CUI. 11001020400020100046502 Número Interno 62703 Segunda instancia Álvaro Alfonso García Romero 1 HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente AP3384-2023 Radicado 62703 CUI. 11001020400020100046502 (Aprobado Acta Nro. 139) Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintitrés (2023) I. ASUNTO Resolver la apelación interpuesta por el defensor de ÁLVARO ALFONSO GARCÍA ROMERO en contra del auto proferido el 5 de octubre de 2012 por la Sala Especial de Primera Instancia. II.
HECHOS Y ACTUACIONES RELEVANTES 2.1. En sentencia del 23 de febrero de 2010 (radicado 32805), la Corte Suprema de Justicia condenó a ÁLVARO CUI. 11001020400020100046502 Número Interno 62703 Segunda instancia Álvaro Alfonso García Romero 2 ALFONSO GARCÍA ROMERO, a la pena principal de 40 años de prisión, multa por valor de 10.100,47 s.m.l.m.v., e interdicción de derechos y funciones públicas de 15 años como autor del delito de concierto para delinquir agravado, autor mediato de 7 homicidios agravados y determinador de un homicidio simple y peculado por apropiación. En la misma providencia ordenó la compulsa copias ante esta misma Corporación para investigar la posible comisión del delito de Desplazamiento forzado.1 2.2.
El 4 de noviembre de 2010 se dispuso la apertura de investigación en contra de ÁLVARO ALFONSO GARCÍA ROMERO.2 Se le escuchó en indagatoria el 28 de mayo de 2012, y el 1° de noviembre de 2012 se le resolvió la situación jurídica imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a libertad provisional como autor mediato del delito de Desplazamiento forzado agravado (artículos 180 y 181.1 del Código Penal, en adelante CP).
Se ordenó expedir boleta de detención “para que se haga efectiva una vez el indagado por cualquier razón, resulte desafectado durante la fase de ejecución de la sanción impuesta en el radicado original (32805).” 3 2.3. El 29 de junio de 2016 se profirió resolución de acusación sin cambios en la calificación jurídica. La defensa interpuso el recurso de reposición, resuelto el 3 de agosto de 2016.4 1 Fls. 1 ss.
C.O. 1 2 Fls. 102 ss. C.O. 1 3 Fl. 284 C.O. 2 y 20 ss. C.O. 3, respectivamente 4 Fls. 230 ss. C.O.5 y 18 ss. C.O.6, respectivamente CUI. 11001020400020100046502 Número Interno 62703 Segunda instancia Álvaro Alfonso García Romero 3 2.4. El 5 de agosto de 2016 se corrió el traslado del artículo 400 del C.P.P. de 2000 y el 11 de septiembre de 2017 se llevó a cabo la audiencia preparatoria5. 2.5.
En auto del 19 de julio de 2018 se ordenó remitir el expediente a la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, creada de conformidad con el Acto Legislativo 01 del 2018.6 2.6. El 22 de agosto de 2018, se suspendieron los términos y se remitió el expediente a la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), por acogimiento voluntario.
El 16 de febrero de 2022 la JEP, negó el sometimiento de ÁLVARO ALFONSO GARCÍA ROMERO a su jurisdicción y devolvió el proceso el 8 de abril de 2022.7 2.7. El 19 de septiembre del mismo año, el defensor realizó las siguientes solicitudes: (i) levantar la medida de aseguramiento porque se desconocieron los principios que la orientan al mantenerla “diferida en el tiempo y bajo condición”;
(ii) sustituir la medida de aseguramiento por una no privativa de la libertad, en aplicación del principio de favorabilidad los preceptos de la Ley 906 de 2004; (iii) otorgar la libertad provisional conforme el artículo 365.2 de la Ley 600 de 2000, (iv) otorgar la suspensión de la medida de aseguramiento en virtud del artículo 362.1 ibidem, y (v) otorgar la libertad provisional acorde con el artículo 365.5 ibidem.8 5 Fls. 31 y 112 del C.O. 6, respectivamente 6 Fl. 183 C.O. 7 7 Fls. 197 ss.
C.O. 7; 28 ss C.JEP y fl. 2 ss. C.O. 8 respectivamente 8 Fls. 67 ss. C.O. 9 CUI. 11001020400020100046502 Número Interno 62703 Segunda instancia Álvaro Alfonso García Romero 4 2.8. El 5 de octubre de 2022, la Sala Especial de Primera Instancia negó las pretensiones del defensor.9 III. LA DECISIÓN RECURRIDA La Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, antes de resolver las cinco solicitudes, aclaró que el 1° de noviembre de 2012 se resolvió la situación jurídica de ÁLVARO ALFONSO GARCÍA ROMERO y se le impuso medida de aseguramiento, la que no se ha materializado porque el exsenador se encuentra privado de su libertad por cuenta del proceso número 32805, reiterando que, no tiene restringida su libertad al interior de esta actuación. Posteriormente se refirió a las cinco solicitudes, así: 3.1.
Al imponerse la medida de aseguramiento, la Corte consideró que el Desplazamiento forzado era de tal gravedad que la privación de la libertad era necesaria, razonable y proporcional, ya que para su consumación se requería de un gran poder delictivo. La Sala Especial de Primera Instancia expuso que el abogado no demostró que esos criterios hayan sido superados o que la medida de aseguramiento dejara de ser necesaria, razonable o proporcional, solo se limitó a trascribir largas citas normativas y jurisprudenciales. 9 Fls. 114 C.O. 9 CUI. 11001020400020100046502 Número Interno 62703 Segunda instancia Álvaro Alfonso García Romero 5 También se expuso que conforme al artículo 356 del C.P.P. de 2000, existían indicios de participación en la comisión de la conducta punible, los cuales no fueron controvertidos por la defensa en aras de demostrar que las pruebas sobre las que se basó la medida ya no tenían la entidad para desvirtuar la probable responsabilidad del encartado.
Aseguró que el exsenador ocupaba una potestad directiva en organización que cometió la conducta y conservaba su status social en la zona, aspecto peligroso para la sociedad y los testigos, y recordó que ha dilatado el proceso. Descartó la acumulación de penas por cuanto en el actual proceso no se ha proferido sentencia en ningún sentido, condición necesaria para tal fin.
Concluyó que no revocaría la medida por cuanto los motivos de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad y los fines y requisitos de los artículos 355 y 356 del C.P.P. de 2000 se encontraban vigentes. 3.2. De la primera petición subsidiaria (sustitución de la detención preventiva por una no privativa de la libertad del artículo 307 de la Ley 906 de 2004), señaló que no era aplicable porque el encartado no se encontraba privado de la libertad en este proceso. 3.3.
La segunda solicitud subsidiaria (libertad provisional del artículo 365.2 CPP de 2000) la negó porque, reiteró, el procesado no se encuentra privado de la libertad en este proceso, CUI. 11001020400020100046502 Número Interno 62703 Segunda instancia Álvaro Alfonso García Romero 6 y aclaró que “el exsenador no ha cumplido ni siquiera un día de detención dentro de estas diligencias”. 3.4.
Tercera petición subsidiaria: suspensión de la privación de la libertad por tener 71 años (artículo 362.1 C.P.P. de 2000). Insistió nuevamente la Sala Especial de Primera Instancia que esa pretensión solo prosperaría en el evento en el que el acusado estuviera recluido por cuenta de este proceso. Además, “en gracia de discusión” la norma exige estudiar los rasgos y cualidades del procesado, la clase del delito por el que se le acusó y la modalidad en que fue cometido, resaltando que el desplazamiento forzado presuntamente se causó después de perpetrada la masacre de Macayepo por la que fue condenado en el radicado 32805, por lo que no era aconsejable suspender la privación de la libertad. 3.5 En la última solicitud de libertad provisional con base en el artículo 365.5 del CPP/2000, se reiteró que la norma opera cuando la medida de aseguramiento se ha materializado.
IV. EL RECURSO El defensor apeló la decisión exponiendo los motivos de inconformidad frente a la negativa de cada petición. 4.1 De la petición principal aclaró que no demandó la revocatoria de la medida de aseguramiento con base en el artículo CUI. 11001020400020100046502 Número Interno 62703 Segunda instancia Álvaro Alfonso García Romero 7 363 del CPP de 2000, sino que proponía una discusión constitucional y convencional, sustentando su petición en la necesidad de continuar con la medida.
Para el recurrente debe dilucidarse si una medida de aseguramiento de detención preventiva podía ser diferida en el tiempo y bajo condición, para después establecer si la misma era necesaria, debido a que, en su criterio, con la pena impuesta al exsenador en el radicado 32805 se satisfacen los criterios previstos por el legislador: (i) la comparecencia está garantizada porque está a la orden del INPEC, (ii) la ejecución de la pena (en el actual proceso) se encuentra garantizada pues de ser condenado la pena será “computada” con la impuesta en el radicado 32805, (iii) la medida es innecesaria porque está a merced de la autoridad carcelaria, (iv) con la pena impuesta no existe riesgo de ocultar, dirigir o deformar los medios de convicción, (v) con la pena impuesta no existe riesgo de entorpecer la actividad probatoria, (vi) con la pena impuesta se imposibilita que cometa nuevos delitos. 4.2 Respecto de la primera solicitud subsidiaria, esgrime que el argumento del A Quo es ilógico, pues reconoce la favorabilidad pero la niega indicando que la privación de libertad de su defendido obedece a la condena y no a la medida, resaltando entonces que ésta es ineficiencia e innecesaria, lo que lleva a “imponer una medida no privativa de la libertad”. 4.3 De la segunda solicitud subsidiaria indicó el argumento según el cual su defendido “no ha cumplido ni siquiera un día de detención dentro de estas diligencias”, resalta que la medida es innecesaria pues no ha cobrado vigencia. CUI. 11001020400020100046502 Número Interno 62703 Segunda instancia Álvaro Alfonso García Romero 8 Agregó que el delito de desplazamiento forzado que soporta la medida es una compulsa del delito conexo por el que fue condenado, y mantener una medida de aseguramiento indefinidamente, imposibilita la acumulación de las penas. 4.4 De la tercera solicitud subsidiaria, reiteró que la medida no tiene sentido pues no ha sido ejecutada como lo sostuvo la primera instancia. Se apartó de la consideración realizada en el auto apelado, en lo que respecta a la “enorme gravedad de la conducta”, pues en su sentir, este proceso guarda idéntico núcleo fáctico con los delitos por los que fue condenado, vulnerándose el non bis in ídem. 4.5 Explicó en la cuarta solicitud subsidiaria que el A Quo la niega por no estar ejecutada la medida, desconociendo que con la pena impuesta en el radicado 32805 se encuentran resguardados los fines que se persiguen con la media de aseguramiento.
Solicitó a la Sala de Casación Penal: (i) revocar el auto AEP127 de 2022, y ordenar el levantamiento de la medida de aseguramiento (principal); como peticiones subsidiarias y en su orden requirió que se revocara el auto y se concediera (ii) la sustitución de la medida de aseguramiento por innecesaria; (iii) la libertad provisional del artículo 365.2 de la Ley 600 de 2000;
(iv) y la suspensión de la medida de aseguramiento. CUI. 11001020400020100046502 Número Interno 62703 Segunda instancia Álvaro Alfonso García Romero 9 V. NO RECURRENTES 5.1. El delegado de la Procuraduría solicitó que se confirmara la decisión por cuanto para la revocatoria de la medida de aseguramiento se requería prueba nueva que desacreditara los criterios que sirvieron de base para tomarla, lo que no se hizo.
En cuanto a la sustitución de la medida aseguró que en la decisión recurrida se justificó adecuadamente el test de proporcionalidad. VI. CONSIDERACIONES 6.1. Competencia De conformidad con el artículo 235.6 de la Constitución Política, esta Sala es competente en el presente asunto, y resolverá la apelación conforme el principio de limitación de los recursos que impone contestar los temas expuestos por el apelante que tengan relación con los fundamentos de la decisión recurrida y los que resulten inescindiblemente ligados a ellas.
Antes de realizar el estudio del caso concreto y contestar las inquietudes planteadas por el defensor de ÁLVARO ALFONSO GARCÍA ROMERO, tanto en las solicitudes elevadas ante la Sala Especial de Primera Instancia como en la apelación, la Sala de Casación Penal de manera sucinta expondrá, en los trámites que se siguen por la cuerda procesal de la Ley 600 de 2000, las finalidades de la medida de aseguramiento, los requisitos para su imposición y revocatoria.
CUI. 11001020400020100046502 Número Interno 62703 Segunda instancia Álvaro Alfonso García Romero 10 6.2. Las medidas de aseguramiento La facultad de restringir el derecho fundamental a la libertad de las personas está debidamente soportada en el artículo 28 de la Constitución Política, donde se condiciona su procedencia a la expedición de un mandato escrito proferido por una autoridad judicial, con las formalidades legales y motivos previos de ley.
El derecho a la libertad, aunque privilegiado y preferente dentro del ordenamiento constitucional, no es absoluto y debe relativizarse con los demás bienes y valores protegidos por la Constitución con el fin resguardar los deberes superiores que propugnan por la vigencia de un orden justo, la convivencia social pacífica y la protección de los derechos y libertades públicas.
Por lo tanto, el legislador se dio a la tarea de permitir la restricción de la libertad, pero con específicas causales iluminadas por el principio de legalidad. Se concluye entonces que el derecho a la libertad no es absoluto como tampoco lo es la facultad de su limitación, debido a que debe ajustarse al estricto “motivo previamente definido en la ley”.
Con base en el anterior entendimiento se puede afirmar que la restricción a la libertad “debe observar criterios de razonabilidad y proporcionalidad que fuera de servir al propósito de justificar adecuadamente una medida tan drástica, contribuyan a mantener inalterado el necesario equilibrio entre las prerrogativas en que consiste el derecho y los límites del mismo”.10 10 C-327/97.
CUI. 11001020400020100046502 Número Interno 62703 Segunda instancia Álvaro Alfonso García Romero 11 Las medidas de aseguramiento son medidas cautelares de carácter real o personal, que buscan hacer efectiva la sentencia evitando que la misma resulte inane una vez ejecutoriada, y cumplen con los criterios de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad.
La detención preventiva es una medida de aseguramiento de carácter personal, y como de su propia definición se extrae es excepcional y tiene una naturaleza preventiva y provisional. Preventiva por cuanto busca que los efectos del fallo no sean nulos. Y provisional por cuanto no puede extenderse en el tiempo indefinidamente. En cuanto a la provisionalidad, esta Sala ha sostenido que es el propio artículo 29 constitucional, el que impone el derecho a ser juzgado sin dilaciones injustificadas, esto precisamente para proteger el derecho a la libertad que se ve quebrantado no solo por la imposición de una pena, sino cuando de manera efectiva y material se la restringe la libertad del procesado “de manera excepcional, accesoria y cautelar, atendiendo a criterios de adecuación, necesidad, razonabilidad y proporcionalidad”.11 De manera categórica puede sostenerse que la provisionalidad de la detención preventiva implica que ésta no debe ser indefinida en el tiempo, pero con un único fin, el cual se traduce en garantizar a la persona que ha sido privada de la libertad de manera efectiva y material, en virtud a una medida de aseguramiento, su derecho a recobrar la misma, bien sea porque 11 AP4711-2017, radicado 49734 CUI. 11001020400020100046502 Número Interno 62703 Segunda instancia Álvaro Alfonso García Romero 12 desaparecieron los fines por los que fue impuesta la detención preventiva, ora porque se vencieron los términos con los que el Estado contaba para mantener privada de la libertad al procesado (entiéndase indagado o acusado).
Ahora, es claro que cuando la persona se encuentra privada de la libertad la detención preventiva es temporal, provisional y excepcional. Sin embargo, no puede predicarse lo mismo de quien no se encuentra privado de la libertad por cuenta del proceso donde reclama la libertad (bien por la vía de la revocatoria de la medida como por la de la sustitución de la medida o de la libertad provisional).
No se pueden aplicar iguales consecuencias de derecho cuando no se advierten similares circunstancias fácticas. También debe dejarse claro que en materia penal no pueden coexistir material y físicamente dos medidas de aseguramiento, aunque formalmente si es posible que recaigan sobre el mismo investigado o procesado más de una. Empero, si una de ellas no se ha materializado porque el procesado se encuentra privado de la libertad por cuenta de otro proceso (como en el presente caso), debe sostenerse entonces que la medida de aseguramiento que no se ha hecho efectiva queda supeditada a los resultados del proceso donde aquella se materializó. En los términos expuestos por el recurrente, la medida debe “ser diferida en el tiempo”, hasta cuando se pueda materializar, es decir, hasta que en el proceso se restrinja efectivamente la libertad del procesado, y una vez esto ocurra, ahora si procede el estudio de su revocatoria para establecer si aún es necesaria, proporcional y razonada, además, debe mirarse si una vez CUI. 11001020400020100046502 Número Interno 62703 Segunda instancia Álvaro Alfonso García Romero 13 materializada cumple los fines para los cuales fue impuesta, o si sobrevienen pruebas que la desvirtúen.
En el sistema procesal regido por la Ley 600 de 2000 (en adelante CPP/2000), el artículo 3º establece como principio rector que la detención preventiva tiene como fines la necesidad de: (i) asegurar la comparecencia al proceso del sindicado; (ii) preservar la prueba, esto es, impedir que se oculten, destruyan o deformen los elementos probatorios, o se entorpezca la actividad probatoria (obstrucción a la justicia); y (iii) proteger la comunidad, entendida también como una finalidad para evitar la continuación de la actividad delictual.
A éstos, el artículo 355 del mismo ordenamiento agregó (iv) el garantizar la ejecución de la pena privativa de la libertad, es decir, impedir la fuga después de la condena. El legislador del 2000 instituyó como única medida de aseguramiento para imputables la detención preventiva (artículo 356), y estableció como requisito para su imposición, contar con “por lo menos dos indicios graves de responsabilidad”.
Por su parte el artículo 357 indica que la detención preventiva procede (i) cuando el delito que se investiga tenga pena de prisión mínima igual o mayor de 4 años, (ii) cuando se trate de los delitos enlistados en el numeral 2º, los cuales tienen pena mínima menor de 4 años, y (iii) cuando “en contra del sindicado estuviere vigente sentencia condenatoria ejecutoriada por delito doloso o preterintencional que tenga pena de prisión.” Sin embargo, la Sala ha considerado que el simple cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales exigidos en los artículos mencionados no es suficiente para imponer la CUI. 11001020400020100046502 Número Interno 62703 Segunda instancia Álvaro Alfonso García Romero 14 medida de aseguramiento, debido a que su procedencia general, enmarcada dentro de los principios constitucionales que rigen la restricción al derecho fundamental de la libertad, obligan a que el funcionario judicial, en cada caso concreto, valore si la detención preventiva es necesaria para cumplir con los fines consagrados en los artículos 3 y 355 del C.P.P. de 2000.
En el presente caso, lo que realmente debe estudiarse es si con la privación efectiva de la libertad que actualmente pesa sobre el procesado ÁLVARO ALFONSO GARCÍA ROMERO, en el proceso 32805, se cumplen los requisitos de necesidad de la medida de aseguramiento en este proceso (radicado 62703). Para efecto, y previamente a estudiar la medida de aseguramiento impuesta en este asunto, debe recordarse la situación jurídica actual del procesado en cuanto a su privación efectiva de la libertad.
Se encuentra demostrado que en el proceso 32805 la Corte Suprema de Justicia le abrió instrucción el 18 de octubre de 2006 y el 8 de noviembre del mismo año le impuso detención preventiva por los cargos de concierto para delinquir agravado, homicidio simple, homicidio agravado y peculado por apropiación.12 Se encuentra privado de la libertad desde el 16 de noviembre de 2006.13 Posteriormente, en sentencia del 23 de febrero de 2010 se le condenó a 40 años de prisión como autor del delito de concierto para delinquir agravado, autor mediato de 7 homicidios agravados, 12 Folio 3 C.O.1 13 Consulta página de la Rama Judicial, en juzgado de ejecución de penas de Bogotá: https://procesos.ramajudicial.gov.co/jepms/bogotajepms/suje.asp?codsuje=6814708&cp4=110 01020400020090244400&cp1=022&cp2=BOGOTA%20%20D.C.&cp3=9/3/2010 CUI. 11001020400020100046502 Número Interno 62703 Segunda instancia Álvaro Alfonso García Romero 15 determinador de un homicidio simple y un peculado por apropiación.14 Ahora, en este proceso (62703) en providencia del 1º de noviembre de 2012 la Sala de Casación Penal, le resolvió la situación jurídica imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a libertad provisional, porque consideró que se presentó un desplazamiento forzado entre el 9 y el 17 de octubre de 2000, cuando se produjo la movilización de 4000 habitantes de la región de los Montes de María, como consecuencia de la incursión paramilitar que creó un ambiente de angustia y zozobra colectivas consolidado con ocasión de los enfrentamientos entre paramilitares e insurgentes de las FARC y el ELN, que dejó como resultado varios homicidios selectivos y la incineración de viviendas en la zona.
A esa conclusión arribó con base en las pruebas trasladadas del proceso 32805, entre ellas: las declaraciones rendidas por (i) Uber Enrique Banquéz Martínez, alias “Juancho Dique” - segundo comandante de la estructura conducida por Rodrigo Antonio Mercado Pelufo, alias “Cadena”-, (ii) Edwar Cobos Téllez, alias “Diego Vecino”, comandante del frente Héroes de los Montes de María;
(iii) y los pobladores de los sitios por los que transitaron las tropas irregulares.15 14 La pena la vigila el Juzgado 22 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, despacho que el 17 de mayo de 2023 negó la sustitución de la pena intramural: procesos.ramajudicial.gov.co/jepms/bogotajepms/adju.asp?cp4=11001020400020090244400& fecha_r=29/06/2023_12:01:32%20p.m. El proceso fue asignado del Juzgado 13 al 22 el 13 de julio de 2016 por Acuerdo “CSBTA16-472 DEL 21 DE JUNIO DE 2016 DE REDISTRIBUCIÓN DE PROCESOS”. 15 Nicolás Felipe Oviedo Moguea, José Manuel Pérez Ortíz, Marcelino Tapia Márquez, Miguel Enrique Rivera Teherán, José Gabriel Baquero Arroyo, César Puentes Barbosa, Augusto Mercado López, Belisario Rivera Teherán, Manuel César Palacios Meléndez, Evenis Del Socorro Muñoz Cárdenas, Nidia Isabel Torres Ortega, Luis Manuel Jiménez Hernández, Francia Villegas Tapias, CUI. 11001020400020100046502 Número Interno 62703 Segunda instancia Álvaro Alfonso García Romero 16 Se consideró que ÁLVARO ALFONSO GARCÍA ROMERO podía responder como autor mediato del desplazamiento forzado (i) porque tenía convenio con los paramilitares del frente Héroes de los Montes de María, a los que controlaba “desde arriba” con gente de Carlos Castaño Gil y “Jorge 40” causando la movilización de 4000 personas; y (ii) porque su ubicación en la estructura fue acreditada en la sentencia condenatoria, donde se dijo que tenía un poder de mando tendiente a obtener el dominio territorial de las regiones, en este caso, de la zona de los Montes de María, conducta grave que afectaba la “colectividad colombiana”.
En aquella providencia se manifestó que la Sala estimaba que el riesgo para el bien jurídico, no podía afrontarse con la sola reclusión domiciliaria. Finalmente, se señaló que la detención preventiva “se hará efectiva cuando, por cualquier razón, el indagado resulte desafectado durante la fase de ejecución de la sanción impuesta en el radicado original (32805)”, que vigila el Juzgado 13 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad” de Bogotá. En consecuencia, para la Corte, desde el año 2012 ha sido claro que (i) pueden existir varias medidas de aseguramiento de detención preventiva para un solo procesado, pues las mismas obedecen a distintos procesos en contra de la misma persona, y (ii) una medida de aseguramiento (tanto en ley 600 como en 906) queda suspendida en sus efectos si otra de la misma especie se encuentra ejecutándose efectivamente.
Felix Rafael Paternina Rodríguez, Miguel Ángel Velásquez Hernández, Éder Antonio Pérez Parra, Luis Alfredo Rodríguez Acosta, Sandra Milena Oviedo González e Iván José Torres Navarro CUI. 11001020400020100046502 Número Interno 62703 Segunda instancia Álvaro Alfonso García Romero 17 6.3. Revocatoria de la medida de aseguramiento. El artículo 363 del CPP/2000, establece la figura de la revocatoria de la medida de aseguramiento, así: “Durante la instrucción, de oficio o a solicitud de los sujetos procesales, el funcionario judicial revocará la medida de aseguramiento cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen”.
En principio la revocatoria de la medida de aseguramiento procede según la norma transcrita en la instrucción, cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen, es decir, cuando desaparecen los indicios de responsabilidad sobre los cuales se soportó. También podría pensarse que solo procede en la etapa de instrucción. Empero, la Corte ha sostenido que la revocatoria de la medida de aseguramiento “se extiende también a la etapa de juzgamiento”16.
Es decir, se puede prescindir de la medida no solo cuando desaparezcan los requisitos formales por medio prueba sobreviniente, “sino igualmente cuando se superen sus objetivos constitucionales y sus fines rectores”17, los que no son otros que los contenidos en los artículos 3 y 355 del CPP/2000 ya enunciados en esta providencia. En consecuencia, cuando desaparezca la necesidad de mantener la medida de aseguramiento, entiéndase para el sub examine la detención preventiva, porque no esté demostrado que el procesado evadirá el cumplimiento de la posible pena o 16 CSJ AP del 2 de octubre de 2003 (Rad. 21348), reiterada en AP7997-2016 (Rad. 35691) 17CC C-774/2001 CUI. 11001020400020100046502 Número Interno 62703 Segunda instancia Álvaro Alfonso García Romero 18 afectará el material probatorio, a la comunidad o a la víctima, procede la revocatoria.
Para la Sala Especial de Primera Instancia la medida de aseguramiento no se ha materializado porque el exsenador se encuentra privado de su libertad por cuenta del proceso número 32805, asegurando que no tiene restringida su libertad al interior de esta actuación, y expuso que la Corte impuso la medida por considerar que el Desplazamiento forzado era de tal gravedad que la privación de la libertad era necesaria, razonable y proporcional, ya que para su consumación se requería de un gran poder delictivo, criterios sobre los cuales el abogado no demostró que hubieran sido superados, como tampoco controvirtió los indicios de participación en la comisión del ilícito sobre los que se estructuró la medida.
También indicó el A Quo, que el exsenador ocupaba una potestad directiva en organización que cometió la conducta y conservaba su status social en la zona, aspecto peligroso para la sociedad y los testigos, y recordó que ha dilatado el proceso. Descartó la acumulación de penas ante la falta de sentencia y resolvió no revocar la medida porque los motivos de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, junto con los fines y los requisitos de los artículos 355 y 356 del C.P.P. de 2000 se encontraban vigentes.
En sentir de la Sala los argumentos de la primera instancia no son equivocados, en cuanto a la necesidad de la medida de aseguramiento. Sin embargo, debe destacarse que la revocatoria de la medida de aseguramiento no procede en este caso por varias razones: CUI. 11001020400020100046502 Número Interno 62703 Segunda instancia Álvaro Alfonso García Romero 19 La primera.
El artículo 363 es claro en establecer que procede la revocatoria de la medida de aseguramiento “cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen”. En el presente caso, el defensor no aportó pruebas nuevas que permitan desvirtuar la participación de GARCÍA ROMERO en los hechos del desplazamiento forzado de aproximadamente 4000 personas. Por tanto, no procede su solicitud de revocatoria por prueba sobreviniente.
La segunda. Atendiendo las directrices fijadas en la sentencia C-774 de 2001, que declaró la exequibilidad condicionada del artículo 363, en el sentido de que también debe estudiarse la subsistencia de su necesidad en atención a los fines que llevaron a decretarla, esta Sala debe informar al recurrente que en decisión AP1413 del 11 de abril de 2018, en este mismo radicado, ya se pronunciado sobre idéntica solicitud.
En aquella oportunidad, la Sala estudió “la solicitud de revocatoria de la detención preventiva que pesa en contra del acusado ÁLVARO ALFONSO GARCÍA ROMERO, elevada por su defensor, apoyado en lo dispuesto por el artículo 363 de la Ley 600 de 2000, y la sentencia C-774 de 2001”, y se decidió “No revocar la medida de aseguramiento de detención preventiva”.
Interpuesto el recurso de reposición, en providencia AP2084 del 23 de mayo, se resolvió la no reposición del auto recurrido. Se hace necesario recordar que en la decisión del 11 de abril de 2018 se consideró que la necesidad de la medida permanecía “incólume", por cuanto: CUI. 11001020400020100046502 Número Interno 62703 Segunda instancia Álvaro Alfonso García Romero 20 “no ha sobrevenido prueba que la debilite, ni los hechos alusivos a que el Bloque Héroes de los Montes de María haya desaparecido y que las FARC se incorporó a la vida civil como partido político la desvirtúan, por el contrario, la detención preventiva en prisión sigue siendo imprescindible para proteger la comunidad de la comisión de nuevos delitos.
En efecto, las circunstancias particulares que rodearon la comisión del punible ratifican este vaticinio: El desplazamiento forzado fue ejecutado a través de la intimidación generada por la masacre de Macayepo, en la que fueron asesinados despiadadamente vecinos y familiares de las víctimas, la quema de viviendas del vecindario y las amenazas hechas por los violentos al grupo de pobladores de la región, quienes no tuvieron otra opción que abandonar sus hogares y refugiarse en otras localidades.
Fue perpetrado sin consideración por la fragilidad social en que se encontraban las víctimas, su origen rural, la corta edad de los niños, la desarticulación familiar a que fueron sometidas, la pérdida total de los recursos económicos con que contaban, la vergonzosa situación a la que fueron sometidas, la usurpación de la autoridad del Estado, y la situación de ignominia, riesgo e intranquilidad que padecieron.
Además, puso en riesgo derechos fundamentales de las víctimas, como: la vida en condiciones dignas, los derechos de los niños, de las mujeres cabeza de familia, el de escoger el domicilio, el del libre desarrollo de la personalidad, de expresión y asociación, el de la unidad familiar, a la salud, a la integridad personal, a la libertad de circulación, a la educación, a vivienda digna, a la paz, y a la igualdad, entre otros.
El procesado, se acreditó, fungió como uno de los líderes de la estructura criminal que ejecutó materialmente la masacre y ocasionó el desplazamiento forzado, no obstante desempeñar el cargo de Senador de la República. Condición que acrecienta la gravedad de la conducta, pues tratándose de un servidor público con asiento en el Congreso de la República, transgredió flagrantemente los mandatos constitucionales y legales dando prelación a sus intereses particulares sobre los colectivos, afectando sin miramiento el compromiso que adquirió con la comunidad, generando en sus integrantes desconfianza y zozobra.
Adicionalmente el aforado se encuentra purgando pena de prisión al ser hallado responsable por esta Sala, como autor del delito de CUI. 11001020400020100046502 Número Interno 62703 Segunda instancia Álvaro Alfonso García Romero 21 concierto para delinquir agravado descrito en el artículo 340-3 del Código Penal, autor mediato de homicidio múltiple agravado por la indefensión de las víctimas, determinador de peculado por apropiación, y determinador de homicidio simple; criterio previsto en el artículo 310 de la Ley 906 de 2004, que refuerza la permanencia inmodificable de la necesidad de que el procesado cumpla la detención preventiva intramuros, una vez sea dejado en libertad por razón de la condena.
El solo hecho de que el acusado esté condenado a 40 años de prisión, no hace innecesaria la medida de aseguramiento en protección de la comunidad, porque la misma se aplicará de ser dejado en libertad por algún motivo legal actual o futuro antes de culminar esta actuación, evento en el cual podría atentar nuevamente contra bienes jurídicamente tutelados de revocarse la medida.” Es obligatoria recordarle al recurrente que una vez el funcionario judicial resuelve una solicitud, el peticionario queda impedido para realizar igual solicitud ante la misma autoridad judicial bajo los mismos argumentos.
En el presente caso, el hecho de que varios de los magistrados que firmaron la providencia AP1413 del 11 de abril de 2018, o que el ponente haya cambiado, no le quita el carácter institucional a las providencias de la Corte Suprema de Justicia. En esta oportunidad, no se difiere de las consideraciones plasmas con anterioridad en cuanto a la necesidad que aún persiste en la medida de aseguramiento de detención preventiva.
En consecuencia, no procede la revocatoria de la medida de aseguramiento. Ahora, en cuanto a las solicitudes subsidiarias que elevó la defensa, todas comparten un elemento en común: la libertad efectiva en el presente proceso de ÁLVARO ALFONSO GARCÍA ROMERO. Veámoslas: (i) sustituir la medida de aseguramiento por una no privativa de la libertad, en aplicación por el principio CUI. 11001020400020100046502 Número Interno 62703 Segunda instancia Álvaro Alfonso García Romero 22 de favorabilidad de los preceptos de la Ley 906 de 2004;
(ii) otorgar la libertad provisional conforme el artículo 365.2 de la Ley 600 de 2000, (iii) otorgar la suspensión de la medida de aseguramiento en virtud del artículo 362.1 ibidem, y (iv) otorgar la libertad provisional acorde con el artículo 365.5 ibidem. 6.4. Sustitución de la medida de aseguramiento por una no privativa de la libertad de las consagradas en el artículo 307 de la Ley 906 de 2004.
En este punto habrá de confirmarse la decisión de la Sala Especial de Primera Instancia, por cuanto su análisis es correcto frente a la exigencia de que el procesado se encuentre efectivamente privado de la libertad para que proceda la sustitución de la medida. El defensor sugiere que por el hecho de que la primera instancia considerara que es viable aplicar, en virtud del principio de favorabilidad, las medidas no privativas de la libertad contenidas en el artículo 307B de la Ley 906 de 2004, a los procesos regidos por la Ley 600 de 2000, la medida de aseguramiento se hace ineficiente e innecesaria.
En este punto se equivoca el apelante, como quiera que el análisis que realizó el A Quo para negar la sustitución de la medida de detención preventiva por una no privativa de la libertad, no se sustentó en los fines constitucionales de la medida, sino en su improcedencia por el hecho de que ÁLVARO GARCÍA ROMERO no se encontraba privado de la libertad en este proceso, requisito indispensable para la sustitución. CUI. 11001020400020100046502 Número Interno 62703 Segunda instancia Álvaro Alfonso García Romero 23 La posición es acertada por cuanto debe recordarse que la única medida de aseguramiento en la Ley 600 de 2000 es la detención preventiva (artículo 356).
Ahora, en virtud al principio de favorabilidad, es posible que en un proceso seguido por esta cuerda procesal se imponga una o varias no privativas al momento de definir la situación jurídica18, pues no se afecta la estructura de éste. Empero, la norma sobre la que recae la solicitud de aplicación está consagrada para sancionar al Estado cuando no se cumplen los términos de investigación o juzgamiento en contra de una persona que se encuentre efectivamente privada de la libertad, esto, para concretar la garantía fundamental de la determinación del plazo razonable.
El parágrafo del artículo 307 del CPP/2004 (modificado por el artículo 1º de la Ley 1786 de 2016) establece: “Salvo lo previsto en los parágrafos 2o y 3o del artículo 317 del Código de Procedimiento Penal, el término de las medidas de aseguramiento privativas de la libertad no podrá exceder de un (1) año. Cuando el proceso se surta ante la justicia penal especializada, o sean tres (3) o más los acusados contra quienes estuviere vigente la detención preventiva, o se trate de investigación o juicio de actos de corrupción de los que trata la Ley 1474 de 2011 o de cualquiera de las conductas previstas en el Título IV del Libro Segundo de la Ley 599 de 2000 (Código Penal), dicho término podrá prorrogarse, a solicitud del fiscal o del apoderado de la víctima, hasta por el mismo término inicial.
Vencido el término, el Juez de Control de Garantías, a petición de la Fiscalía, de la defensa o del apoderado de la víctima podrá sustituir la medida de aseguramiento privativa de la libertad de que se trate, por otra u otras medidas de aseguramiento no privativas de la libertad de que trata el presente artículo.” (subrayado fuera del texto). 18 CSJ AP del 4 de mayo de 2005 en radicado 23567, AP del 10 de octubre de 2012 en radicado 29.726, STP16906-2017, AP4711-2017, entre otras.
CUI. 11001020400020100046502 Número Interno 62703 Segunda instancia Álvaro Alfonso García Romero 24 La norma consagra la figura de la sustitución de la medida de aseguramiento privativa de la libertad por una no privativa de la libertad para cuando el procesado se encuentra efectivamente privado de la libertad por más de un año, prorrogable hasta por otro tanto, salvo casos de justicia especializada, de corrupción y de concurso de delitos o personas.
Para que esta específica clase de sustitución proceda, debe tenerse en cuenta el momento mismo desde cuando se hace efectiva la medida de aseguramiento, para contabilizar el término del año y la posible prórroga a cargo del fiscal o de la víctima. Esta circunstancia concuerda con el mandato del artículo 361 del CPP/2000, que establece: “El término de detención preventiva se computará desde el momento de la privación efectiva de la libertad”.
En consecuencia, la decisión de la Sala Especial de Primera instancia fue acertada en este punto, lo que obliga a su confirmación. 6.5. La libertad provisional conforme los numerales 2 y 5 del artículo 365 del CPP de 2000. Como se explicó en el punto 6.2. de este proveído, y se reitera someramente, la facultad de restringir la libertad se soporta en el artículo 28 de la Constitución, también se expuso que el derecho a la libertad no es absoluto como tampoco lo es la facultad de su limitación. La privación de la libertad es provisional, no puede extenderse en el tiempo indefinidamente, porque el artículo 29 CUI. 11001020400020100046502 Número Interno 62703 Segunda instancia Álvaro Alfonso García Romero 25 constitucional impone el derecho a tener un proceso sin dilaciones injustificadas, derecho que se potencializa cuando el procesado se encuentra privado de la libertad de manera efectiva, en ese principio está soportada la sanción para el Estado cuando deja vencer los términos que la ley le confiere para adelantar la investigación y el juicio.
No pueden aplicarse las mismas consecuencias de derecho para quien se encuentra privado de la libertad de manera efectiva que para aquel que se encuentra libre, o como en este caso, cuando no está privado de la libertad por cuenta del proceso. En el presente asunto, el defensor solicitó, por separado la libertad provisional, conforme el artículo 365 del CPPP de 2000, numerales 2º (“Cuando en cualquier estado del proceso hubiere sufrido el sindicado en detención preventiva un tiempo igual al que mereciere como pena privativa de la libertad”) y 5º (Cuando hayan transcurrido más de seis meses contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, sin que se hubiere celebrado la correspondiente audiencia pública).
En este punto también resulta acertada la decisión de la Sala Especial de Primera Instancia, porque por definición procesal la libertad provisional es un derecho en cabeza exclusiva de quien está privado de ella, no de quien se encuentra en libertad o de quien se encuentra purgando una pena de prisión, pero por otro proceso. En consecuencia, esta decisión también será objeto de condena.
CUI. 11001020400020100046502 Número Interno 62703 Segunda instancia Álvaro Alfonso García Romero 26 6.6. La suspensión de la medida de aseguramiento en virtud del artículo 362.1 del CPP de 2000 Con el fin de no incurrir en repeticiones innecesarias, en este punto, que se complementa con las consideraciones plasmadas en los acápites 6.2. y 6.5., bastará con sostener que el artículo 362 indica que “La privación de la libertad se suspenderá en los siguientes casos: 1.
Cuando el sindicado fuere mayor de sesenta y cinco (65) años, siempre que su personalidad y la naturaleza o la modalidad de la conducta punible hagan aconsejable la medida.” Cuando el artículo refiere que la privación de la libertad se suspenderá cuando se verifiquen los supuestos fácticos de cada causal, está informando indefectiblemente que quien solicite la suspensión debe estar privado de la libertad efectivamente, aspecto que no se verifica en este caso, pues ÁLVARO ALFONSO GARCÍA ROMERO, no se encuentra en esa situación en el presente proceso.
Por lo tanto, se confirmará en este punto la decisión del A Quo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE CONFIRMAR el auto proferido el 5 de octubre de 2012 por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, por CUI. 11001020400020100046502 Número Interno 62703 Segunda instancia Álvaro Alfonso García Romero 27 medio del cual se negaron las solicitudes de revocatoria, sustitución y libertad provisional elevadas por el defensor de ÁLVARO ALFONSO GARCÍA ROMERO.
Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase, Presidente CUI. 11001020400020100046502 Número Interno 62703 Segunda instancia Álvaro Alfonso García Romero 28 PERMISO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN CUI. 11001020400020100046502 Número Interno 62703 Segunda instancia Álvaro Alfonso García Romero 29 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria