República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 42569 Fernando Delgado Orrego CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente AP3398-2015 Radicación Nº 42569 (Aprobado acta N° 212) Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil quince (2015). I. V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el Fiscal 150 Seccional de Palmira (Valle) contra el fallo del 28 de agosto de 2013, por medio del cual el Tribunal Superior de Buga confirmó la absolución impartida en primera instancia a favor de Fernando Delgado Urrego, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

II. H E C H O S En horas de la mañana del 26 de abril de 2012, el Teniente de la Policía Nacional Óscar Daniel Buitrago y el comandante de control antinarcóticos del Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón de Palmira, Mayor Efraín García Hernández, se dirigieron e ingresaron al dormitorio que compartían los patrulleros de la Unidad Canina de la Policía Aeroportuaria, Geovanny Valencia Álvarez y Fernando Delgado Orrego, encontrando allí al primero de los mencionados.

Una vez en el lugar, procedieron al registro de una maleta de colores negro y rojo de propiedad de Delgado Orrego, quien en ese momento se hallaba de servicio en conexiones internacionales del aeropuerto. Enseguida, se solicitó la presencia del intendente Mario Rico Marín y el patrullero Robinson Ramírez López, quienes tenían experiencia en procedimientos antinarcóticos.

Al lugar compareció momentos después el patrullero Delgado Orrego, quien manifestó que la maleta era de su propiedad y que contenía muestras para el entrenamiento de los perros. Los citados intendente y patrullero verificación el contenido de la maleta y hallaron en su interior dos paquetes rectangulares con una sustancia que posteriormente se identificó como cocaína, en cantidad de 1235 gramos.

Por tal motivo se procedió a la captura del patrullero Fernando Delgado Orrego. III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. En audiencia preliminar celebrada el 27 de abril de 2012, la Juez 7ª Penal Municipal de descongestión con función de control de garantías de Palmira le impartió legalidad a la captura de Fernando Delgado Orrego, a quien la fiscalía les imputó el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefaciente, en la modalidad de llevar consigo la sustancia (artículo 376, inciso 3º del Código Penal, modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011).

El imputado no aceptó el cargo y enseguida fue afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva intramural. 2. El escrito de acusación fue radicado por el Fiscal 150 Seccional de Palmira el 19 de julio de 2012. La audiencia de su formulación, por el delito antes mencionado, acaeció el 22 de agosto siguiente ante el Juez 3º Penal del Circuito con función de conocimiento de Palmira.

La audiencia preparatoria tuvo lugar el 4 de octubre y la del juicio oral el 17 de enero de 2013. Esta última terminó con el anuncio del sentido absolutorio del fallo, el cual fue dictado de conformidad el 23 de abril de 2013. 3. Apelada la anterior decisión por la fiscalía, fue confirmada por el Tribunal Superior de Buga, en sentencia del 28 de agosto de 2013.

Contra lo resuelto por el Tribunal, el ente acusador formuló y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación. IV. LA DEMANDA Al amparo de la causal tercera de casación de que trata el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el censor postula dos cargos de violación indirecta de la ley sustancial, “ por las reglas de producción y apreciación de las pruebas ”.

A través del primer cargo, el impugnante alega la violación indirecta, por falta de aplicación, de los artículos 544, 373, 380 y 381 de la Ley 906 de 2004, yerro que condujo a proferir la decisión absolutoria. Bajo el rótulo “ falso juicio de existencia (mensaje de texto) ”, el fiscal impugnante reprocha que el fallador concluyera que probatoriamente no existió el mensaje de texto recibido en el teléfono celular del agente Óscar Daniel Buitrago Lozano, pues no se allegó prueba del mismo.

Como consecuencia de lo anterior, asegura, no aplicó la figura de la fuente independiente, como una de las excepciones de la regla de exclusión probatoria. Por no aplicar dicha regla, agrega, desconoció la existencia del estupefaciente y, por el contrario, apreció equivocadamente que su hallazgo no se dio por razón del aludido mensaje telefónico, sino que fue el producto de un registro ilegal, arbitrario y carente de autorización judicial, circunstancia que ameritaba aplicar la regla de exclusión. Asegura que del citado mensaje de texto dieron fe los testigos Óscar Daniel Buitrago Lozano y Efraín García Hernández, quienes a través de sus sentidos advirtieron que el mismo llamaba a que se verificara que uno de los guías caninos, uno calvo, tenía en su poder una maleta color negro con rojo que contenía droga.

De dichos testimonios, cuyos apartes trascribe, se infiere la conexidad del hallazgo de la sustancia con el mensaje de texto. Dicho mensaje, asegura, constituyó la fuente independiente que permitió el descubrimiento de la sustancia, “ además de tener como configurado el hallazgo inevitable ”, en los términos en que lo desarrollan la sentencia SU-159 de 2002, la jurisprudencia de la Corte Suprema y la doctrina que extensamente trae a colación. Concluye que de no haber desconocido el sentenciador la existencia del mensaje de texto habría llegado a inferir que el encuentro de la sustancia ilícita no tuvo como origen solamente el procedimiento catalogado como violatorio del derecho a la intimidad.

El yerro se produjo, dice el censor, al no tener el fallo por demostrada la existencia del mensaje de texto, “ que para el desarrollo del hallazgo de la sustancia prohibida se erigía como una fuente independiente y un vínculo tenue frente a las posibles irregularidades del procedimiento ”, sin considerar la libertad probatoria consagrada en “ el artículo 373 ”.

Así, el libelista insiste en apreciar que del testimonio de los citados cabe apreciar que el hallazgo de la droga y el sorprendimiento del responsable se obtuvo gracias a los “ importantes datos probables ” que poseían, esto es, la posible configuración de un delito permanente, su ubicación y la individualización del responsable, por razón de su calvicie.

Aduce que el acopio probatorio demuestra la responsabilidad del procesado; así se desprende de las declaraciones del policía Robinson Ramírez López y de los testigos Mario Antonio Rico y Óscar Daniel Buitrago Lozano. Además, Delgado Orrego nunca negó la propiedad de la sustancia y sus explicaciones sobre el empleo de la droga en el adiestramiento de los perros configuraba un indicio de mala justificación que no abordó el sentenciador.

El demandante le pide a la Sala que profiera decisión de reemplazo y condene al procesado. Por medio del segundo cargo, el censor alega la violación indirecta, por falta de aplicación, “ del artículo 230, 229 y 301- artículo 57 Ley 1453 de 2011 ”, lo que condujo a la indebida aplicación del artículo 232 de la Ley 906 de 2004 y a la absolución del procesado.

Asegura que, al contrario de lo que apreció la sentencia, se trató de una diligencia legítima de registro y allanamiento practicada por los policiales Óscar Daniel Buitrago y Efraín García Hernández, pues contó con la solicitud del permiso por los superiores y la autorización del patrullero Giovanni Valencia Álvarez. Para realizar esta diligencia, agrega, a los policiales les asistían facultades, motivo por el cual no se requería de una autorización judicial, según el artículo 239-1 del Código de Procedimiento Penal.

Dice el censor, respecto de la autorización para practicar el registro, que el juzgador desconoció la subordinación y respeto que existe en la fuerza pública, de modo que no podía mediar el protocolo y las formalidades a que hay lugar en el tráfico social civil. Además, el dicho de los mencionados policías desestima la declaración del patrullero Valencia, para quien no existió una autorización previa.

Por tanto, como existía el permiso del patrullero Valencia y el propio Delgado Orrego concedió su consentimiento, entonces se trataba de un registro voluntario, realizado en presencia del hoy procesado, como así lo demuestra el acta correspondiente. En consecuencia, insiste, no era del caso la orden judicial para realizarlo ni aplicar la regla de exclusión probatoria, además porque en este caso había motivos fundados para inferir la ejecución de un delito contra la salubridad pública.

Las pruebas fueron distorsionadas por concluir el fallador que no medió autorización para realizar el registro ni consentimiento del propietario de la maleta donde se halló la droga y, por tanto, que se violó el derecho a la intimidad, apreciación que no corresponde a las pruebas testimoniales. El error del juzgador persiste, en la medida en que hace ver como allanamiento una situación en la que se halló el estupefaciente, cuando en verdad medio consentimiento y, adicionalmente, se hizo comparecer al propietario de la maleta, ante quien se realizó el procedimiento, como así lo acreditan los testimonios de Efraín García Hernández, Óscar Daniel Buitrago y Robinson Ramírez López.

Frente a las circunstancias anteriores, el libelista critica que el juzgador hubiese aplicado la regla de exclusión probatoria y no hubiera reconocido la “ flagrancia permanente ”, en los términos en que la ha definido la Corte, pues Delgado Orrego conservaba la sustancia en el lugar donde moraba y reconoció la propiedad de la maleta donde fue hallada, como así lo declararon los testigos Robinson Ramírez López, Marco Antonio Rico y Óscar Daniel Buitrago Lozano. Así las cosas, el sentenciador deformó el contenido de las pruebas testimoniales al no tener por demostrado el consentimiento que dio el patrullero Valencia Álvarez para realizar el procedimiento, lo que lo condujo a aplicar indebidamente la regla de exclusión probatoria.

Por último, el recurrente le pide a la Corte que case el fallo impugnado y, en su lugar, condene al procesado. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corporación anticipa su decisión en el sentido de inadmitir la demanda de casación, toda vez que incumple los presupuestos de una debida postulación y fundamentación. Lo anterior, debido principalmente a que los razonamientos que sustentan los cargos solamente muestran la distinta apreciación probatoria del impugnante y su discrepancia con la del juzgador, sin acreditar en la ponderación judicial un yerro evidente y trascendente.

Las razones de la inadmisión se precisan así: 1. En primer lugar, los dos cargos adolecen de defectos de postulación. Dicho aserto encuentra justificación en que los fundamentos de los cargos son contradictorios, circunstancia que hacia aconsejable que fueran postulados como principal el primero y subsidiario el segundo. En efecto, mediante el primer cargo el casacionista reprocha que el juzgador, debido a que no reconoció la existencia de un mensaje de texto, no aplicó la excepción a la regla de exclusión probatoria.

Tal formulación significa que la prueba que da cuenta del hallazgo de la sustancia ilícita pudo ser obtenida de manera irregular, pero que surgen circunstancias excepcionales contempladas en la ley que permiten admitir la validez de su incorporación. En contraste, a través del segundo cargo el censor parte de un supuesto bien distinto, pues alega que el procedimiento de obtención de la prueba fue legal, en la medida en que medió consentimiento para su realización. En estas condiciones, surge nítido que, si acaso se admitiera el libelo y los cargos prosperaran, la Corte se vería enfrentada a admitir la concurrencia de circunstancias contradictorias, esto es, que el procedimiento para la obtención de la prueba fue ilegal y al mismo tiempo legítimo.

De esta manera, el demandante viola los principios de jerarquía y no contradicción en la postulación de los cargos. Por otra parte, el impugnante omite en el segundo cargo identificar con claridad si la violación indirecta de la ley sustancial que pregona fue el resultado de errores de hecho o de derecho y, al mismo tiempo, precisar la especie del error, esto es, si la violación fue el resultado de un falso juicio de existencia, de identidad o falso raciocinio, si se trataba de un error de hecho, o si a ella se llegó por falsos juicios de legalidad o de convicción, si la intención era proponer un error de derecho.

Lo cierto es que si el fundamento del segundo cargo es que una cierta prueba fue legalmente recaudada, pero el juzgador no lo advirtió así, entonces la vía acertada para orientar el cargo en casación era el falso juicio de legalidad, una de las aristas, junto al falso juicio de convicción, del error de derecho, y no, como parece sugerirlo el censor, como un error de hecho, a través de una crítica de deformación probatoria.

Ni una especie ni la otra demostró el casacionista, como adelante se verá. Si a lo anterior se agrega que el demandante, al formular la proposición jurídica, se limitó a enunciar unas normas de contenido procesal y omitió el deber de identificar las normas de contenido sustancial vulneradas –entendidas estas como las que describen los delitos, identifican condiciones de responsabilidad y punibilidad del procesado, establecen condiciones genéricas o específicas de agravación o atenuación punitiva, o las que recogen axiomas del derecho penal como el in dubio pro reo - y, al mismo tiempo, la obligación de precisar el sentido de su violación, la conclusión no puede ser distinta a que el libelo es un escrito que contiene una sumatoria de críticas carentes del rigor necesario para cumplir alguno de los fines de la casación. 2.

Ahora bien, aun cuando a la Corte le fuera dado superar los evidentes yerros de postulación, encuentra de todos modos que los cargos carecen de toda vocación para derruir la presunción de acierto y legalidad que ampara a la sentencia. Ello es así porque el censor omite ocuparse de los razonamientos plasmados en la sentencia y demostrar en ellos un yerro de apreciación judicial.

En cambio, limita su discurso a proponer su propia interpretación de los hechos y las pruebas. Así, mientras que el casacionista aprecia que el mensaje de texto en el teléfono celular del policía sí existió, porque de él dieron fe dos testigos, como que también existió la autorización para invadir la privacidad de los patrulleros Delgado Orrego y Valencia Álvarez, pierde de vista que el juzgador concluyó lo contrario, y no se ocupa -como no sea mediante la formulación de su propia y distinta interpretación de los hechos y de las pruebas- de demostrar un yerro de apreciación probatoria en la elaboración los razonamientos plasmada en el fallo, según los cuales el mensaje de texto no fue allegado, su existencia y contenido resultaban sospechosos y, si acaso existió, no ofrecía elementos para individualizar a un responsable.

Lo propio sucede respecto de la existencia de autorización para realizar el allanamiento y registro, pues el juzgador, con fundamento en el testimonio de Valencia Álvarez, concluyó que no la hubo, mientras que el casacionista estima todo lo contrario, a partir de un exótico y deleznable argumento que sugiere que debido a la organización vertical de la fuerza pública no es preciso solicitar al militar afectado su autorización para invadir su intimidad, sino que basta la imposición de la superioridad jerárquica y el deber de obediencia del subalterno. Más aun, es preciso decir que aun cuando el demandante hubiera demostrado la materialidad de los yerros de apreciación que alega, de todos modos sus razonamientos serían del todo intrascendentes para mutar el sentido del fallo, pues omite ocuparse de todos los fundamentos probatorios de la decisión: olvida, entonces, que el juzgador encontró graves inconsistencias en los testimonios de cargos que le impidieron concederles credibilidad, que todo el episodio se trató de una “ flagrancia planificada ”, que el oficial Óscar Daniel Buitrago admitió haber inspeccionado la maleta antes de que el hoy procesado estuviera presente y diera su autorización, que no es lógico que si la sustancia ilícita fuera del patrullero Delgado Orrego la conservara en su lugar de residencia a riesgo de ser fácilmente descubierta; que el Mayor García Hernández dijo no recordar los hechos, sino que respondió en el juicio según lo que creía que había sucedido; que era sospechoso que aquel se hubiera dirigido directamente al dormitorio del patrullero y descartara los demás y, en fin, que al parecer se trató de un burdo montaje, pues, además, resultaba inexplicable que el Mayor García se hubiera quedado solo en el recinto manipulando el alijo.

Tales fueron algunos de los fundamentos adicionales de la decisión impugnada de los que el casacionista no se ocupa, de suerte que nada logra con cuestionar -de manera, por demás, deficiente- solamente unos pocos de ellos. 3. Dada la falta de rigor argumentativo que deja ver el libelo, la Corte estima necesario recordar que la sentencia proferida en las instancias llega a esta sede amparada en la doble presunción de acierto y legalidad, razón por la cual no cualquier discurso resulta idóneo para deshacer dicha presunción, sino uno ajustado a una debida y suficiente argumentación que demuestre la utilidad del recurso para hacer efectivo el derecho material y las garantías debidas a los intervinientes, la unificación de la jurisprudencia y la reparación de los agravios inferidos a las partes.

Para el cumplimiento de lo anterior, el recurrente debe identificar claramente, y no entremezclar con otras, la causal o modalidad que selecciona, demostrar su materialidad y, lo más importante, acreditar su incidencia en el resultado del proceso, esto es, que la decisión no puede lógicamente subsistir al lado del vicio: esto último le exige al impugnante, si lo que alega es una violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho, analizar la totalidad de la prueba sobre la que se edifica la decisión y demostrar que el error pregonado es de tal entidad que necesariamente conduce a mutar su sentido.

Es preciso insistir en que es en las instancias en donde las partes pueden proponer al juzgador las formas en que consideren deben apreciarse las pruebas, pero la que finalmente prevalece es la que adopte el sentenciador en el fallo; es por eso que se afirma que la sentencia llega a esta sede extraordinaria amparada por la doble presunción de acierto y legalidad.

Por tanto, si se trata de denunciar en casación la ilegalidad de la apreciación probatoria adoptada por el fallador de instancia, tal ejercicio no puede desarrollarse -como lo hace el impugnante en este caso- oponiéndole una nueva interpretación de los hechos y las pruebas, pues esta posibilidad quedó reservada a las ya agotadas fases procesales destinadas a ese efecto, como lo son, entre otras, la exposición de la teoría del caso, la presentación de alegatos de conclusión al final del juicio oral y la apelación de la decisión del a quo.

La función del demandante en casación es bien distinta a la que cumple el sujeto procesal en las instancias, pues lo que debe hacer, si lo que censura es la violación indirecta de la ley sustancial, es acudir al razonamiento probatorio realizado por el sentenciador (no al suyo propio) y demostrar en él un error, de hecho o de derecho, cuya materialidad debe dejar perfectamente demostrada.

De allí que se diga que el deber del recurrente extraordinario no es el de convencer a la Corte de que su personal apreciación de la prueba es más plausible que la plasmada por el juzgador, sino demostrar que la conclusión de la sentencia es el producto de evidentes errores de hecho o de derecho. 4. Como corolario de lo anterior, la demanda será inadmitida, sin que, por otra parte, del estudio de las diligencias la Corte encuentre motivo que amerite superar sus falencias para asegurar, de oficio, el cumplimiento de las garantías fundamentales o los fines del recurso.

En contra de esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos en que la jurisprudencia de esta Colegiatura lo ha decantado (CSJ SP, 12 de diciembre de 2005, Rad. 25322). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, VI. R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Fernando Delgado Orrego.

Contra la anterior decisión procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 17