República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 44591 Simón Riascos Riascos CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente AP3394-2015 Radicación Nº 44591 (Aprobado acta N° 212) Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil quince (2015). I. V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por la defensora del procesado Simón Riascos Riascos contra el fallo del 8 de abril de 2014, por medio del cual el Tribunal Superior de Popayán confirmó la condena impartida en primera instancia contra aquel y Óscar Riascos Angulo, por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público.

II. H E C H O S Para el mes de marzo de 2001, Simón Riascos Riascos y Óscar Riascos Angulo, alcalde el primero y tesorero el segundo del municipio de López de Micay (Cauca), se apropiaron de dineros correspondientes a la sobretasa a la gasolina obrantes en la cuenta corriente No. 570-07013 del banco Popular con sede en Buenaventura y omitieron la rendición de los correspondientes balances de dicha cuenta.

Fue así como se determinó el giro y pago irregular del cheque No. 9254905 del 23 de marzo de 2001 por valor de $3.104.000, girado a favor de Raúl Riascos Riascos, quien supuestamente fungió como contratista, prestador de un servicio de transporte de materiales de construcción, según orden de servicios del 30 de marzo de 2001, dentro de cuya documentación se detectaron múltiples irregularidades e inconsistencias.

III.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. Mediante resolución del 15 de noviembre de 2002, la Fiscalía 05004 de Popayán dio inicio a la investigación previa y escuchó en versión libre a Simón Riascos Riascos el 29 de abril de 2013. El 15 de julio del mismo año abrió formal investigación contra el citado Riascos Riascos y Óscar Riascos Angulo, actuación que asumió la Fiscalía Delegada ante los Juzgados Promiscuos del Circuito de Guapi (Cauca), con sede en López de Micay.

Fracasados los múltiples intentos por hacer comparecer a Simón Riascos Riascos, con el fin de rendir diligencia de indagatoria, fue vinculado como persona ausente el 25 de noviembre de 2008 y se le designó defensor de oficio. El 1º de diciembre siguiente la fiscalía clausuró la fase instructiva, decisión que, tras sere recurrida horizontalmente por el defensor de Riascos Angulo, cobró ejecutoria el 8 de julio de 2009 y fue notificada al apoderado de oficio.

El 19 de octubre siguiente la fiscalía acusó a Simón Riascos Riascos por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológico en documento público (artículos 133 y 219 del Código Penal de 1980), en concurso material y homogéneo, y a Óscar Riascos Angulo por el primero de dichos delitos, providencia que fue notificada personalmente al defensor de oficio de los acusados y cobró ejecutoria el 27 de noviembre de 2009. 2.

La causa fue asumida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Guapi, despacho que corrió el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000 y celebró la audiencia preparatoria, en la que intervino el apoderado de oficio, manifestando su conformidad con lo actuado. Conocida públicamente la muerte del citado abogado, se le designó al procesado Riascos Riascos una apoderada de oficio, la cual no actuó, pues aquel designó a una defensora de confianza, con quien se surtió la audiencia pública de juzgamiento el 15 de mayo de 2013. 3.

El 28 de junio siguiente el juzgado condenó a Simón Riascos Riascos y a Òscar Riascos Angulo a las penas principales de 42 meses de prisión y multa por valor de $3.104.000, así como a la “ accesoria ” de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad, como autores de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público (artículo 133, inciso segundo, del Código Penal, modificado por el art. 32 de la Ley 190 de 1995, y 219 del mismo estatuto).

Les negó la “ sustitución condicional ” de la ejecución de la pena (artículo 63 del C. Penal) y los condenó al pago de los perjuicios de orden civil, por valor de $3.104.000. Apelada dicha providencia por el defensor de Riascos Riascos, fue confirmada en segunda instancia por el Tribunal Superior de Popayán, en fallo del 8 de abril de 2014.

Contra dicha determinación el apoderado de Simón Riascos Riascos formuló y sustento oportunamente el recurso extraordinario de casación. IV. LA DEMANDA Al amparo de la causal tercera de casación de que trata el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, la demandante formula dos cargos, el primero de ellos principal. A través de ellos alega la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, por violación a la garantía de la defensa técnica y deber de investigación integral, los cuales, dice, acarrean la nulidad parcial de la actuación. Primer cargo (principal) Luego de citar el artículo 306-3 de la Ley 600 de 2000, decisiones de esta Corporación y de la Corte Constitucional sobre el derecho a la defensa técnica y enunciar como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política, 8.2, literales d) y e) de la Convención de San José de Costa Rica, 14.3 del Pacto de Nueva York y artículo 8º del Código de Procedimiento Penal de 2000, la recurrente alega la violación al derecho de defensa técnica, pues, contrario a lo que afirmó la sentencia, aquella estuvo ausente durante la instrucción y fue apenas formal durante el juicio, de suerte que la garantía se cumplió de manera fragmentaria e interrumpida.

Dice, entonces, que la investigación previa se inició en noviembre de 2002 y su asistido solamente vino a tener defensor cuando fue declarado persona ausente en 2008. Agrega que el abogado designado y posesionado no se notificó en ese momento sino cuando se dispuso el cierre de investigación, y se abstuvo de formular recursos o solicitudes, como sí lo hizo el apoderado del otro sindicado.

Y en la audiencia preparatoria expresó que se habían cumplido todos los requisitos y que no veía nulidades y pidió se aplicara la decisión más favorable a su defendido, “ circunstancias a todas luces contrarias con la realidad que arrojaba para ese entonces y hoy el sumario ”. Agrega que es falso que las fallas en la defensa técnica se le puedan atribuir al entonces sindicado, pues tal afirmación del juzgador confunde la defensa técnica y la material.

Respecto de la trascendencia de la irregularidad sostiene que 6 años después de iniciada la investigación previa al hoy procesado se le designó un defensor de oficio, de cuya posesión no existe constancia, circunstancia que viola el derecho de contradicción, sin que haya evidencia de que el defensor, además de notificarse personalmente, intentara revisar el expediente o enterarse a fondo del mismo.

Acepta parcialmente que no se puede invocar la falta de defensa material y señala que la nulidad debe operar desde el nombramiento del defensor de oficio en la declaratoria de persona ausente, a fin de que este pueda presentar solicitudes probatorias e insistir en las que fueron decretadas de oficio y no fueron practicadas. Le pide a la sala que case el fallo impugnado y declare la nulidad en el sentido ya mencionado.

Segundo cargo La demandante, luego de discurrir sobre el deber de investigación integral a cargo de la fiscalía y señalar como violados los artículos 250 y 29 de la Constitución Política, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la “ Convención Interamericana ” y los artículos 20 y 234 de la Ley 600 de 2000, aduce que como este proceso penal tuvo su génesis en una actuación de carácter fiscal, debido a la supuesta apropiación de dineros pertenecientes a la cuenta No. 570-07013-6 del Banco Popular de Buenaventura, la fiscalía ordenó allegar de la Contraloría Departamental, calidad de préstamo, las actuaciones números 0151-0077 y 0133-0068, lo cual nunca se cumplió. Así, los hechos, documentos contractuales y explicaciones del procesado, relacionados con la no rendición de cuentas sobre de la citada cuenta bancaria, habrían podido verificarse a través de las mencionadas actuaciones.

Pues era necesario determinar quién abrió la cuenta, por qué motivo y cuál la razón de hacerlo en sitio diferente a la sede del funcionario. Alega que como se trata de prueba documental “ su capacidad de demostración es elevada ”, y si llegara a confirmar las explicaciones del procesado sobre la época de su apertura “ echaría por tierra el indicio de responsabilidad que sobre esta circunstancia edificó el juzgado ”.

Reprocha que no se hubiera interrogado al contratista Raúl Riascos ni a otros funcionarios de la administración que debieron intervenir en el trámite del contrato, ni se hubiera determinado quién cobró el cheque. Lo primero, hubiera permitido deducir que el contrato no fue simulado, ni fue un medio para defraudar el erario. En contra de esta afirmación obran documentos de la Registraduría, la existencia de la obra en la calle Santander, la referencia de un testigo sobre la inclusión de materiales y la afirmación del tesorero sobre la condición de transportador del contratista.

El jefe de presupuesto habría certificado si expidió o no el certificado de viabilidad presupuestal. Agrega que tampoco se demostró la condición de alcalde del procesado, pues no obran las actas de elección ni de posesión, ni constancia del ejercicio del cargo. Dice que “ no se acreditó la condición de alcalde de Simón Riascos para el momento de los hechos en la forma como lo reclama la ley ” y critica que la falta de prueba hubiera sido suplida por falacias argumentativas, como que era evidente la condición de servidores públicos de los procesados.

Como conclusión del cargo indica que se debe declarar la nulidad desde el traslado previo a las audiencias preparatoria y pública. Le pide a la Corte que case el fallo impugnado y decrete la nulidad a partir del momento pertinente “ en razón del cargo que prospere ”. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corporación anticipa su decisión de inadmitir la demanda de casación, toda vez que no cumple los presupuestos de una debida fundamentación. Lo anterior, debido, principalmente, a que no demuestra la afectación de garantías fundamentales, lo que torna el argumento casacional en intrascendente.

Las razones de la inadmisión se precisan así: 1. Sobre la falta de defensa técnica durante un tramo del proceso, dígase que dicha circunstancia acarrea efectos invalidantes siempre y cuando sea relevante, esto es, que genere un perjuicio real y no apenas hipotético, pues de lo contrario no pasará de configurar la denuncia de una irregularidad por la irregularidad misma.

Así, aun cuando es cierto que el expediente deja ver que en verdad el entonces sindicado –quien a partir de la diligencia de versión libre fue renuente durante más de 10 años a comparecer al proceso, pese a los reiterados y numerosos intentos realizados para ese efecto- no contó con defensor en una parte de la instrucción, también lo es que la impugnante no acredita cuáles fueron las diligencias probatorias realizadas en ausencia de abogado, su trascendencia y cómo con posterioridad no existió la oportunidad de controvertirlas.

En atención a la naturaleza del reproche que ensaya la libelista, la Sala estima oportuno recordar lo que su jurisprudencia ha decantado de tiempo atrás, respecto de la manera de orientar la falta de defensa técnica en esta sede extraordinaria (CSJ, SP, 25 de febrero de 2004, rad. 21619): “A propósito de los deberes del demandante, cuando su pretensión se vincula con el desconocimiento del derecho de defensa técnica, la Sala señaló que en la demanda se debe determinar "con precisión la manera como tal violación incidió desfavorablemente" en las garantías del procesado.

Y, tiene que ser así, la demostración no es a partir de lo abstractamente considerado sino de lo realmente ocurrido y derivado de la omisión en la actuación, haciéndose menester en esas eventualidades comprobar, lo que no se estableció en este asunto, que no se trató de una simple irritualidad sino de una irregularidad de carácter sustancial que amerita invalidar las decisiones tomadas en la sentencia en contra del inculpado.” En contraste, la censora, aparte de enfatizar la falta de defensa técnica durante una parte de la instrucción y alegar que fue apenas formal durante la etapa de la causa, no pasa de formular genéricos reproches y vagas afirmaciones, como que el defensor de oficio no presentó recurso o solicitud alguna a favor de su representado, o de mencionar que aquel ha debido “ revisar el expediente, solicitar copias, enterarse a fondo del mismo ”, expresiones que por su generalidad y evidente falta de concreción carecen de toda idoneidad para acreditar la trascendencia del vicio pregonado.

La argumentación así formulada se contrae, entonces, a criticar la irregularidad y a manifestar desacuerdo con la gestión cumplida por su antecesor. Así, no se puede desconocerse que el apoderado de oficio estuvo atento al cierre de la investigación y resolución de acusación, que compareció a la audiencia preparatoria y allí desestimó cualquier situación generadora de nulidad -intervención que a la casacionista no la convence- y, en fin, que durante la audiencia pública de juzgamiento, tras la muerte del citado abogado, el procesado fue asistido por una apoderada que ejerció activamente la controversia probatoria.

Que el defensor oficioso hubiera podido ejercer una más activa gestión, no es argumento suficiente para acreditar la violación del derecho a la defensa, pues la visión a posteriori del nuevo defensor sobre cómo su antecesor ha debido ejercer la misión defensiva carece de toda idoneidad para esos efectos. Al respecto, la Sala ha dicho lo siguiente (CSJ, SP, auto del 30 de septiembre de 2008, rad. 29860): “ La falta de asistencia técnica no puede edificarse a partir de una visión a posteriori elaborada por un nuevo defensor con fundamento en su orientación particular sobre aquello que habría podido ser la estrategia defensiva plausible, pues son múltiples y variadas las posturas defensivas que un momento determinado puede asumir el letrado, razón por la cual la simple diversidad de criterios del último defensor no logra constituir fuerza suficiente para censurar un proceso con base en la ausencia de defensa técnica.” “ No puede perderse de vista que la defensa técnica suele realizarse a través de actos de contradicción, solicitud probatoria, notificación, impugnación, postulación y alegación, que pueden ser ejercidos todos o algunos de ellos, o preferirse un control expectante de la actuación procesal, según los conocimientos, las circunstancias, el caudal probatorio recopilado, el estilo y la táctica que asuma el abogado, sin que optar por la actitud aparentemente pasiva constituya falta de ejercicio de las facultades de la defensa. ” “ Por lo tanto, la actitud pasiva del defensor no es en sí misma indicativa de irregularidad, pues hay casos donde la mejor defensa puede ser dejar que el Estado asuma toda la iniciativa para el acopio de pruebas, al no convenir pedirlas en cuanto se aprecie que perjudicarían al procesado; ni aparecer prudente recurrir, por el acierto o benevolencia del instructor o fallador.

En tales casos, más vale al defensor asumir una posición expectante, como comportamiento estratégico que no puede tildarse de abandono.” En conclusión, comoquiera que la recurrente no identifica un daño concreto a las garantías fundamentales de su asistido ni ese perjuicio se avizora razonablemente, el argumento casacional resulta irrelevante. 2.

Lo propio acontece con el argumento que desarrolla el segundo cargo, pues la vulneración al deber de investigación integral, el cual se funda en el precepto legal que le ordena al funcionario judicial –juez o fiscal- investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al procesado, no se configura con la sola falta de práctica de las pruebas que eche de menos el defensor, ni exige agotar hasta sus últimas consecuencias la posibilidad investigativa del instructor y fallador, como tampoco corroborar con otros medios lo que ya dentro de los cauces probatorios adecuados fue demostrado.

Así, sobre quien alega esta clase de nulidad recae la carga de definir no solo cuál es el medio o medios dejados de practicar, sino delimitar dentro de lo razonable y objetivo cómo las pruebas omitidas favorecerían la particular condición del procesado, no como una hipótesis incierta de éxito, sino como un resultado al menos probable. Visto el discurso casacional frente a los lineamientos precedentes, lo que se tiene es el reproche por la no práctica de unas y otras pruebas, sin la demostración fehaciente de que su práctica hubiera mutado decisivamente el sentido de la decisión impugnada.

En efecto, no se sabe con certeza o algún grado de probabilidad de qué manera de haber obrado en la actuación los expedientes tramitados por la autoridad fiscal por razón de los mismos hechos que motivaron el proceso penal, la situación del procesado Riascos Riascos hubiera sido otra. Tampoco era del caso insistir en la declaración del contratista, cuando existen medios de convicción que apuntan a que no era conocido en la región; ni se observa cómo la declaración del jefe de presupuesto hubiera desestimado la responsabilidad del entonces alcalde Riascos Riascos.

En contraste, el argumento de la censora se centra en cuestionar las conclusiones probatorias del sentenciador, o bien la idoneidad de las pruebas sobre las que aquél edificó la decisión de condena, así como en pregonar que ciertos elementos del delito no se acreditaron como, según dice, la ley lo ordena. Es así que -como si se tratara de un error de derecho por falso juicio de convicción- la libelista rechaza que la calidad de alcalde del procesado no se hubiera acreditado a través de los actos administrativos de elección y posesión, al tiempo que alega que los documentos que no se allegaron tendrían un mayor poder suasorio que las pruebas que obran en el proceso.

Lo cierto es que, a través del discurso casacional fundado en la violación al deber de investigación integral, la recurrente propone su personal visión de los hechos y las pruebas, se aparta de la apreciación judicial de los medios de convicción obrantes en el proceso, de los cuales se extraen graves inconsistencias en los documentos que soportan el amañado contrato, inconsistencias le resultaron al fallador más que suficientes para acreditar la defraudación al erario del municipio, así como la falsedad documental, pues a todas luces es del todo ilógico que la orden de prestación de servicios fuera posterior al comprobante de egreso, y que el certificado de cumplimiento de lo contratado hubiera sido expedido en la misma fecha que el comprobante de disponibilidad presupuestal y, además, diez días antes de suscrita la orden de servicios.

Así, entonces, el fundamento del cargo subsidiario, además de resultar intrascendente para acreditar el vicio alegado, desconoce el principio de autonomía de las causales, en la medida en que termina por reprochar la apreciación probatoria plasmada en el fallo. 3. Como corolario de lo anterior, la demanda será inadmitida. VI. CASACIÓN OFICIOSA Si bien la Sala, por las evidentes falencias de fundamentación, inadmitirá la demanda presentada por la defensora de Simón Riascos Riascos, estima necesario corregir de oficio, y sin necesidad de correr traslado al Ministerio Público, una evidente violación a las garantías del procesado Óscar Riascos Angulo.

Lo anterior, por cuanto a la Corte Suprema la asiste el deber de velar por la protección de los derechos y garantías de los intervinientes. En el caso presente se observa con nitidez una grave incongruencia entre la acusación y la sentencia, pues Óscar Riascos Angulo fue llamado a juicio a responder solamente por el delito de peculado por apropiación –así consta en el numeral segundo de la parte dispositiva de la resolución de acusación del 19 de octubre de 2009 (fl. 117, del c.o. No. 1)-, pero inexplicablemente –sin que la fiscalía y la propia defensa lo advirtieran- fue sentenciado por dicha conducta y, además, por la de falsedad ideológica en documento público (numeral primero del fallo del a quo, fl. 248), delito este último que claramente le fue atribuido en la resolución de acusación únicamente a Simón Riascos Riascos.

Lo anterior, le acarreó un claro perjuicio, pues en lugar de haber sido penado por un solo delito, esto es, el de peculado por apropiación (artículo 133, inciso 2º, del C. Penal de 1980), lo fue también por el más grave de falsedad ideológica en documento público, según las reglas que regulan la punibilidad en el caso del concurso de delitos.

Por tanto, con el fin de corregir la incongruencia reseñada, la Sala habrá de casar oficiosa y parcialmente el fallo, en lo que tiene que ver con los delitos y las penas privativa de la libertad y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuestas a Óscar Riascos Angulo. En consecuencia, esta Corporación redosificará las penas a imponer al procesado Riascos Angulo por el delito de peculado por apropiación, respetando la determinación elaborada por el sentenciador, por hallarla legal y ajustada.

Así, en lo que respecta a la conducta contra la administración pública, la Corte encuentra que el a quo, tras identificar el mínimo y el máximo de la pena básica (6 a 15 años de prisión) y aplicar la rebaja de la mitad a las tres cuartas partes de que trata el inciso tercero del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995, concluyó que la pena mínima sería de 18 meses de prisión y la máxima de 90.

Por no haber deducido el acusador causales de mayor punibilidad y encontrar configurada la de menor punibilidad relativa a la ausencia de antecedentes, seleccionó correctamente el primer cuarto y fijó acertadamente la pena para Riascos Angulo, por el delito de peculado por apropiación, en 18 meses de prisión, pena que, por resultar acorde al ordenamiento legal, será impuesta de manera definitiva en esta sede.

La pena principal de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta al procesado Riascos Angulo será fijada en el mismo término que la de prisión, con los efectos de que trata el inciso 5º del artículo 122 de la Constitución Política. En lo demás, el fallo de instancia mantiene su vigencia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, VI.

R E S U E L V E PRIMERO: INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora del procesado Simón Riascos Riascos.

SEGUNDO: CASAR DE OFICIO Y PARCIALMENTE el fallo de instancia.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, se condena a Òscar Riascos Angulo a las penas principales de 18 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término semejante al de la pena privativa de la libertad, con los efectos de que trata el inciso 5º del artículo 122 de la Constitución Política, como autor del delito de peculado por apropiación (artículo 133, inciso segundo, del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995).

CUARTO: DECLARAR que en lo demás la sentencia de instancia mantiene su vigencia Contra las anteriores decisiones no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 19