CASACIÓN 50145 CÉSAR ANTONIO GARCÍA LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente AP3400 – 2017 Radicación 50145 (Aprobado Acta No.176) Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de CÉSAR ANTONIO GARCÍA.
HECHOS: El 7 de junio de 2012 la señora María Oralia Velasco Tapasco llevó a su hija de 9 años de edad, A.C.CH.V., a una cita médica de control de crecimiento y desarrollo en el hospital del municipio de Dosquebradas —Risaralda—. En la revisión, el personal médico que la atendió le explicó a la niña que no debía dejar que nadie tocara su cuerpo y si ello sucedía, debía reportarlo.
En ese momento la menor empezó a llorar y relató que en la semana santa del año anterior, cuando estuvo pasando una temporada en la finca de su abuela Olga Nubia Manzo, ubicada en la vereda El Chuzo de Santa Rosa de Cabal, fue víctima de abusos sexuales por parte de CÉSAR ANTONIO GARCÍA, de 57 años de edad, compañero sentimental de aquélla.
Precisó que cuando la abuela se levantaba de la cama para realizar labores domésticas, CÉSAR ANTONIO GARCÍA se pasaba a su cama, la desnudaba, la besaba, le tocaba sus partes íntimas y le introducía el pene en su cuerpo. Afirmó igualmente, que en una ocasión el procesado la llevó a realizar una vista a una finca cercana, momento que aprovechó para besarla y tocarle sus partes íntimas en un cafetal.
ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Efectuada la captura de CÉSAR ANTONIO GARCÍA, su legalización se produjo en audiencia preliminar realizada el 7 de marzo de 2013 ante el Juzgado Penal Municipal de Santa Rosa de Cabal. En esa misma diligencia se le formuló imputación por los delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de catorce años en la modalidad agravada —arts. 208, 209 y 211-5 del C.P.—, cargos que no aceptó, pero que fundaron la medida de aseguramiento de detención preventiva intramural. 2.
Presentado el escrito de cargos, la audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo el 14 de mayo de 2013 en el Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal, autoridad que también adelantó la etapa preparatoria y el juicio oral. Cumplida dicha fase procesal, la juez anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio. 3. La sentencia, proferida en primera instancia el 7 de julio de 2014, condenó a CÉSAR ANTONIO GARCÍA a 12 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, al hallarlo responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años, en la modalidad agravada.
De igual forma, lo absolvió del punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años. 4. Ante apelación de la defensa, la Sala mayoritaria del Tribunal Superior de Pereira, a través de la decisión recurrida en casación, expedida el 25 de enero de 2017, confirmó el fallo emitido en primera instancia. LA DEMANDA: Cargo principal. Falso juicio de identidad.
Según el demandante, el Tribunal «adicionó y cercenó la prueba distorsionando la expresión fáctica del elemento probatorio» al aceptar que la descripción de los hechos contenida en la formulación de imputación correspondía a la versión de la madre de la menor ofendida, lo cual no es cierto porque no estuvo presente en el momento en que la niña relató los sucesos, pues «ella dejó claro en plena audiencia de juicio oral que la enfermera de control y desarrollo cuando la niña se puso a llorar se la llevó para donde un doctor y la dejó a ella esperando…al mucho tiempo dos investigadores le dijeron que tenía que denunciar al señor CÉSAR ANTONIO GARCÍA porque si no ellos la tenían que denunciar y quitarle la niña para dejarla en Bienestar Familiar».
La denunciante, entonces, «nunca presenció ni escuchó lo que la menor dijo verdaderamente y la fiscalía en su escrito de imputación así lo plasmó e hizo creer a la juez que presidió dicha audiencia», con lo cual incurrió en el delito de falsedad ideológica al afirmar que la madre estuvo presente en las entrevistas de su hija. Por su parte, agregó el defensor, los funcionarios de policía judicial que amenazaron con quitarle a la niña cometieron los delitos de constreñimiento y abuso de autoridad, pues la denuncia no fue voluntaria y, por tanto, no nació a la vida jurídica.
Señaló también el censor que el Tribunal incurrió en falso raciocinio al confirmar el fallo de primera instancia porque «basta con observar las supuestas afirmaciones de la menor (que nadie conoció ni en video, ni en audio, para poderlas controvertir legalmente), sólo conocemos unos ecos imprecisos y muy contradictorios entre sí de lo que supuestamente dijo la menor».
Según el demandante, si los exámenes sexológico y sicológico concluyeron que el himen de la niña estaba intacto y no hubo daño en su psiquis y si, además, la denunciante declaró que su hija siempre ha sido mentirosa, la condena no tiene respaldo probatorio y debe revocarse. Por último, censuró que no se hubiese permitido a la defensa interrogar a la menor en el juicio, pues la Fiscalía sólo presentó el testimonio de los funcionarios que la atendieron, quienes no estuvieron en el lugar de los hechos y no constituyen prueba directa.
Primer cargo subsidiario. Falso juicio de existencia. Acusó el censor al Tribunal de declarar probado un hecho con base en una prueba inexistente que denominó «corroboración periférica», con lo cual omitió considerar que la prueba sicológica determinó que «no hubo ningún hallazgo traumático» en la niña, la mamá no la observó deprimida y no hubo daño en el himen.
Segundo cargo subsidiario. Falso raciocinio. Para el defensor, el Tribunal erró al afirmar que el testimonio de la señora María Oralia Velasco Tapasco perjudicó al procesado. Todo lo contrario, la testigo informó en el juicio oral que su hija «había mentido porque no le gustaba ver a la abuelita llorando cuando peleaba con César», de manera que la segunda instancia «hilvanó un falso raciocinio contrariando toda prueba en conjunto y sin ninguna prueba directa soslayar el principio de in dubio pro reo, tendrán que explicar y demostrar a este máximo tribunal que no prevaricaron».
Con mayor razón cuando la Sala mayoritaria desestimó «los argumentos del salvamento de voto, los cuales de manera humilde, clara y expresa les advertía la ausencia de prueba directa que demostrara los supuestos tocamientos abusivos a la menor». Por los errores de apreciación de la prueba descritos, el demandante solicitó casar la sentencia para absolver a CÉSAR ANTONIO GARCÍA del cargo por el que fue condenado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El estatuto procesal penal expedido mediante la Ley 906 de 2004 señala como condición para admitir la demanda de casación, la satisfacción de exigencias de claridad y coherencia argumentativa, cuyo fin es permitirle a la Corte establecer sin dificultad cuál es el error atribuido al sentenciador que ocasiona la violación de la ley o la afectación de las garantías fundamentales de las partes.
Esos presupuestos de sustentación, acorde con lo establecido en los artículos 183 y 184, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004, giran en torno a la correcta selección de la causal invocada y al adecuado desarrollo de los cargos formulados al fallo atacado, para lo cual se requiere argumentar cada reproche de manera separada y que las razones aducidas correspondan al yerro denunciado, sin que sea dable al interior del mismo presentar censuras contradictorias. 2.
En el cargo principal el censor propuso un falso juicio de identidad consistente en que el Tribunal «adicionó y cercenó la prueba» al dar por sentado que la descripción de los hechos contenida en la formulación de imputación correspondía a la versión de la madre de la ofendida, cuando en realidad no presenció el momento en que la niña develó la supuesta agresión sexual de que fue víctima.
El falso juicio de identidad se concreta cuando el juzgador distorsiona el contenido objetivo de la prueba para hacerla decir aquello que no expresa materialmente, lo cual implica aceptar que el medio de convicción sí fue valorado, sólo que se tergiversó, se adicionó o se cercenó su contenido, poniéndolo a decir lo que no dice, muestra o enuncia y que esa situación lleva a la declaratoria de una verdad diversa a la que realmente emana de los elementos de convicción analizados.
El casacionista identificó como prueba distorsionada el testimonio de María Oralia Velasco Tapasco, pero no demostró, como era su deber, que sus manifestaciones fueron recortadas en su objetividad. El cuestionamiento no se dirige, por tanto, a señalar la alteración del contenido de dicho testimonio sino a censurar que el Tribunal aceptase la reseña de los hechos contenida en la imputación y en la acusación, con lo cual obvia el defensor que esos momentos procesales son previos a la declaración rendida por la testigo en el juicio y que la descripción fáctica fue elaborada por la Fiscalía con apoyo en los elementos materiales probatorios acopiados en la fase investigativa, principalmente en la narración de la víctima.
En el escrito de acusación se consignó que «este relato se lo hizo “la víctima” a su madre, al médico forense y en la entrevista con la defensora de familia», circunstancia que no es falsa, como aduce el censor, puesto que en el informe médico legal se consignó que el examen se realizó en presencia de la madre de la menor, quien, además, suscribió el acta de consentimiento informado.
De igual forma, la progenitora y la Defensora de Familia firmaron el acta de la entrevista realizada a la ofendida el 24 de agosto de 2012 por la policía judicial. Pero además, contrario a lo manifestado por el demandante, la señora Velasco Tapasco sí declaró en el juicio oral que su hija le contó los pormenores del abuso sexual, pues «estaba presente cuando la niña se puso a llorar porque a ella le dijeron que estaba en una edad que tenía que decir lo que le hicieran, lo que le pasara, entonces, en ese momento se puso a llorar y yo le pregunté que qué tenía y no me decía nada y entonces fue cuando se la llevaron a ella por allá»[footnoteRef:1].
Y luego afirmó que después de hablar con las personas del hospital, «la niña sí me dijo que la manoseaba, se bajaba los pantalones y que eso ocurrió cuando mi mamá la mandaba a las cafeteras o cuando ella se levantaba para la cocina, él se le pasaba a la cama»[footnoteRef:2]. [1: Audiencia de juicio oral, sesión del 15 de mayo de 2014, audio No. 2, minuto 34.] [2: Cfr. Audiencia de juicio oral, sesión del 15 de mayo de 2014, audio No. 2, minuto 40.] El cargo riñe, por tanto, con el principio de corrección material propio del recurso extraordinario de casación, en virtud del cual, las razones, los fundamentos y el contenido del ataque deben corresponder en un todo con la realidad procesal.
Ello porque el Tribunal no alteró el contenido del testimonio de la declarante, pues ésta reconoció que su hija le comentó los pormenores del abuso sexual cometido por CÉSAR ANTONIO GARCÍA. Y aunque los funcionarios de policía judicial le indicaron a la madre de la víctima que debía denunciar la agresión sexual relatada por su hija, ello no constituye actuación indebida ni le resta validez jurídica a la noticia criminal porque estaba obligada a velar por el interés de la niña. Y si se hubiese negado a reportar el hecho, la investigación de todas maneras se habría iniciado porque los delitos sexuales son perseguibles de oficio, con independencia del proceso de restablecimiento de derechos que se hubiese tenido que iniciar ante la renuencia de la progenitora a reaccionar frente a las denuncias de su descendiente.
El cargo se inadmite. 3. En el mismo capítulo el defensor señaló que el Tribunal incurrió en un falso raciocinio al confirmar el fallo de primera instancia porque no se aportó video o audio en el que se consignaran las acusaciones de la niña, ni existe prueba directa de la materialidad del delito en tanto los dictámenes determinaron que el himen de la menor estaba intacto, no hubo daño en su psiquis y la madre señaló que su hija mintió al incriminar a CÉSAR ANTONIO GARCÍA. La proposición de dos censuras en el mismo cargo contraviene el principio de autonomía, acorde con el cual cada reproche debe formularse de forma independiente a efectos de preservar la claridad y coherencia del ataque, evitar que sea confuso, impreciso y carente de efectividad.
No obstante, como en el segundo cargo subsidiario propuso el defensor el mismo reproche con base en similares argumentos, la Sala los examinará conjuntamente. El falso raciocinio se materializa cuando el fallador en el proceso de valoración probatoria quebranta los principios de la sana crítica integrados por las reglas de la experiencia, los principios de la lógica y las leyes de la ciencia. Siendo ello así, el defensor no evidenció, como debía hacerlo, el quebrantamiento de esas reglas de ponderación porque se limitó a mostrar su inconformidad con la decisión de las instancias, tras considerar que la versión de la víctima no merece crédito.
Con todo, no concretó ni demostró el yerro, limitándose a plantear, como si se tratara de un alegato de instancia, su opinión sobre las pruebas recaudadas en el juicio y el mérito que debió otorgárseles. Es cierto que el dictamen sexológico determinó que la niña tenía «himen anular íntegro no elástico lo cual indica que no ha sido desflorado», pero por ello el procesado fue absuelto del cargo de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.
Sin embargo, contrario a lo sostenido por el demandante, esa conclusión no elimina la posibilidad de que se cometieran los actos sexuales abusivos por cuanto el mismo peritaje señaló que «lo anterior no descarta maniobras o caricias diferentes a la penetración vaginal o maniobras no traumáticas». Aún más, el médico Jorge Federico Gartner Vargas, quien practicó ese examen, explicó que por tratarse de una niña de 9 años, no tenía claro en qué consistía la penetración y pudo confundir las maniobras efectuadas con el pene entre sus piernas con dicho acto.
De otra parte, como señaló el Tribunal, aunque «la defensa llevó al estrado al sicólogo general Nelson Espinosa Orozco, quien informa que entrevistó a la menor…y le practicó un test proyectivo del inconsciente, no para establecer la verdad o mentira de su relato, ni tampoco respecto al estimativo de un potencial problema de origen sexual precedente, sino simple y llanamente para establecer su «equilibrio emocional», y a ese respecto encontró que se trata de una niña normal, sin trauma alguno…» dicho examen, de acuerdo al contrainterrogatorio de la Fiscalía, desconoció los protocolos forenses diseñados para niños abusados sexualmente, de forma que no es concluyente ni determinante.
Y si bien María Oralia Velasco Tapasco declaró en el juicio que su hija mintió al acusar a CÉSAR ANTONIO GARCÍA, esa afirmación obedece a su errada concepción del abuso sexual, pues para ella sólo la penetración vaginal configura ese hecho y como ésta no sucedió, desestimó la veracidad del ultraje narrado por la niña, postura absurda que devela la permisión que algunos sectores sociales muestran frente a esa clase de delitos.
Entonces, el censor no sustentó adecuadamente el reproche, no sólo porque mezcló diversos cargos sin explicarlos adecuadamente sino porque dedicó su esfuerzo a disentir de la decisión y del mérito probatorio asignado en la sentencia a la prueba acopiada en el juicio, con lo cual desnaturalizó el recurso casación que, como se sabe, no es una tercera instancia ni el escenario para presentar argumentos deshilvanados de libre confección. Al margen de la defectuosa sustentación del cargo, es lo cierto que la versión de A.C.CH.V es una prueba de referencia admisible que incrimina en forma directa a CÉSAR ANTONIO GARCÍA como autor de los actos sexuales abusivos con menor de catorce años.
Su existencia y contenido se demostraron con el acta de la entrevista y con los testimonios de quienes la suscriben: el policía judicial, la Defensora de Familia y la progenitora de la ofendida. Pero la condena no se basó exclusivamente en prueba de referencia porque también se acopió prueba testimonial de naturaleza indirecta que corroboró la versión de la víctima, esto es, las declaraciones de María Oralia Velasco Tapasco, madre de la menor, Olga Inés Martínez Quintero, trabajadora social del Hospital de Dosquebradas, Juan Carlos Rodríguez Gámez, médico de urgencias, José Federico Gartner Vargas, perito legista, y Alexa Milena Castrillón Londoño, Defensora de Familia, quienes fueron testigos de las manifestaciones incriminadoras de la niña. En particular, la señora Velasco Tapasco reconoció que su hija vivió en la casa de la abuela y de CÉSAR ANTONIO GARCÍA en el periodo que la niña refirió como el momento del abuso—semana santa—.
También aceptó que en la cita de control de desarrollo y crecimiento efectuada el 7 de junio de 2012 en el Hospital de Dosquebradas, la menor narró, luego de ser informada que no debía dejarse tocar de nadie, que su abuelastro la había manipulado sexualmente. Tuvo el procesado, entonces, la oportunidad de estar a solas con la niña y agredirla sexualmente, dada la convivencia conjunta, pues, incluso, compartían la misma habitación. Esa situación, unida a la espontaneidad e inocencia con que la niña develó ante el personal hospitalario que había sido tocada en sus partes íntimas, le otorga plena confiabilidad a su relato. 4.
El demandante confundió el concepto de prueba de referencia admisible con el vínculo existente entre el medio de convicción y los hechos al afirmar que no se acopió prueba directa de la responsabilidad de CÉSAR ANTONIO GARCÍA y que por ello no se le podía condenar La Sala ha precisado que «la declaración anterior al juicio oral, que pretende aducirse como prueba de referencia, puede tener el carácter de prueba directa o indirecta, según…su conexión con el hecho que integra el tema de prueba» y que « no existe duda de que la prueba que acompañe la de referencia, en orden a superar la prohibición consagrada en el artículo 381, puede ser indirecta, porque si la condena puede estar basada exclusivamente en este tipo de pruebas,… pueden ser suficientes para superar la restricción objeto de análisis» (CSJ SP3332-2016).
Siendo ello así, la declaración de A.C.CH.V., a pesar de ser de referencia, es admisible y está corroborada con las pruebas indirectas recaudadas en el juicio, las cuales son idóneas para sustentar el fallo de condena, según lo ha precisado la Corte en anteriores oportunidades (CSJ SP, 30/03/06, Rad. 24468, CSJ SP, 24/01/07. Rad. 26618, entre otras).
En efecto, para no revictimizar a la niña, la Fiscalía no insistió en el recaudo de su testimonio ante la renuencia de su representante legal de llevarla a la audiencia a la que estaba citada, situación que motivó al Juzgado a admitir como prueba de referencia la entrevista escrita recaudada por la policía judicial, la cual conoció la defensa desde el traslado del escrito de acusación y tuvo la oportunidad de controvertir.
La situación descrita, por demás, no comporta irregularidad sustancial porque el literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, adicionado por la Ley 1562 de 2013, permite admitir como prueba de referencia la declaración anterior vertida por la víctima menor de edad de delitos sexuales. Sobre el tema, la Sala ha precisado que «la Ley 1652 de 2013…consolidó lo que jurisprudencialmente se había planteado en torno a la necesidad de evitar que los niños sean doblemente victimizados, lo que puede suceder con su comparecencia al juicio oral.
Así, es posible que en muchos casos la Fiscalía deba apelar a la presentación de estas declaraciones a título de prueba de referencia, como expresamente lo permite el artículo 3º de la ley en mención, y, en consecuencia, se vea avocada a asumir las cargas derivadas de lo estatuido en el varias veces citado artículo 381, lo que necesariamente obliga a realizar una investigación mucho más exhaustiva» (SP-332-2016).
De esta manera, aunque la declaración anterior de la víctima menor de edad de un delito sexual es admisible como prueba de referencia, debe estar acompañada de otras pruebas, directas o indirectas, que corroboren la versión incriminadora, pues por sí sola, por expresa prohibición del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, no puede fundar el fallo de condena, con lo cual se armonizan los derechos en conflicto —del menor de edad y del procesado—.
En este caso, como determinaron las instancias, la Fiscalía cumplió con dicha carga probatoria. En suma, a pesar de aducir un falso raciocinio, el demandante no concretó ni demostró el yerro, limitándose a plantear, como si se tratara de un alegato de instancia, su criterio en torno a las manifestaciones incriminadoras de la víctima. Opuso, por tanto, su análisis al del juzgador, con lo cual omitió considerar que ese tipo de discrepancias no son atendibles en sede de casación, dada la doble presunción de acierto y legalidad que reviste la sentencia impugnada, en tanto el criterio valorativo del juzgador prevalece sobre el de los sujetos procesales.
Por tanto, el cargo se inadmite. 5. En el segundo cargo el defensor denunció la configuración de un falso juicio de existencia consistente en que el Tribunal declaró probado el delito con base en una prueba inexistente denominada «corroboración periférica». Pues bien, el falso juicio de existencia se estructura cuando el juzgador deja de ponderar uno o varios medios de prueba o supone alguno o algunos no obrantes en la actuación. Como lo tiene dicho la jurisprudencia de esta Corporación, para su demostración al casacionista le corresponde señalar si el error se presentó por haberse omitido la apreciación de una prueba o porque el sentenciador inventó una que no obra en el proceso, precisando cuál es el contenido de aquella omitida o cuál el mérito asignado por el juzgador a la supuesta, con indicación, en ambos casos, de la trascendencia de la equivocación. Ninguna de las anteriores exigencias fue satisfecha por el defensor quien se limitó a formular un enunciado sin soporte ni explicación, pues ni siquiera señaló si la infracción se cometió porque se dejó de valorar una prueba legal y oportunamente practicada en el juicio o si ocurrió porque se supuso una inexistente y de ser así, cuál fue el medio de convicción omitido o adicionado.
Y aunque mencionó la «corroboración periférica» como prueba inexistente, ese concepto no constituye un medio de prueba sino una herramienta doctrinal y jurisprudencial usada para referirse a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima. Si el defensor pretendía cuestionar los hechos con los que el Tribunal corroboró la credibilidad y coherencia de la declaración de la ofendida, tenía que identificar el medio probatorio utilizado para dicha verificación —testimonio, peritación, documento, etc.— y demostrar cómo fue omitido o inventado por el fallador.
Como ninguna de esos presupuestos argumentativos se cumplió, el cargo se inadmite por falta de fundamentación. 6. No hay lugar, en fin, a la admisión de la demanda. Tampoco procede superar los defectos para hacer uso de la facultad oficiosa contemplada en el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 porque no se advierte afectación del derecho material, de las garantías de los intervinientes o la necesidad de unificar la jurisprudencia. Cabe advertir que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en la norma acabada de mencionar y con las reglas definidas por la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de CÉSAR ANTONIO GARCÍA. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 20