Casación No. 44723 P/. León Jaime Oquendo Londoño CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente AP3385-2015 Rad. 44723 Aprobado Acta No. 212 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil quince (2015) ASUNTO: La Corte decide si admite o no la demanda de casación formulada por el Fiscal 13 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Buenaventura (Valle), contra la sentencia del 28 de mayo de 2014, a través de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga revocó el fallo condenatorio emitido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buenaventura del 26 de febrero del mismo año, para absolver a LJOL de los cargos de acceso carnal violento abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años.
HECHOS De acuerdo con la denuncia presentada por la madre de D.J.G.L. de 10 años, el 23 de mayo de 2010, aproximadamente a las 9:30 de la noche, en la habitación ubicada en el sótano de la vivienda donde residía en el barrio ( ) de Buenaventura (Valle), LJOL, yerno de la denunciante, agredió sexualmente a la menor, introduciéndole sus dedos “por delante y por detrás”.
ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 19 de febrero de 2011, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con función de Control de Garantías de Buenaventura, a LJOL le fueron imputados los cargos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años (artículos 208 y 209 del Código Penal). 2. El 11 de marzo siguiente, el Fiscal 13 Seccional de Buenaventura radicó escrito de acusación por los aludidos delitos, el cual fue materializado en audiencia del 6 de julio de 2011 ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buenaventura. 3.
Evacuado el juicio oral y público, el Juzgado de Conocimiento, mediante sentencia del 26 de febrero de 2014, condenó al acusado, como autor responsable de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años, a la pena principal de 180 meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso. 4.
Apelada tal determinación por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, en proveído del 28 de mayo de 2014, revocó el fallo recurrido y en su lugar absolvió al encartado de los cargos endilgados. LA DEMANDA: El representante del ente acusador atacó la sentencia de segundo grado, al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 «por manifiesto desconocimiento de los postulados de la sana crítica o persuasión racional, al desconocer los principios de la lógica, científicos y de reglas de la experiencia común sobre la cual se ha fundado la sentencia, dimanante de error de hecho por falso juicio de raciocinio, al no fijar lógica y razonablemente las premisas sobre las cuales fueron analizadas y valoradas las pruebas y demás elementos materiales probatorios presentados» [footnoteRef:1]. [1: Folio 507 cuaderno No 2 segunda instancia ] El Tribunal revocó la sentencia condenatoria por el delito de actos sexuales con menor de 14 años con fundamentó en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, a partir de lo consignado en la acusación respecto de lo expresado por la madre de la víctima, a quien ésta, a la pregunta sobre si el acusado la estaba tocando, le manifestó “que sí y le había metido el dedo por delante y por detrás”, afirmación que no resultó suficiente para hallar constituido el delito relativo a los tocamientos, en tanto encontró que los mismos estaban dirigidos al acceso, consideración en la cual es clara la falta de aplicación de los postulados de la sana crítica, la lógica y las reglas de la experiencia. El citado artículo no se refiere explícitamente a la presentación de un sin número de detalles y especificaciones de los hechos que serán objeto de debate en el juicio a través de diferentes medios de prueba, sino a la consigna respecto de los delitos por los cuales se va a proceder.
De igual manera, se desatendió la sana crítica cuando no se analizaron las pruebas subsiguientes que acreditaban la existencia del hecho delictivo y la descripción especifica de los tocamientos realizados por el implicado, tales como entrevistas introducidas al juicio por los correspondientes funcionarios y peritos. El falso raciocinio se presentó al no aplicar la sana crítica en el estudio de lo manifestado por la víctima en sus entrevistas y pese a las diferencias intrascendentes que se presentaron en éstas se evidencian los toques efectuados por el acusado en su cuerpo, diferentes a los propios del otro actuar delictivo.
En lo atinente al cargo de acceso carnal violento, delito por el cual el ad quem absolvió al procesado al advertir que las afirmaciones incriminantes de la víctima no permitían llegar a la convicción más allá de toda duda razonable sobre la comisión del hecho y por ello era aplicable la duda a su favor, la presencia de diferencias en algunos de los puntos narrados por la menor (salida y llegada de su hermana, sola o con el agresor y el tipo de agresión física) no dan cuenta de una mentira por parte de la niña, pues su relato en lo fundamental proclama los asaltos sexuales que padeció. Además, una agresión física no necesariamente deja huellas en el cuerpo al depender de la fuerza con que se produce, siendo éste tópico irrelevante para la acreditación del acceso violento, para el cual las reglas de la experiencia enseñan que se realiza mediante violencia psicológica.
En lo relacionado con el conocimiento directo que tuvo la madre de la agredida de los hechos, ítem sobre el cual discrepan la denuncia y lo indicado por la menor, lo cierto es que concuerdan en las circunstancias de tiempo, modo y lugar como sucedieron aquellos y la identificación del incriminado. Además, la Corte Suprema de Justicia, en materia de apreciación del testimonio, ha indicado que puede presentarse fallas en los procesos de rememoración, en el comportamiento del testigo, la forma de sus respuestas y personalidad en tanto fuente directa de conocimiento, por manera que es posible que al concurrir el testigo a juicio olvide algunos puntos y se haga necesario acudir a los demás medios probatorios obrantes en la actuación. Así las cosas, la supuesta retractación de la niña en su testificación pudo estar motivada en la influencia de su madre, la afectación del núcleo familiar y las discusiones que al respecto se pudieron generar, como se observa en este caso, donde su progenitora minutos antes de la diligencia le señaló que pensara bien las cosas y no fuera hacer pagar una condena injusta al padre de dos hijos, lo que deja ver la coacción de la cual fue objeto la víctima.
A lo anterior debe sumarse que (i) la niña fue específica en la entrevista psicológica, en la narración de los vejámenes que padeció, siendo consistente en las partes de su cuerpo violentadas y las de su agresor, a quien identificó, sin que padeciera desorden alguno que imposibilitara la comprensión de lo sucedido, relato que no pierde vigencia por lo testificado en audiencia; y, (ii) el examen médico no fue conclusivo en lo atinente a la manipulación genial, no obstante se indicó en él la existencia de un “himen anular integró elástico” que puede permitir el paso del miembro viril sin desgarrarse, puntos a los cuales el Tribunal no les dio el valor que correspondía. Entonces, el proceso estimatorio de las pruebas contraviene la sana crítica y, con ello, el Tribunal dejo de aplicar el artículo 44 de la Constitución Política y las normas del Código de Infancia y Adolescencia que disponen la prevalencia de los derechos de los niños sobre los demás. Por lo anterior, solicitó casar la sentencia censurada y en su lugar condenar a LJO por los delitos por los cuales fue acusado.
CONSIDERACIONES: 1. El recurso de casación es un instrumento de control constitucional y legal, que propende por la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia, cuya procedencia está atada a la constatación de alguna de las causales establecidas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 en la sentencia de segunda instancia, debidamente demostrada y fundamentada por la parte o interviniente con interés para recurrir y que precise del fallo para cumplir alguna de sus finalidades. 2.
Esas condiciones no se encuentran satisfechas en el presente caso, donde el casacionista ignoró tales lineamientos y postuló a través de su cargo su descontento con la decisión absolutoria y su interés en continuar con el debate probatorio debidamente concluido, sin demostrar en concreto yerro alguno que cometido por el sentenciador de segundo grado imponga la necesidad de conocer del caso en sede extraordinaria de casación al verificarse una de sus finalidades al tenor del artículo 180 del Código de Procedimiento Penal, de las cuales ni siquiera hizo mención. 2.1.
El cargo propuesto carece de la técnica propia del reproche que postula por la senda de la causal tercera, en tanto adolece de (i) la indicación de la norma de carácter sustancial que fue quebrantada de manera indirecta; (ii) la modalidad de vulneración, esto es, por falta de aplicación o indebida aplicación; (iii) la discriminación de las pruebas que fueron objeto del error de hecho por falso raciocinio;
(iv) la demostración del yerro en concreto y; (v) la trascendencia del mismo frente a la decisión adoptada. Para cumplir lo anterior, le era imperativo al recurrente acreditar cómo el sentenciador al momento de conferir mérito suasorio a determinada prueba quebrantó los postulados de la sana crítica, es decir, cuál fue el principio de la lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia desconocida y, a su turno, proponer la llamada a regular el punto, para lo cual, además, debía indicar por qué adquiere tal condición. Nada de ello acató, pues simplemente se limitó a expresar su descontento con la argumentación del Tribunal. 3.1.
El demandante exhibió dos reparos propios de causales diferentes bajo el mismo cargo, en contravía de los principios de autonomía, no contradicción y prioridad, que exigen su postulación en censuras separadas y de forma subsidiaria de acuerdo con su incidencia en el sentido de la decisión. Así, lo relativo a la falta de congruencia fáctica entre la acusación y la sentencia, que motivó la absolución del encartado por el delito de actos sexuales con menor de 14 años que reprueba el censor, debió atacarse por la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, en tanto, comportaría un error de procedimiento cuyo desarrollo y demostración correspondería desplegar de acuerdo con los parámetros de la violación directa o indirecta de la ley, según fuera el caso.
Ello, por cuanto, al ser la acusación un acto de parte, no es susceptible que en ella se hubiese cometido un yerro propio de un medio probatorio. Asimismo, de acuerdo con los artículos 337 y 339 del Código de Procedimiento Penal es forzoso que la acusación contenga la relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes para encausar el juicio, que si bien no necesariamente implica la narración detallada de todas las circunstancias fácticas, sí se impone que contenga las trascendentes para advertir la tipificación del delito a enrostrar, de manera tal que el eje central de la misma se respete a cabalidad en el curso del diligenciamiento.
Por lo tanto, no es con posterioridad, y menos en el desarrollo de la etapa de juzgamiento, que deben fijarse los hechos, sino que desde el acto de acusación se impone su delimitación en procura de garantizar el principio de consonancia descrito en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004. Es más, esta Corporación de manera pacífica y reiterativa ha precisado que la imputación fáctica de los hechos, debe además corresponder con la referida en la audiencia de imputación, así: En efecto, de una parte, en el proceso penal se singulariza el supuesto fáctico a partir de la formulación de imputación, audiencia en la cual se notifica al imputado del hecho jurídicamente relevante, es decir, de aquello que constituye el eje central de la conducta, de lo importante, lo trascendente, lo necesario, lo esencial o sustancial para ofrecer el conocimiento requerido al imputado para preservar los derechos y garantías procesales.
Dicha imputación fáctica –que no jurídica– debe ser simétrica con la acusación, lo que no quiere decir que el fiscal no pueda, como consecuencia de la dialéctica del proceso, precisar circunstancias que delimitan y definen el comportamiento, siempre y cuando no se afecte o se modifique el núcleo básico o esencial de la imputación fáctica.
Precisamente, en ese sentido, la Sala ha señalado que la formulación de imputación se constituye en condicionante fáctico de la acusación, de ahí que deba mediar relación de correspondencia entre tales actos. Los hechos serán inmodificables, pues si bien han de serle imputados al sujeto con su connotación jurídica, no podrá la acusación abarcar hechos nuevos…” (CSJ SP, rad. 27.518, del 28 de noviembre de 2007).
En cambio, la calificación jurídica que se comunica en la imputación es provisional, y la que se ofrece en el escrito de acusación puede ser modificada en la audiencia de formulación de acusación y en los alegatos finales únicamente por el fiscal como titular de la pretensión penal y solamente para resolver con criterio favorable la situación jurídica del procesado en la medida en que con esa decisión no se afecten garantías fundamentales.
Este acto complejo se constituye así en referente necesario e indispensable para definir la congruencia entre acusación y sentencia. CSJ SP6701-2014 Entonces, lo sostenido por el Tribunal no adolece de falla alguna, por cuanto del acto complejo de la acusación advirtió que el órgano persecutor no distinguió los actos que por sí mismos tipificaran el delito proscrito en el artículo 209 del Código Penal y por ello, razón le asiste cuando descartó el procesamiento por este ilícito.
Que el Tribunal razonó con tino se desprende de la acusación donde concretó los hechos así: “Dan cuenta los hechos que la señora LMLM formuló denuncia penal contra el señor LJOL, por el delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS, donde aparece como víctima su menor hija D.J.G.L.[footnoteRef:2] de 10 años de edad, señalando al respecto que en la casa donde ella vive hay un sótano en el cual vive la hija EG con el señor LJOL y siempre sospechaba que el señor rondaba a la menor entonces una vez como a las 21:30 de la noche ella se asoma por una rendija para ver el cuarto de la niña y ve que el señor LJ se sienta al lado de la niña y muy sospechoso y entra a donde el (sic) duerme y sale otra vez para el cuarto de D.J. y se agacha y le dice algo al oído en ese momento llega E de la tienda e inmediatamente la señora L la llamo (sic) y le dijo que estaba pasando y ella no le creyó, después E llamo a la niña y le pregunto (sic) que si el señor LJ le estaba tocando y la menor le manifestó que si (sic) y que le había metido el dedo por delante y por detrás y sin embargo no creyó. Cuando fueron todos a preguntarle a LJ que dijera la verdad y el se negó para (sic) D.J. le gritaba mentiroso entonces E si creyó y lo hecho (sic) de la casa.”[footnoteRef:3] [2: A pesar de ser una trascripción, se omite el nombre de la menor en atención de lo dispuesto en el Código de la Infancia y la Adolescencia] [3: Folio 1 y 8 cuaderno No. 1] 3.2.
Es claro, entonces, que la acusación no precisó los hechos que estructurarían la conducta del artículo 209 penal, sin que varíe la situación frente al ilícito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en cuanto la fundamentación de su reproche se queda en la simple divergencia de criterios frente a la valoración probatoria realizada por el ad quem, sin demostrar por qué conforme con los postulados de la sana critica fue indebidamente valorada determinada probanza.
Pese a las insinuaciones que realizó acerca de las pruebas periciales de medicina legal y psicología y el testimonio de la menor, de las cuales pretende un diferente entendimiento al conferido por el fallador, no concretó el error, que requería de la indicación de la ley de la ciencia, el principio de la lógica o la regla de la experiencia desatendida, con explicación de por qué ostentaba tal condición; obligación que no observó ya que sólo hizo mención a ellas de forma genérica.
Así, las quejas aparecen carentes de fundamento, sin que el recurso de casación sea la oportunidad para insistir en la valoración de las probanzas de acuerdo con una determinada posición procesal a modo de alegato de instancia, como que ello desnaturalizaría extraordinaria. 4. Por lo anterior, la Sala habrá de inadmitir la demanda que se examina, más aun cuando no se advierte que el recurso esté convocado cumplir alguna de sus finalidades o que se haya vulnerado garantías de orden fundamental que impongan su protección oficiosa. 5.
Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 Dic. 2005, Rad. 24322 y de acuerdo al plazo precisado en CSJ AP3481-2014. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
No admitir la demanda de casación presentada por el Fiscal 13 Seccional de Buenaventura. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria