República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 44842 Inadmisión MARIO FERRER PÁEZ ARIAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente AP3397-2015 Radicación N° 44842 (Aprobado acta Nº 212) Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil quince (2015). Se pronuncia la Sala sobre los presupuestos de lógica y debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de MARIO FERRER PÁEZ ARIAS.

H E C H O S Fueron expuestos en la actuación en los siguientes términos: “Tuvieron ocurrencia el día 25 de julio del año 2011, cuando miembros del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación recibieron información acerca de una presunta transacción de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas, las cuales iban a ser transportadas por un sujeto de estatura media, cabello corto, ojos claros que vestía camisa color rosada a rayas, pantalón beige y zapatos café, el cual estaría en el sector de la bahía ubicada entre la avenida Boyacá con calle 53 en sentido sur norte, transacción que se llevaría a cabo en horas del medio día de aquel 25 de julio.

Con fundamento en dicha información, se dispuso el envío de funcionarios de policía judicial para que realizaran labores de verificación, observando en el lugar señalado por la fuente la presencia de un sujeto con similares características físicas y prendas de vestir a las descritas, quien se movilizaba en un vehículo camioneta blanca, de placas LIB-492 y al bajarse portaba un paquete blanco forrado en plástico color transparente.

Una vez identificados como funcionarios de policía judicial, el hombre es requerido para que exhibiera el contenido del paquete que llevaba consigo, a lo cual accedió, en cuyo interior se hallaron cuatro ladrillos, pero al revisar el vehículo en que se transportaba, detrás de la silla del conductor, se observaron ocho cajas de madera contentivas de 286 cartuchos Indumil encamisados calibre 5.56 x 45 mm., 11 cartuchos de fogueo calibre 5.56 x 45 mm., 580 cartuchos marca Indumil encamisados calibre 7.62 x 51 mm. y 14 cartuchos de fogueo calibre 7.62 x 51 mm.

La persona requerida, se identificó como MARIO FERRER PÁEZ ARIAS, a quien se le capturó en flagrancia por violación del artículo 366 del Código Penal”. A N T E C E D E N T E S 1. Culminada la fase del juicio y anunciado el sentido condenatorio del fallo por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, estrado judicial al que correspondieron las diligencias, se dictó sentencia el 1º de febrero de 2013, a través de la cual se impuso a PÁEZ ARIAS la pena principal de prisión por ciento treinta y dos (132) meses y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, al habérsele hallado autor responsable de la conducta punible de fabricación, tráfico y porte de armas de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Militares o explosivos (artículo 366 del Código Penal).

Se le negó la suspensión condicional de ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.[footnoteRef:1] [1: Folio 120 y siguientes cuaderno actuación ] 2. Apelada esta determinación por la defensa, fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala Penal- el 13 de mayo de 2014.[footnoteRef:2] [2: Fl. 13 y s.s cuaderno Tribunal] LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor del procesado, después de subrayar la importancia que, en su criterio, amerita un pronunciamiento de la Sala orientado a decantar en este asunto el alcance del principio de lesividad en delitos de peligro, las condiciones en que ha de rendirse el informe de investigador de campo consagrado en el artículo 209 de la Ley 906 de 2004 y el método con el cual ha de establecerse la calidad de una munición, en orden a la configuración del artículo 366 del Código Penal, postula cinco cargos en contra del fallo de segunda instancia, cuyos argumentos se sintetizan de esta manera: En el cargo primero, invocando la causal prevista en el artículo 181, numeral 3º, del Código de Procedimiento Penal, denuncia la violación indirecta de la ley sustancial por la comisión de un error de hecho por falso juicio de identidad al otorgarle el sentenciador al “informe de investigador de campo y la declaración de perito en balística, mayor valor probatorio del que realmente merece para derivar del mismo la antijuricidad de la conducta”.

Asegura que esta probanza es insuficiente para arribar al convencimiento requerido para dictar condena, toda vez que, en su sentir, no es idónea para determinar la funcionalidad de la munición incautada por limitarse a una somera descripción y relación de elementos materiales probatorios, en consonancia con el artículo 209 de la Ley 906 de 2004, lo cual difiere de un “medio de prueba técnico”.

En ese orden, trascribe las preguntas complementarias que la juez a quo realizó a Jerónimo Covaleda Abril, perito en balística, acerca del protocolo que empleó para concluir que los cartuchos hallados al implicado eran aptos para disparar con el objeto de referir, conforme a las respuestas brindadas, que dicho experticio “no precisa si […] están en la capacidad de poner en peligro el bien jurídico tutelado de la seguridad pública, sino que antes por el contrario, como lo dice el propio perito, parece ser munición para armas que están descontinuadas y a las que ni siquiera hay acceso”.

A continuación, pone de relieve la ausencia de los presupuestos que para el dictamen pericial están consagrados en el artículo 417 de la codificación en cita, aseverando que el concepto se fundó en “superfluas valoraciones sensoriales […] que en lo absoluto establecen la capacidad de la munición para causar daño”, destacando que el servidor público adscrito a la policía judicial reportó que se hallaba en regular estado de conservación, aspecto que estima suficiente para arrojar incertidumbre, ya que, sostiene, debieron percutirse los cartuchos con el propósito de avizorar la real amenaza que ostentaban para menoscabar bienes jurídicos.

En esa secuencia, trae a colación que ese material de guerra fue destruido por la Fiscalía y ello, desde su punto de vista, es indicativo que era inservible según lo prevén protocolos nacionales e internacionales acerca de la materia. Así, reitera, se dejaron de lado los criterios que rigen la apreciación de la prueba pericial, pretermitiendo los juzgadores en su análisis examinar la versión de PÁEZ ARIAS cuando refirió que la munición iba a ser utilizada con fines artísticos e industriales.

Por lo tanto, dice, “un estudio más equilibrado del acervo probatorio habría brindado elementos de juicio que, al amparo de la sana crítica, hubieran permitido evidenciar la fuerte posibilidad de que la munición dado su regular estado no fuere apta para ser disparada”, transcribiendo apartes de la declaración brindada por su prohijado en el juicio y del testimonio de Luis Alejandro Bulla Novoa, persona que le suministró los cartuchos y dedicado a actividades de fundición en bronce para esculturas, con el objeto de validar aquel aserto.

De igual modo, afirma que el informe en cuestión y la declaración de quien lo suscribió fueron cercenados en lo favorable a PÁEZ ARIAS, específicamente, en lo atinente al regular estado de los cartuchos, quedando así en discusión, insiste, su capacidad para causar daño a la seguridad pública, conculcándose el principio de lesividad. Por tanto, de haberse apreciado correctamente estas pruebas, estima, no habría “quedado más opción sino decretar fallo absolutorio”.

El cargo segundo, presentado bajo la égida de la misma causal señalada en precedencia, acusa al Tribunal de haber incurrido en aplicación indebida del artículo 366 del Código Penal, pues considera el censor que las pruebas aportadas a la actuación son insuficientes para acreditar que la munición hallada al acusado es de uso privativo de las fuerzas armadas, según la enunciación consagrada en los Decretos 2535 de 1993 y 1809 de 1994, yerro originado en un falso juicio de identidad.

Lo anterior, dice, en atención a que era carga de la Fiscalía demostrar el particular, lo que no hizo, toda vez que el informe de investigador de campo de Jerónimo Covaleda Abril, al no compaginarse con los presupuestos del dictamen pericial, no podía ser tenido en cuenta para el efecto, es decir, “no es posible dar a este medio de prueba un alcance y valoración distinta al que materialmente tiene, y al que de hecho, la ley le otorga”.

Pregona que este informe debió cotejar las características de los elementos incautados con las previstas en el artículo 8º del Decreto 2535 de 1993, para establecer la tipicidad de la conducta. En estas condiciones, asegura, el informe técnico fue adicionado porque de ninguna manera consignó expresamente que la munición materia de examen era de uso privativo de las fuerzas militares, a lo que se suma que el perito en juicio oral no pudo determinar si los cartuchos incautados eran de aquellos usados por el Ejército Nacional.

De no haberse cometido el yerro, afirma, las demás pruebas hubiesen perdido mérito persuasivo en pos de la emisión de condena. En el cargo tercero, presentado al amparo de la causal 2ª contemplada en el canon citado en precedencia, se solicita la nulidad de la actuación por la vulneración del debido proceso por cuenta de una precaria defensa técnica.

Ello, atendiendo que a PÁEZ ARIAS le fue asignado un defensor público que, sostiene, propició el fallo adverso por su actitud “poco proactiva” y su omisión para poner de relieve las inconsistencias del informe técnico ya aludido, a lo que se suma que aconsejó al acusado a declarar en el juicio su condición de escultor y experto en fundición que bien pudo demostrar a través de otras vías, sometiendo a su acudido a renunciar a la garantía a guardar silencio con lo que lo expuso “a un interrogatorio de parte totalmente suspicaz por parte del representante de la Fiscalía General de la Nación”.

Tal escenario, aunado al desconocimiento del derecho penal por parte del implicado que le impedía entender la dimensión de la errónea asesoría que le fue suministrada, impuesta forzosamente, las falencias que evidenció el abogado al contrainterrogar al perito en balística, al punto que quien agotó el tema lo fue la juez de primera instancia y la insuficiencia de las pruebas que presentó, develan, en su criterio, una estrategia dispersa e improvisada que condujo al quebranto de la garantía fundamental.

En ese orden, refiere que el togado debió acometer la elaboración de su propio dictamen pericial, objetar el informe de campo allegado al expediente “tal y como lo contempla el Código de Procedimiento Civil en su artículo 238” o siquiera poner de presente la transgresión al derecho de contradicción que acarreó la destrucción del elemento material de prueba.

Entonces, de no haber existido estas falencias, sostiene, se habría demostrado la falta de idoneidad de la munición para lesionar la seguridad pública, por lo que pide invalidar las diligencias desde la audiencia preparatoria. El cargo cuarto, presentado al tenor de la misma causal invocada en el acápite anterior, cuestiona la destrucción de la munición incautada por conculcar ese obrar, en sentir del recurrente, el derecho de contradicción y el principio de conservación de la prueba, al enervarse la posibilidad de practicar pericias adicionales a la evidencia física.

Trae a colación que el fiscal del caso adujo que se procedió a ello después de agotarse el examen de balística, sin tener en cuenta que este, por tratarse de un mero informe descriptivo, era insuficiente para determinar la capacidad y funcionalidad de los cartuchos hallados a PÁEZ ARIAS. Así las cosas, afirma que la única manera de remediar el dislate es decretar la nulidad del trámite a partir de la formulación de acusación. Por último, en el cargo quinto, con fundamento en la causal 3ª del precepto ya citado, denuncia la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 8º, literal c), del Decreto 2535 de 1993, al inferir los juzgadores que esa norma comprende todas las armas tipo fusil como de uso privativo de las Fuerzas Militares, desconociéndose que el artículo 12 de dicha legislación regula lo concerniente a las armas deportivas y de cacería, incluidos fusiles deportivos que no sean semiautomáticos.

En consecuencia, solicita casar el fallo para que se dicte, en su reemplazo, sentencia absolutoria. De modo subsidiario, pide decretar la nulidad de lo actuado desde las etapas señaladas en los ataques correspondientes. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El proceso penal se caracteriza por una serie de etapas concatenadas, revestidas de un plexo de garantías, durante las cuales se somete a controversia de la jurisdicción un asunto jurídico-procesal cuya discusión culmina con la sentencia, providencia susceptible de impugnación por vía de la apelación en aras de que la inconformidad de quien la interpone sea solventada por el superior jerárquico del funcionario que la emitió para que éste la confirme, modifique o revoque, si a ello hubiere lugar.

Lo anterior explica por qué el debate sobre las aristas de interés para el ejercicio de la acción penal cesa en tales escenarios, es decir, durante el decurso de las instancias, previéndose la existencia de un recurso extraordinario, la casación, solamente cuando por específicas causales, para este caso las del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, se pretenda un estudio respecto de la legalidad del fallo por parte de la Corte Suprema de Justicia. No se trata, entonces, de prolongar la polémica que feneció con la emisión de una determinación amparada con la doble presunción de acierto y legalidad.

De este modo, existen parámetros conceptuales que hacen de la demanda correspondiente un escrito sometido a estrictas reglas de postulación y que, bajo la égida de principios como el de autonomía, limitación, claridad, entre otros, debe bastarse a sí mismo para demostrar el yerro planteado y su trascendencia, siendo premisa fundamental que la simple diferencia de criterios no constituye un aspecto con la viabilidad de ser auscultado en sede extraordinaria.

(Cfr. CSJ AP, 18 Ago 2010, Rad. 33559). 2. Desde esta perspectiva, se anuncia la inadmisión de la demanda, pues esta en vez de ajustarse al marco teórico demarcado en precedencia se circunscribe a plasmar la mera disidencia del censor con la declaración de justicia efectuada en la sentencia, a la manera de un alegato de instancia. Véase: 2.1.

Los cargos primero y segundo, de forma inconsistente, involucran referencias a diversas modalidades de infracción que difieren en su alcance y contenido, sin escindirse conceptualmente los vicios que evocan ni mucho menos demostrar su ocurrencia. En ese orden, ha de decirse que para la acreditación de un falso juicio de identidad no basta con que se individualice la prueba sobre la cual recae la eventual distorsión, ya que además debe exponerse lo que fidedignamente dimana de ella, de acuerdo con su estricto contenido material, y especificarse en qué radicó la desfiguración de su literalidad bien por supresión, ya por adición, ora por tergiversación, lo que ha de vislumbrarse de un elemental cotejo de las precisiones hechas en el fallo acerca de su tenor con lo que en realidad enseña (CSJ AP, 15 May 2008, Rad. 24767).

La anterior dinámica no fue acatada por el libelista, por cuanto la alteración probatoria que predica no surge de una constatación literal del informe de investigador de campo ni de la intervención en el juicio oral del experto en balística Jerónimo Covaleda Abril que evoca en el libelo, sino del rechazo que le genera el mérito suasorio conferido por la judicatura a estos medios de convicción. 2.2.

En este aspecto, y previo a relacionar las falencias que se avizoran en los mencionados ataques, es necesario aclarar que por el modo en el que se recaudó en este caso el experticio técnico practicado a la munición incautada, el casacionista se refiere en ellos, de manera indistinta y confusa, al informe de investigador de campo (artículo 209 de la Ley 906 de 2004) y al dictamen pericial (artículos 405 y siguientes ibídem), indefinición con la que busca matizar en su discurso que fue este último el medio de prueba con el cual se estableció la calidad de la evidencia física materia de la actuación, según se vislumbra de las constancias procesales: 2.1.1.

Durante la audiencia preparatoria, etapa en la que se delimitó el escenario probatorio en el que se desenvolvería el juicio, la Fiscalía pidió se decretara “el testimonio pericial de Jerónimo Covaleda Abril, funcionario de policía judicial, perito en balística adscrito al CTI Seccional Cundinamarca […]”, anunciándose que “a través de los miembros de policía judicial se introducirán […] el informe de investigador de campo del 25 de julio de 2011”.[footnoteRef:3] Frente a esta petición, la juez a quo decretó “el testimonio pericial de Jerónimo Covaleda Abril […] quien por supuesto vendrá a hablar sobre su peritaje de fecha 25 de julio del año 2011, que fuera suscrito por él”. [footnoteRef:4] [3: Cfr. audiencia preparatoria de 31 de mayo de 2012, récord 05:15 y siguientes grabación 1] [4: Cfr. ibídem, récord 15:05 y s.s grabación 2 ] 2.1.2.

En la sesión del juicio oral de 17 de septiembre de 2012, se escuchó al mencionado funcionario en condición de perito. El método con el cual se practicó la prueba, contrario a lo afirmado por el recurrente, se ajustó a los parámetros del artículo 417 del Código de Procedimiento Penal, pues el Fiscal acreditó la idoneidad del experto[footnoteRef:5], luego le preguntó acerca de los principios técnicos que rigieron el examen[footnoteRef:6], incorporándose el informe balístico.[footnoteRef:7] Acto seguido, lo contrainterrogó la defensa, conforme las condiciones previstas en el artículo 418 de la misma obra y, por último, la juez hizo unas preguntas aclaratorias, de las cuales vale la pena traer a colación las siguientes: [5: Jerónimo Covaleda Abril llevaba para ese momento 22 años en la policía judicial y desde hacía 13 era perito en balística (Cfr. Récord 05:42 y s.s).] [6: Indicó que para estos casos se emplea fundamentalmente la observación, la medición con instrumentos y la consulta de catálogos (Cfr. Récord 19:03 y s.s). ] [7: Cfr. Récord 30:55 y s.s] “[…] Infórmenos si cuando concluye “son aptos para disparar” eso solamente lo hace utilizando el método de observación. CONTESTÓ: No solamente el método de observación, se hace sistema de comparación, se busca patrones de esa misma munición, calibre 5.56 y 7.62, hay una maniobra que es batir el cartucho para ver si la pólvora está apta, es decir se debe escuchar la pólvora, para saber si la pólvora está húmeda y en ninguno de ellos se observó. La pólvora estaba buena, en buenas condiciones.

PREGUNTADO: Ese método que usted utilizó para llegar a esa conclusión tiene aceptación en la comunidad técnica de balística. CONTESTÓ: Si señora. PREGUNTADO: Es el que se utiliza para determinar si una munición está apta para disparar. CONTESTÓ: Si señora juez, está consignada en el protocolo […]”.[footnoteRef:8] [8: Cfr. Récord 40:51 y s.s.] 2.1.3.

Por consiguiente, no hay incertidumbre alguna con respecto a que si bien el estudio de la munición incautada, inicialmente se catalogó bajo la arista de un informe de investigador de campo cuyo contenido se acompasa a los lineamientos del artículo 209 de la Ley 906 de 2004,[footnoteRef:9] al compadecer al juicio oral el técnico que lo suscribió lo hizo en calidad de perito y como tal, se recalca, debe entenderse su dictamen y así fue que transmitió el conocimiento sobre el cual se basaron los sentenciadores para determinar la capacidad destructiva del material bélico hallado al implicado.

Entonces, aquel informe, a pesar de haberse manejado de manera impropia, constituye una actividad de policía judicial en la que se apoyó el experticio que en este caso ha de asimilarse a la base de opinión pericial consagrada en el artículo 415 de dicha codificación, descubierta desde el escrito de acusación, en el que se hizo alusión a que quien suscribía el informe en comento era un “perito balístico”.[footnoteRef:10] La Corte, sobre una crítica de similar connotación a la aquí planteada, anotó recientemente: [9: Cfr. Fl. 1 y s.s cuaderno de anexos] [10: Cfr. Fl. 4 c.a] “El informe escrito rendido por el perito no tiene la condición de medio de prueba autónomo, sino que constituye apenas la base de la opinión pericial, la cual se proyecta en el testimonio del perito, quien es el llamado a dar los detalles de lo que es objeto de su pericia a través del interrogatorio y contrainterrogatorio al que es sometido por las partes.

Es en el juicio donde se practica la prueba pericial con la declaración personal del experto, exigencia que apunta a preservar los principios de contradicción e inmediación, sustanciales al nuevo sistema de enjuiciamiento. No obstante, el testimonio del perito debe estar precedido de la base de la opinión pericial, la cual debe entregarse con antelación a la contraparte para garantizar el principio de igualdad de armas y el contradictorio […].

Por manera que ningún efecto de relevancia tuvo en la aducción de la prueba pericial la irregularidad en el tratamiento del informe del perito. Finalmente, el asunto fue decantado de manera satisfactoria para garantizar a la contraparte el ejercicio del principio de confrontación de la prueba, dejándose con bastante anticipación en manos de los señores defensores el informe donde se anunciaba el contexto técnico de la pericia, finalmente practicada con estricto rigor en el ejercicio de la defensa, sin que sufriera mengua su legalidad” (CSJ AP 4398-2014).

Estas precisiones, a la postre, fueron realizadas por la juez de primer grado y por el Tribunal en sus proveídos, al ratificar que la intervención de Jerónimo Covaleda Abril en el proceso, lo fue como perito[footnoteRef:11]. [11: Cfr. Fl. 7 sentencia primera instancia / Fl. 126 c.a y Fl. 11 sentencia segunda instancia / Fl. 23 cuaderno Tribunal] 2.3.

Aclarado el contexto en el cual se allegó el dictamen balístico a las diligencias, se tiene, según se anotó en precedencia, que la llana divergencia con lo consignado en el mismo es el único substrato al que acude el censor para edificar la presunta comisión de la modalidad de error que evoca, desconociendo que el yerro se verifica solo cuando se distorsiona el contenido material de la prueba en forma tal que no hay identidad entre lo que materialmente dice y lo que el juzgador manifiesta de su texto -haciéndole producir efectos que no se derivan de ella-, y no por discrepar de la credibilidad que le fue conferida o negada.

(CSJ SP, 02 May 2003, Rad. 12701). Por ende, la denuncia del aludido vicio en la apreciación probatoria debió acometerse por una senda distinta al falso juicio de identidad, al apoyarse este en un ejercicio de confrontación objetivo-contemplativo y no en la descalificación de las inferencias obtenidas en el análisis de los elementos de juicio que se reputan alterados, al pertenecer dicha fase a una etapa objetivo-valorativa cuya vía adecuada de cuestionamiento es el falso raciocinio, en tanto no se puede confundir la prueba, con lo probado (Cfr. CSJ SP, 03 Dic 2001, Rad. 11130). 2.4.

En consecuencia, si el recurrente aspiraba evidenciar que el concepto del perito era errado, debió abordar la crítica por vía del falso raciocinio y demostrar que las conclusiones del experticio eran incompatibles con las reglas de la ciencia, en concreto de la balística, a través de parámetros susceptibles de verificación y no desde su particular postura, fuente a la que se remite.

Aunado a ello, debe destacarse que el censor al referirse al contenido del dictamen lo hace sesgadamente, pues aun cuando el perito indicó en el contrainterrogatorio que parte del arsenal incautado se encontraba en regular estado de conservación, aclaró que, no obstante, estaba en condiciones de ser utilizado, ya que ningún cartucho había sido percutido[footnoteRef:12], reseñando en el mismo sentido no que la munición estuviese descontinuada, en el entendido de que fuese inútil, sino que la única manera de dispararla era en un batallón con la seguridad de rigor y con fusiles de uso exclusivo de las Fuerzas Militares.[footnoteRef:13] De contera, se excluye la crítica relativa a una tergiversación del concepto técnico por no determinar explícitamente la calidad de los cartuchos en orden a la adecuación típica de la conducta, toda vez que de forma indubitada el experto abordó el particular: [12: Cfr. sesión juicio oral 17 de septiembre de 2002, récord 32:43 y s.s] [13: Cfr. ibídem, récord 42:55 y s.s ] “Con base en esos principios técnicos que encontró usted respecto de los 138 cartuchos calibre 5.56 y los otros 130 cartuchos también del mismo calibre, es decir de los 268 cartuchos calibre 5.56 x 45 m.m., así como los 11 cartuchos de fogueo 5.56, inicialmente.

CONTESTÓ: Pues, señora Juez, ahí se determinaron como característica que de verdad se trataba de cartuchos para fusil de calibre 5.56 por su forma, por sus características, digamos su vainilla era de forma abotellada que es una característica para vainilla de fusil, su proyectil era cilíndrico y encamisado, en revestimiento que trae para darle más dureza al proyectil […] así mismo, también se observó que se encontraban aptos para disparar porque al observar las características y hacerles maniobras de si funcionaban o no se encuentran que estaban aptos para ser utilizados en cualquier arma tipo fusil calibre 5.56 al igual que los cartuchos de fogueo […] generalmente son proyectiles utilizados por el ejército, unos se llaman trazadores, otros perforadores […] PREGUNTADO: […] Respecto de […] 580 cartuchos calibre 7.62 x 52 m.m y los 14 cartuchos de fogueo […] cuéntele por favor a la audiencia como llegó usted a esa conclusión que se trataba de ese calibre y de ese tipo de cartuchos y municiones.

CONTESTÓ: Señora Juez, ya estamos hablando de otra clase de cartucho […] eso también es munición de guerra, como se llega al conclusión de eso, porque se toman unas medidas con el pie de rey o con un flexómetro o con otro sistema de calibración para determinar la longitud de la vainilla, aquí la longitud de la vainilla nos da 51 (sic) cm […], es decir ese cartucho se clasifica como de 7.62 por 51 m.m, eran cartuchos encamisados también, de forma cilíndrica o cónica”. [footnoteRef:14] [14: Cfr. ídem, récord 20:05 y s.s (Resaltado de la Corte)] 2.5.

Ahora, si se dijo que se involucraban en los cargos en mención múltiples referencias excluyentes entre sí, lo es porque la postulación del falso juicio de identidad va acompañada de: i) alusiones a una supuesta exclusión de los testimonios del acusado y de Luis Alejandro Bulla Novoa, lo que es propio del falso juicio de existencia por omisión, aserto que de todas formas resultaría infundado,[footnoteRef:15] ii) comentarios con respecto al inadecuado empleo de la sana crítica, lo que como tal pertenece al falso raciocinio y iii) al afirmarse que al dictamen pericial se le dio un alcance y valoración distinto al que la ley le otorga, se sugiere una especie de tarifa legal connatural a la denuncia del falso juicio de legalidad.

Entonces, toda esta serie de señalamientos dispersos, vulneran el principio de claridad, precisión y debida fundamentación que rige la casación. [15: El ad quem se refirió a estos testigos en los siguientes términos: “El primero de los mencionados [Luis Alejandro Bulla Novoa] indicó en su declaración que trabaja en la elaboración de obras de arte para las cuales utiliza en ocasiones retal de munición, no manifestó, empero, que el acusado se dedicara a la misma labor […].

En ese contexto, no puede desconocerse que MARIO FERRER PÁEZ ARIAS declaró en juicio oral haber comprado a Luis Bulla los elementos incautados con la intención de revenderlos y obtener ganancia. No era entonces para trabajarlo. Sin embargo, al ser inquirido por la Fiscalía sobre la identidad del comprador final se mostró evasivo”. (Cfr. Fl. 7 y s.s sentencia segunda instancia / Fl. 19 cuaderno Tribunal) ] Por ende, los cuestionamientos que se efectúan al dictamen pericial no superan la órbita de la subjetividad del casacionista, quien debió rebatir con argumentos técnico-científicos la improcedencia de pruebas adicionales a las agotadas en pos de establecer la calidad y capacidad de la munición incautada y demostrar fehacientemente, entre otros, la hipotética necesidad de disparar cada cartucho como única alternativa para determinar su apto funcionamiento.

En este aspecto, cabe anotar que si bien es cierto el experto no indicó con precisión cuáles eran los protocolos aplicables al estudio de cartuchos, las operaciones por él descritas y consignadas en la base de su pericia se ajustan en términos generales a la resolución 0-2738 del 28 de junio de 2005, que sobre la inspección de cartuchos, proyectiles y vainillas adopta el protocolo FGN-ESC-PB cuya metodología refiere: “[…] 12.1.

Generalidades · Fijación fotográfica del embalaje recibido (perito fotógrafo). · Fijación fotográfica de los elementos recibidos para el estudio (perito fotógrafo). · Observación directa y preliminar de los elementos recibidos para estudio. · Aplicación de las normas de bioseguridad establecidas para la manipulación de cartuchos, proyectiles y vainillas. · Descripción de las características generales de los cartuchos, vainillas y proyectiles. · Embalaje, rotulado y cadena de custodia de EMP, analizadas. · Estudio de cotejo de proyectiles y vainillas que será realizado por el laboratorio de balística para su análisis a cargo de los peritos del laboratorio, en caso de ser necesario. · Elaboración de álbum fotográfico, dictamen balístico a cargo de cada perito de la especialidad. · Entrega final del dictamen y EMP bajo cadena de custodia a la autoridad solicitante, al coordinador o autoridad de policía judicial a cargo. · Sustentación en juicio de ser solicitado. 12.2.

Descripción · Descripción de las características externas. Si se trata de cartuchos, se describe el tipo de proyectil, constitución, forma, calibre, el tipo de vainilla, forma, constitución, color marca, longitud, percusión y signos de percusión. Teniendo en cuenta los lineamientos dados en el comunicado 0047 y los que llegaren a modificarlo. · Descripción de las marcas de fábrica o inscripciones que presentan en los culotes o bases de los cartuchos o bases de los cartuchos o vainillas. · Descripción de los EMP (cartuchos, vainillas, proyectiles) cuidando de no contaminarlas, embalajes por separado, rotulados para la identificación de las muestras y aplicación de la cadena de custodia, sobre los elementos de orden balístico, recibidos para estudio. · Examinar el respectivo estudio técnico o dictamen balístico, según sea el caso, así como las muestras recolectadas a la autoridad solicitante, para ser enviadas a análisis del laboratorio más cercano a cada seccional en caso de ser necesario. […] 14.

Validación · Lista de chequeo Procedimiento. Si. No. Fecha de chequeo, observaciones. · Observación y manipulación directa de los cartuchos, vainillas y proyectiles. · Fijación fotográfica de los EMP. · Descripción de características externas, marcas y deformaciones. · Solicitud de estudios de laboratorio. Bibliografía Catálogos de referencia de casas fabricantes.”[footnoteRef:16] [16: Consultado en Introducción a la balística forense para el sistema acusatorio colombiano, Díaz Moncada, José de Jesús, Díaz Moncada, Mónica Alexandra, Gaviria Vélez, Diego Alejandro, Defensoría del Pueblo, Bogotá 2009, página 306 y s.s] 2.6.

De este modo, surgen diversas impropiedades que conspiran contra la lógica del reproche, ya que la distorsión probatoria invocada no cuenta con asidero de ningún tipo al basarse en un antagonismo ajeno a la teleología que orienta la modalidad de infracción planteada, bastando con agregar que es infundada la supuesta necesidad en este asunto de un pronunciamiento de fondo de la Corte, por lo consignado en precedencia, y porque la Sala sobre el tema ya ha dicho que el juicio de reproche connatural a los denominados tipos penales de peligro no obedece a una presunción de derecho, sino que en cada caso concreto debe determinarse la relación de causalidad entre la conducta típica y la amenaza o daño al bien jurídico (CSJ SP, 10 Nov 2005, Rad. 20665, CSJ SP 15519-2014), lo que aconteció en el sub examine, al verificarse la idoneidad de la munición hallada a PÁEZ ARIAS para cumplir con los fines para los cuales fue construida. 3.

Ahora, en lo atinente al cargo tercero, se pasa por alto uno de los axiomas que rigen la demostración de la hipotética vulneración del derecho de defensa, toda vez que esta, según criterio reiterado de la Sala, en su cariz técnico, no se conculca por la apreciación de otros togados en cuanto la labor adelantada por sus predecesores (CSJ SP, 29 Abr 1999, Rad. 13315).

De otro lado, las actitudes que en concepto del libelista son representativas de una desidia en el ejercicio de la labor encomendada al defensor público, no se ofrecen suficientes para admitir la carencia de la garantía como para darle paso al estudio del reparo, atendiendo que la gestión desplegada no se compagina con la sugestiva apatía e improvisación que se le atribuye.

Así, en primer lugar, no es cierto que una defensa eficaz se manifiesta por el número de pruebas que esta parte ofrezca durante la audiencia preparatoria, por cuanto el ordenamiento jurídico refiere que este sujeto procesal no puede “ser obligado a presentar prueba de descargo o contraprueba, o a intervenir activamente durante en el juicio oral”.[footnoteRef:17] De igual modo, la polémica sobre el acierto o no de convocar al acusado a fungir en el rol de testigo en el juicio, se basa en una opinión abstracta acerca de la incidencia de esa intervención para sus intereses de cara al contrainterrogatorio de la Fiscalía, sin enseñarse a la Corte el perjuicio concreto que podía anticiparse, más allá de que no fuera acogida su versión. Por último, sugerir que debió “objetarse” el dictamen pericial desconoce el tratamiento que este medio de prueba tiene en la Ley 906 de 2004, donde no hay espacio para que sea materia de solicitudes de aclaración, corrección u objeción, según se prevé en la Ley 600 de 2000, en tanto al suministrarse la base de la opinión pericial con antelación a las partes, la controversia de la pericia está sujeta al contrainterrogatorio efectuado al experto durante el juicio oral (Cfr. CSJ SP 6904-2014), lo que ocurrió en este evento, pues el defensor público puso de relieve una serie de variables encaminadas a poner en entredicho el dictamen en comento, planteando en su alegato de cierre y en el recurso de apelación, las mismas variables a las que acudió en cargos precedentes el profesional del derecho que ahora lo fustiga, quien asimila con ese método la casación a una etapa in extremis para obtener el éxito de una hipótesis ya descartada. [17: Ley 906 de 2004, artículo 125, numeral 8.

En ese sentido se pronunció también la Corte Constitucional en sentencia C-069 de 2009] Por ende, los silogismos elucubrados en pos de evidenciar el yerro invocado constituyen meras observaciones genéricas, imprecisas e insuficientes para avizorar el quebranto de las garantías fundamentales del acusado. 4. Por último, los cargos cuarto y quinto constituyen observaciones aleatorias postuladas por el censor a la espera del efecto indeterminado que puedan suscitar, ya que la propuesta de nulidad por la destrucción de la evidencia física no refiere cuál sería la trascendencia del vicio, teniendo en cuenta que retrotraer las diligencias no daría lugar per se a que se lleve a cabo la contradicción del dictamen pericial sobre esos elementos en condiciones distintas a las ya auscultadas, ni se demuestra cuál es la técnica que debió emplearse diferente a la que en su momento fue agotada.

Y la tesis referida a que el arsenal decomisado podía estar destinado a la cacería o el deporte, hace abstracción deliberada del contenido integral del artículo 12 del Decreto 2535 de 1993, reglamentario de este tipo de armas y que excluye, entre otros, munición para armas automáticas o semiautomáticas de calibre superior a.22 S,.22 L y.22 L.R., especificación que corresponde a la hallada a PÁEZ ARIAS. 5.

En fin, las aseveraciones plasmadas en la demanda no cuentan con la entidad de acreditar un error trascendente que haga procedente la intervención extraordinaria de la Corte, por lo que se dispondrá, conforme se anticipó, su inadmisión, al asumirse equivocadamente que la casación era un escenario propicio para zanjar la mera disparidad de pareceres, como si de una instancia adicional se tratara, además porque del estudio del expediente no se observa violación de derechos fundamentales o garantías de los sujetos procesales o intervinientes que den paso a superar sus defectos en orden a una determinación de fondo, ni se percibe de su contexto que se precise de un fallo para cumplir con alguna de las finalidades del recurso (artículo 184 de la Ley 906 de 2004). 6.

Por último, valga recordar que contra esta providencia procede el mecanismo de insistencia, de acuerdo con los lineamientos señalados en el auto de 12 de diciembre de 2005, proferido en el radicado 24322. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de MARIO FERRER PÁEZ ARIAS.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia Cópiese, comuníquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 25