homicidio agravado, homicidio agravado tentado, porte ilegal de armas de fuego y hurto calificado agravado.

ANTECEDENTES 1. Fácticos: El fundamento fáctico dado a conocer en el fallo de primera instancia se reseña a continuación[footnoteRef:1]: [1: Cfr. Fl. 248 y ss. Carpeta No. 01.] […] Adelantada la investigación correspondiente se logró identificar a cuatro (4) sujetos que en la tarde del 25 de noviembre de 2011 llegaron a la finca EL LUCERO vereda MARGARITAS zona rural del municipio de Maripi con la finalidad de cometer el atraco… Dentro de las diligencias se tiene conocimiento que el señor FAUSTINO RIVERA contactó a WILLIAN ALBEIRO ROCHA TORRES, para que éste a su vez contactara a quien fuera por un dinero (hurtar) ya que sabía que el señor LUIS ALEJANDRO CORTÉS ALARCÓN había tramitado un crédito para la compra de una finca y que dicho dinero lo tendría guardado en su lugar de residencia… Entonces WILLIAM ALBEIRO ubica a RONALD NORBEY SUÁREZ RODRÍGUEZ y le plantea el negocio que proponía FAUSTINO RIVERA, que NORBEY acepta, que además contactaron a otros dos sujetos a quienes conocían como ROBINSON LÓPEZ y FERNANDO CASTILLO, apodados como CUCARACHA y MECHAS; que los cuatro se reunieron para hablar del asunto y NORBEY propuso que se llevaran armas, que NORBEY llevaría un revolver que tenía y ROBINSON llevaría una pistola pero sin munición. Acordada ya la forma en que se cometería el hurto, se desplazaron al lugar a bordo de un vehículo que contrataron para su transporte arribando a inmediaciones de la finca a eso de las cuatro de la tarde para observar lo que ocurría en la residencia del señor CORTÉS ALARCÓN, que a eso de las seis de la tarde RONALD NORBEY quien era el que lideraba el grupo decidió llegar a la casa con el pretexto de que les prestaran un cable para desvarar un vehículo, le pidieron al señor CORTÉS ALARCÓN les ayudara, éste les consiguió un pedazo de cable y al momento de ir a entregárselo a RONALD NORBEY este desenfundó el arma de fuego que llevaba y le dijo que se trataba de un atraco que le entregara el dinero, ante esto el señor CORTÉS ALARCÓN responde lanzándosele al cuerpo de RONALD NORBEY para despojarlo del arma y en el forcejeo RONALD NORBEY dispara impactando la humanidad de LUIS ALEJANDRO CORTES ALARCON quien cayó al piso muerto.

En esos momentos apareció una joven saliendo de la residencia con un revolver en la mano y NORBEY al considerar que la joven lo va a atacar, dispara contra su humanidad impactándola en dos oportunidades a la altura del rostro y del cuello. Luego los cuatro sujetos amarran a la herida quien se identifica como AURA EMILIA SÁNCHEZ ROMERO, a la señora NUBIA SÁNCHEZ ROMERO esposa del occiso y madre de la anterior y a una menor para dedicarse a esculcar la casa en procura de encontrar el dinero objeto del hurto que pretendían llevar a cabo, dinero que no encuentran por lo cual se apoderan de un dinero que según NUBIA SÁNCHEZ ROMERO fue doscientos setenta mil pesos que estaban en la mesita y ciento cincuenta mil pesos que estaban en el bolso colgado, que también se llevaron, dos escopetas calibre 16 y un revólver al parecer de propiedad de los dueños de la finca.

Ya identificados los autores materiales e intelectuales, se dispuso la captura de FAUSTINO RIVERA, RONALD NORBEY SUÁREZ RODRÍGUEZ, ROBINSON EDILSON LÓPEZ FAJARDO y FERNANDO ANTONIO FAJARDO CASTILLO, la cual se hizo efectiva el 09 de diciembre de 2016… Por los anteriores hechos igualmente fue capturado Guillermo Antonio Rocha, a quien se le adelantó la correspondiente investigación en proceso diferente. 2.

Procesales 2.1. En audiencia celebrada el 10 de diciembre de 2016, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Briceño (Boyacá), además de haberse impartido legalidad al procedimiento de captura de FAUSTINO RIVERA, Ronald Norbey Suárez Rodríguez, Fernando Antonio López Fajardo y Robinson Castillo Ramírez, un Delegado de la Fiscalía General de la Nación les formuló imputación como presuntos coautores del concurso de delitos de homicidio agravado –Arts. 103, 104 num. 2º C.P., víctima Luis Alejandro Cortés Alarcón, homicidio agravado tentado, - Arts. 27, 103 y 104 num. 2º C.P.-, víctima Aura Emilia Sánchez Romero, hurto calificado agravado, Arts. 239, 240 inciso 2º y 241 num. 9-10 C.P., y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego -Art. 365 C.P; cargos que no aceptaron[footnoteRef:2]. [2: Fs. 9-10 Carpeta No. 01.] En este mismo acto público, el despacho afectó a los imputados con medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento de reclusión. 2.2.

El 28 de marzo de 2017 la Fiscalía 24 Seccional de Chiquinquirá (Boyacá), presentó escrito de acusación contra los citados ciudadanos[footnoteRef:3] sin modificaciones en relación con la calificación jurídica de las conductas y el grado de participación, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma localidad. [3: Fs. 48-57 ib.] 2.3.

Teniendo en cuenta que los imputados Ronald Norbey Suárez Rodríguez, Fernando Antonio López Fajardo y Robinson Castillo Ramírez, suscribieron un preacuerdo con la Fiscalía[footnoteRef:4], se dispuso la ruptura de la unidad procesal, continuando el juicio única y exclusivamente contra FAUSTINO RIVERA, quien fue acusado formalmente en audiencia celebrada el 21 de julio de 2017, como autor material del concurso de delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado, porte ilegal de armas de fuego y hurto calificado agravado[footnoteRef:5]. [4: Cfr. Fl 103 Vto.

Ib.] [5: Fls. 102-104 ib.] 2.4. El 26 de octubre de 2017, FAUSTINO RIVERA suscribió un preacuerdo con la Fiscalía, en el que aclarado el grado de participación imputado, aceptó los cargos por los que fue acusado como determinador de los mismos, a cambio de la concesión de la rebaja de pena prevista en el artículo 56 del Código Penal, en consecuencia, se le impusiera una sanción de 92 meses de prisión[footnoteRef:6]; negociación aprobada por el Juez de Conocimiento en audiencia llevada a cabo el 4 de julio de 2018[footnoteRef:7]. [6: 203-213 ib] [7: Fls. 244-245] 2.5.

El 19 de julio de 2019, el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Chiquinquirá, emitió la correspondiente sentencia, en la que condenó a FAUSTINO RIVERA «como partícipe en calidad de determinador del delito de HOMICIDIO AGRAVADO en concurso homogéneo con HOMICIDIO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previstos en los artículos 103. 104.2 y 27 del Código Penal; en concurso heterogéneo con el delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES descrito en el artículo 365 del C.P., y con la conducta punible de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO, previsto en los artículos 239, 240 inciso 2º y 241. 9-10 de la misma codificación…», imponiéndole una pena de 92 meses de prisión, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:8]. [8: Fls,248-262 Carpeta 1.] 2.6.

Contra esa determinación interpuso recurso de apelación el apoderado de víctimas, razón por la que las diligencias fueron repartidas al Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, Edgar Kurmen Gómez. 2.5. El 23 de octubre de 2020, el referido funcionario judicial, se declaró impedido para conocer de la impugnación del fallo en mención, con fundamento en la causal 4 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:9]. [9: Fs. 277-282 ib.] En sustento refirió que, el 8 de septiembre de 2020, resolvió la apelación de la sentencia absolutoria proferida a favor de Guillermo Antonio Rocha, persona que fue acusada igualmente por los hechos acaecidos el 25 de noviembre de 2011, valorando en aquella oportunidad los mismos elementos que sirvieron de fundamento para la condena del hoy procesado, pues consideró incluso las declaraciones de los coprocesados que señalaban al aquí acusado como partícipe en los episodios.

Así, indicó haber hecho juicios de valor sobre la responsabilidad de los cooprocesados en los delitos indilgados, incluido el comportamiento de FAUSTINO RIVER A, quien fue el determinador de la conducta criminal. Concluyó en consecuencia señalando que, las apreciaciones hechas en la sentencia del 8 de septiembre de 2020 de la que fue ponente, lo vinculan en el asunto sometido a consideración, pues anticipó su opinión en la responsabilidad de FAUSTINO RIVERA, estando seriamente comprometida su imparcialidad, razones por las solicitó se le aparte del conocimiento de la presente actuación. 2.6.

El 27 de octubre de 2020, los demás integrantes de la Sala Penal del Tribunal de Tunja, Magistrados José Alberto Pabón Ordoñez y Blanca Helena Mateus Morales, declararon infundado el impedimento expuesto por su homologo, al considerar que en el proceso adelantado contra Guillermo Antonio Rocha ningún análisis o pronunciamiento específico se hizo, ni se podía hacer respecto de la responsabilidad de FAUSTINO RIVERA.

Agregaron que, los elementos de convicción que tuvo en cuenta la Sala de Decisión para dictar la sentencia absolutoria a favor de Guillermo Antonio Rocha no conforman unidad probatoria común a la que sustenta el preacuerdo con el acá procesado y, en todo caso, adujeron, la responsabilidad penal es individual y personalísima, luego no se puede predicar que el análisis que se efectué en un caso influirá determinantemente en el examen de responsabilidad que se haga sobre otros concurrentes en el delito, pues la estimación de los elementos de convicción debe hacerse de manera particular frente a la situación de cada uno de ellos.

CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con el inciso 2º del artículo 58A de la Ley 906 de 2004, adicionado por la Ley 1395 de 2010, compete a esta Corporación emitir pronunciamiento sobre el impedimento manifestado, luego de que el mismo fuese rechazado por los demás integrantes de la Sala de Decisión. 2. La Sala en distintos pronunciamientos ha resaltado la naturaleza constitucional del instituto de los impedimentos y las recusaciones, decantando que tienen por fin garantizar el derecho de las personas a ser juzgados por un tribunal imparcial, de conformidad por lo dispuesto en los artículos 209, 228 y 230 de la Constitución Política (CJS AP, 20 mar. 2019.

Rad. 54718. CSJ AP, 20 feb. 2019. Rad. 54632). Con ese propósito, el legislador estableció causales de impedimento de orden objetivo y subjetivo, las que, de configurarse, exigen al juez individual y plural apartarse del conocimiento del asunto sometido a su conocimiento, para garantizar a las partes, terceros y demás intervinientes en el proceso, la imparcialidad y transparencia en sus decisiones.

De cara a esa comprensión, las circunstancias que dan lugar a separar del conocimiento del caso a un funcionario judicial, tendrán vocación de prosperar solamente cuando quien las manifieste tenga el pleno convencimiento de que conforme a lo reglado por el legislador, subyace una situación fáctica que compromete anticipadamente su criterio, poniendo en peligro la autonomía de la administración de justicia y el derecho fundamental de las partes e interviniente en el proceso a que el caso se resuelva por un tribunal imparcial[footnoteRef:10]. [10: CSJ AP, 20 feb. 2019, rad. 54663.] 3.

En este caso la causal de impedimento invocada es la prevista en el numeral 4º del artículo 56 del estatuto en cita, la cual se presenta cuando « … el funcionario judicial haya… manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso ». Frente a esta causal, la Sala ha considerado en diversas ocasiones que no toda opinión ajena al proceso origina una circunstancia impeditiva, y ha establecido que aquellas manifestaciones expresadas por el juez en ejercicio de sus funciones, tampoco la configura, pues «ello entrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilita para intervenir en otros asuntos de su competencia» (CSJ AP4977 – 2014).

Es decir, si la ley «ha deferido a un funcionario la facultad para que en conocimiento a su cargo y en una misma instancia adopte decisiones en las que expone obviamente sus conceptos u opiniones, mal podría operar ello a la vez como circunstancia que le impidiera asumir en otro proceso su labor» (CSJ AP, 17 mar 1999, Rad. 15466). También ha sostenido que la opinión a la que se refiere la norma, no solo debe versar sobre un aspecto sustancial vinculante, sino que es necesario que esté relacionada con las premisas fácticas y jurídicas comprendidas en el juicio de reproche en contra de quien es procesado en el trámite donde se expresa el impedimento o la recusación, permitiendo anticipar el criterio del funcionario frente a la responsabilidad que pudiese asistirle (CSJ AP 6696-2017).

Adiciónese a lo expuesto, la concreta postura de la Corporación frente al motivo impediente por conocimiento previo en lo que atañe al sistema acusatorio del que se estructura la opinión antecedente del asunto, sobre el cual se ha referido: De esa manera, las consideraciones jurídicas o probatorias expuestas en un proceso difícilmente constituirán prejuzgamiento frente a otro, aun cuando los supuestos fácticos de uno y otro puedan guardar similitudes.

En efecto, como quiera que la responsabilidad penal es individual, las opiniones y conceptos que al respecto se emitan únicamente serán predicables respecto de la persona o personas vinculadas al proceso. Ahora, bien pueden hallarse menciones a terceros o a conductas realizadas por éstos porque hagan parte de un específico contexto fáctico, pero éstas, salvo un exceso de la decisión, jamás son calificadas desde el punto de vista jurídico, por lo que ninguna valoración legal al respecto se efectúa. En el mismo sentido, la similitud de los argumentos de controversia que postulen los defensores en procesos diferentes, aun cuando se juzgue un mismo delito, no conllevan inexorablemente a la configuración de una circunstancia impediente.

Ello por cuanto la apreciación y decisión de aquéllos dependerá de las particularidades probatorias y jurídicas de cada actuación, a más que se referirán exclusivamente a la situación procesal de quien aparezca como imputado o acusado. Tan es así que, en un sistema de enjuiciamiento como el regulado por la Ley 906 de 2004, la proscripción de la prueba trasladada dota a la practicada en cada juicio de una autonomía e identidad tal que bien puede desembocar en distintos sentidos de apreciación, según el proceso que se trate.

(CSJ AP1256-2016, rad. 47684) Así, es preciso colegir que no toda actuación previa da lugar a que el funcionario se separe del proceso, puesto que la causal invocada se materializa, tan sólo cuando la opinión anterior configura en sí misma un juicio adelantado sobre la nueva decisión que debe ser adoptada. 4. En el presente caso, el Magistrado Edgar Kurmen Gómez indicó estar impedido para conocer en sede de segunda instancia de la apelación propuesta por el apoderado de víctimas contra la sentencia que en virtud de un preacuerdo se emitió contra FAUSTINO RIVERA, porque profirió fallo absolutorio en contra de Guillermo Antonio Rocha, dentro de una actuación fundada en el mismo acontecer fáctico, para lo cual examinó el mismo caudal probatorio, circunstancia por la que comprometió su criterio.

En ese contexto, lo primero que debe señalarse es que la opinión que aduce el mencionado funcionario, para sustentar su separación del conocimiento del caso, fue expresada en cumplimiento de deberes judiciales, dentro de un proceso diferente, esto es, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia absolutoria proferida favor de Guillermo Antonio Rocha, quien fuera acusado por los mismos hechos investigados en la presente causa.

Dilucidado el primer examen de procedencia, corresponde verificar si la opinión expuesta en la sentencia referida es lo suficientemente relevante como para afectar la imparcialidad del funcionario y si versa sobre alguno de los temas que debe abordar en este nuevo proceso, los cuales, valga señalar, se relacionan con la violación de garantías fundamentales al momento de aprobar el preacuerdo al no existir elemento material probatorio que permitiera fundamentar la circunstancia de marginalidad y extrema pobreza reconocida al procesado como contraprestación a su aceptación de cargos.

Recordemos que, solo la opinión sustancial y vinculante sobre el objeto del debate, referida de forma concreta a circunstancias fácticas que hacen parte de la imputación, habilitan al funcionario a apartarse del conocimiento del asunto. (CSJ AP, 8 May 2013, Rad. 41224, reiterado en CSJ AP, 2 Abr 2014, Rad. 43472). Asevera el Magistrado, con tal finalidad, que el sustento de la absolución que otrora fuera confirmada por esa Sala tiene como fuente principal la valoración de la prueba aportada, misma que se presentara como elementos materiales probatorios para sustentación del acuerdo a estudiar en esta oportunidad, del cual derivó que FAUSTINO RIVERA, actuó en calidad de determinador.

Aspecto que en manera alguna lo aparta automáticamente del conocimiento de la actuación, pues como esta Corporación ha referido (CSJ AP, 16 Oct 2019, Rad. 56328): […] el análisis probatorio que un funcionario judicial despliegue en el marco de otro proceso, sobre ciertos medios de prueba comunes a otra actuación judicial, no genera de manera automática la prosperidad jurídica de la aludida circunstancia impediente, por cuanto las consideraciones o apreciaciones probatorias expresadas por el órgano judicial obedecerá a las particularidades fácticas propias de cada asunto, siendo exclusivamente predicables frente a quien se emite el pronunciamiento, salvo, que se viertan opiniones sustanciales de tal naturaleza que vincule su criterio frente al objeto de la litis de los procesos que se tramiten contra terceros, lo cual no se ha vivificado en el presente caso.

Además, una vez contrastada la afirmación efectuada por el Magistrado, frente al contenido de la sentencia referida por aquel, se advierte que esta nada dice, en concreto, en torno a la conducta atribuida a quien hoy figura como procesado, pues la valoración fáctica y probatoria allí inscrita se circunscribió a los hechos atribuidos a Guillermo Antonio Rocha, es decir, no se analizó, de manera concreta y detallada, la situación fáctica en la que se describe la conducta realizada por FAUSTINO RIVERA.

Y aunque ciertamente, en la mencionada sentencia se hizo referencia a las declaraciones de los cooprocesados Ronald Norbey Suárez Rodríguez, Robinson Edilson López Fajardo y Fernando Antonio Fajardo Castillo, inclusive a la de William Albeiro Rocha, quienes en efecto, dieron cuenta de la forma en que fueron materializadas las conductas punibles el 25 de noviembre de 2011, lo cierto es que en manera alguna se hizo análisis sobre la participación del aquí procesado RIVERA, pues éstas se valoraron simplemente para confirmar la duda que existía respecto que Guillermo Antonio Rocha efectivamente estuvo presente en el momento en que perdió la vida Luis Alejandro Cortés y resultó gravemente herida Aura Emilia Sánchez Romero.

Textualmente, frente al particular se consideró en la sentencia del 8 de septiembre de 2020. […] Entonces tenemos no solamente dos testigos presenciales, sino cuatro personas más (Ronald Norbey Suárez Rodríguez, Robinson Edilson López Fajardo, Fernando Antonio Fajardo Castillo y William Albeiro Rocha) que se han judicializado, que se han acogido a la justicia y cuya versión resulta confiable no solo para admitir que cometieron el hecho sino para descartar la intervención del acusado.

No encuentra la Sala, razón verdadera para que, como dice la señora Fiscal, lo saquen del teatro de los acontecimientos y no creerles. No es válido el criterio de valoración que propone la apelante, fincando en que están siendo judicializados por otro fiscal al que le atribuye vínculos con la ex defensora del acusado o el que ésta haya acudido a las audiencias “públicas” habiendo concluido su gestión. […].

Es más, la única mención que se hace del aquí acusado, es cuando se enumeran las pruebas de descargo que fueron allegadas al juicio por la defensa, esto es, la declaración de William Albeiro Rocha Torres, quien lo mencionó como la persona que le indicó que había una plata para recoger; y aquella que rindió el mismo FAUSTINO RIVERA, quien se mostró ajeno a los hechos investigados, sin que en manera alguna, se insiste, se haya hecho alusión a la posible participación que éste tuvo en los acontecimientos acaecidos el 25 de noviembre de 2011, tan es así, que ni siquiera fue mencionado en las consideraciones realizadas para confirmar la absolución de Guillermo Antonio Rocha.

Bajo este panorama, es manifiesto que la providencia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja el 8 de septiembre de 2020, no contiene apreciaciones probatorias ni jurídicas frente a la responsabilidad del acusado. No existió, desde luego, ninguna actuación que comprometa el criterio del juez. Aunado a lo anterior, se tiene que en el proceso del cual decidió apartarse el funcionario, FAUSTINO RIVERA aceptó los cargos a través de la vía del preacuerdo, circunstancia que restringe su labor en tanto deberán limitarse a verificar aspectos puntuales relacionados con este, es decir: si el reconocimiento de la circunstancia punitiva prevista en el artículo 56 del Código Penal, como contraprestación a su aceptación de cargos como determinador de las conductas punibles, transgredió garantías fundamentales, circunstancia sobre las que, procedente es anotar, el operador judicial no ha emitido juicio alguno hasta el momento.

En consecuencia, como no se presenta una actuación trascendente capaz de vincular la imparcialidad del aludido funcionario, con respecto a la actuación penal que se adelanta en contra de FAUSTINO RIVERA, se declarará infundado el impedimento en cuestión, al no observarse o por lo no menos no haberse probado la afectación a la imparcialidad e independencia del Magistrado peticionario.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE DECLARAR INFUNDADO el impedimento que en razón del presente asunto ha manifestado el Magistrado del Tribunal Superior de Tunja, doctor Edgar Kurmen Gómez, conforme con las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cúmplase y devuélvase inmediatamente al Tribunal de origen.

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EXCUSA JUSTIFICADA EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17