JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO Magistrado Ponente AP3375-2024 Radicación No. 65462 (Acta No. 148) Bogotá D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinticuatro (2024). I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de ÁLVARO ALFONSO GARCÍA ROMERO contra el auto del 17 de mayo de 20231, proferido por el Juzgado 22 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, por cuyo medio negó la concesión de la prisión domiciliaria.
II.
HECHOS 1. En la sentencia CSJ SP, 23 feb. 2010, rad. 32805, esta Corporación explicó lo ocurrido como se sigue a continuación: 1 El 12 de enero de 2024, el proceso arribó a esta Corporación. CUI 11001020400020090244401 Rad. 65462 Álvaro Alfonso García Romero 2 Para mediados de los años noventa, e incluso antes, en el Departamento de Sucre se establecieron grupos armados ilegales, que actuaban de manera dispersa proclamándose como fuerzas de autodefensa2.
Con el propósito de establecer un grupo permanente que se encargara de la “seguridad” del centro y norte del departamento, donde se concentraba buena parte de los ganaderos adinerados, algunos de ellos auspiciaron su creación, propósito que coincidió con el encargo efectuado por Carlos Castaño Gil a Salvatore Mancuso, dirigido a la unificación de los distintos grupos armados o de autodefensas que operaban en el norte del país, en lo que se denominó Bloque Norte de las Autodefensas Unidas de Colombia, acción que empezó a consolidarse precisamente en el departamento de Sucre por el año 1996.
Según se conoció después, hubo varias reuniones entre comandantes de las autodefensas, reconocidos integrantes de la dirigencia política local y acaudalados ganaderos del centro y norte del departamento, últimos que ayudaron a hacer realidad esa idea. En ese contexto, se supo de una reunión en la que se concretó la creación del grupo irregular, que a la postre se llamaría Bloque Héroes de los Montes de María, llevada a cabo en 1997 en la hacienda Las Canarias de propiedad del político y ganadero Miguel Nule Amín3, a la cual acudieron, entre otros, el ganadero Joaquín García Rodríguez, reconocido auspiciador de esta clase de organizaciones;
Javier Piedrahíta, otro entendido en la materia; Salvatore Mancuso y el [s]enador ÁLVARO GARCÍA ROMERO4, en la cual, luego de finiquitados los temas de financiación y sostenimiento del nuevo grupo, Piedrahíta postuló para su comandancia a Rodrigo Mercado Peluffo, alias “Cadena”. 2 Cfr. Testimonio de Salvatore Mancuso del 30-01-2008, cd No.17 minutos 10:34 a 1:40:58, donde además explicó que tales grupos contaban con el auspicio de Carlos Castaño Gil; que al frente del de la zonas norte y centro se hallaba el sujeto conocido con el alias de Maicol; en San Onofre había otro, al mando de alias Negro Ricardo, ex comandante del EPL desmovilizado; en el sur del departamento, provincia de La Mojana (municipios de Guaranda, Majagual y Sucre) se hallaba el de Éder Pedraza Peña, alias “Ramón Mojana”; igualmente coexistían las estructuras ilegales de Salomón Feris Chadid, alias “08” y de Javier Piedrahíta (dueño de una Convivir), agrupación última donde laboraron en calidad de subalternos Rodrigo Mercado Peluffo, alias “Cadena”, y Uber Enrique Bánquez Martínez, alias “Juancho Dique”. 3 Cfr. Versión del 30-01-2008 en el juicio, cd No.17 minutos 16:52 a 26:20 y 1:27:30 a 1:30:00 SALVATORE MANCUSO, quien hizo referencia a esta reunión como una de los momentos claves en la conformación de los grupos paramilitares 4 Como así lo sostuvo en diferentes declaraciones Jairo Castillo Peralta, alias Pitirri CUI 11001020400020090244401 Rad. 65462 Álvaro Alfonso García Romero 3 Asimismo, se conoció de la existencia de otra reunión, celebrada con idénticos propósitos, la cual se llevó a cabo entre 1997 y 1998 en el restaurante “Carbón de Palo” de Sincelejo, con la asistencia del ganadero Joaquín García, Salvador Arana Sus, Miguel Navarro y Ángel Daniel Villarreal Barragán, ex [a]lcalde y [a]lcalde en ejercicio del municipio de Sucre (Sucre), respectivamente, y varios jefes paramilitares de la región de La Mojana, entre ellos Éder Pedraza Peña, alias Ramón Mojana, escenario en el cual se acordó que el grupo de este último operaría en la jurisdicción territorial de los municipios sucreños de Guaranda, Majagual y Sucre, entre otros, que conforman las provincias de La Mojana y San Marcos, al sur del departamento.
Según contó Jairo Castilla Peralta, alias Pitirri, allí se acordó que el Senador ÁLVARO GARCÍA ROMERO y el señor Arana Sus, gestionarían la consecución de sesenta millones de pesos ($60.000.000) para dotar de armamento y demás aspectos logísticos al grupo5. Así las cosas, los grupos de Montes de María y La Mojana de las Autodefensas Unidas de Colombia, más allá de justificar su existencia en el propósito antisubversivo en que se ampararon, tenían como objetivo proveer seguridad a las personas que concurrieron a su creación. El respaldo que desde las altas esferas de la política nacional se pactó para la nueva alianza criminal, estuvo a cargo desde el Congreso Nacional del entonces senador ÁLVARO GARCÍA ROMERO, y a nivel departamental en Sucre del hoy condenado ex Representante a la Cámara Eric Morris Taboada.
Por esa misma época, una serie de hechos delictivos de toda índole, pero en particular de gravísimas violaciones a los derechos humanos, se disparó desde entonces en Sucre. En lo que concierne a este proceso, se destaca el crimen múltiple que tuvo lugar entre el 9 y el 16 de octubre de 2000 en diversos corregimientos de Carmen de Bolívar (Bolívar), entre ellos Macayepo, región de los Montes de María, a partir de una incursión 5 Cfr. Versión del 30-01-2008 en el juicio, cd No.17 minutos 10:34 a 1:40:58 SALVATORE MANCUSO.
Debe recordarse que el Departamento de Sucre se divide en cinco provincias: La Mojana, cuyos municipios destacados son Guaranda, Majagual y Sucre. B) Montes de María, algunos de cuyos municipios son Chalá, Colosó, Morroa, Ovejas (de donde es oriundo el acusado) y Sincelejo. C) Morrosquillo, cuyos municipios más conocidos son Coveñas, Palmito, San Onofre, Tolú (Santiago de Tolú) y Toluviejo.
D) Sabanas, que cobija los municipios de Buenavista, Corozal, El Roble, Galeras, Los Palmitos, Sampués, San Juan de Betulia, San Pedro y Sincé. E) san Jorge, cuyos municipios son Caimito, La Unión, San Benito Abad y San Marcos. Cfr. Página web del Banco de la República. CUI 11001020400020090244401 Rad. 65462 Álvaro Alfonso García Romero 4 paramilitar por parte de la agrupación conocida por entonces como “Frente Montes de María”, que además generó el desplazamiento masivo de los habitantes de ese lugar, luctuosos hechos cuya relación con el procesado derivan de la comunicación telefónica sostenida entre él y Joaquín García Rodríguez el 6 de octubre de 2000, en el que éste mencionó al desplazamiento de la tropa irregular hacia Macayepo, comunicación conocida por la sección de inteligencia de la Policía de Sucre, Sipol, por labores de rastreo accidental del espectro electromagnético.
Asimismo, al ilícito destino de los dineros desembolsados con ocasión del contrato suscrito el 4 de noviembre de 1998 entre el alcalde de Sucre (Sucre), Ángel Daniel Villarreal Barragán y Octavio Otero para la construcción de un terraplén, recursos públicos a la postre utilizados en la conformación del Frente La Mojana, hechos atribuidos al procesado por el testigo Castillo Peralta, quien fue intermediario de dicha “negociación”.
Finalmente, al homicidio de Georgina Narváez, ocurrido en San Onofre el 19 de noviembre de 1997, suceso ligado estrechamente al cuestionado resultado electoral que permitió la llegada de Eric Morris Taboada a la gobernación de Sucre en octubre de 1997, al cual fue seriamente vinculado ÁLVARO ALFONSO GARCÍA ROMERO a través del testimonio de Castillo Peralta, quien lo señaló como la persona que dio la orden de darle muerte.
III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 2. Adelantado el respectivo trámite procesal conforme al procedimiento establecido en la Ley 600 de 2000, el 23 de febrero de 2010 la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justica condenó al excongresista ÁLVARO ALFONSO GARCÍA ROMERO a las penas de 40 años de prisión, multa por valor de 10.100,47 SMLMV6, e interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso de 15 años, 6 Salarios mínimos legales mensuales vigentes.
CUI 11001020400020090244401 Rad. 65462 Álvaro Alfonso García Romero 5 sin perjuicio de lo previsto en el artículo 122 de la Constitución Política, en calidad de: 2.1. Autor del concierto para delinquir agravado, descrito en el inciso 3º del artículo 340 del Código Penal de 2000. 2.2. Autor mediato de los homicidios agravados por la indefensión de las víctimas, Andrés Alberto Álvarez Palacios, Líderes Rafael Tapias Terán -sepultado bajo el nombre de su hijo Maximiliano Tapias-, Manuel De Jesús Julio Gutiérrez - sepultado como Manuel De Jesús Palacios Meléndez-, Orlando Rafael Oviedo Moguea, Alcibíades Mendoza, Hugo Adolfo Díaz Díaz y Juan Manuel Feria Álvarez, previsto en los artículos 103 y 104-7 del Código Penal de 2000. 2.3.
Determinador del peculado por apropiación previsto en el artículo 133 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995. 2.4. Determinador del homicidio simple en la persona de Georgina Narváez Wilches, de que trata el artículo 103 del Código Penal de 2000. 2.5. Por otra parte, lo absolvió de la acusación que se le hiciera por los homicidios agravados de Félix y Laureano Paternina Rodríguez, Armando Batista Arroyo, Ezequiel Jaraba y su esposa Juana María Hernández Torres, por inexistencia de la conducta. 2.6.
Declaró que GARCÍA ROMERO no era acreedor de la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni a la CUI 11001020400020090244401 Rad. 65462 Álvaro Alfonso García Romero 6 prisión domiciliaria y se abstuvo de condenar a GARCÍA ROMERO al pago de perjuicios. 3. La vigilancia de la pena correspondió inicialmente al Juzgado 13 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá y posteriormente, por redistribución de la carga laboral, al Juzgado 22 homólogo de esta misma ciudad.
El 24 de abril de 2023, el apoderado del condenado solicitó el otorgamiento de la prisión domiciliaria. Por tal razón, el 17 de mayo siguiente ese despacho resolvió estarse a lo resuelto en el auto del 10 de septiembre de 2021, ratificado el 10 de septiembre siguiente, que negó a GARCÍA ROMERO la sustitución de la pena intramural7. Contra esa decisión, su apoderado interpuso los recursos de reposición y apelación. IV.
LA SOLICITUD 3. El apoderado del condenado solicitó que el a quo sustituyera la prisión intramuros que actualmente cumple su representado por la prisión domiciliaria, según lo 7 Previo a ello, el 25 de junio de 2021, el Juzgado 22 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad negó al condenado el sustituto de la prisión domiciliaria. Fundamentó la decisión en que, por favorabilidad, la solicitud debía tramitarse según lo dispuesto en el artículo 38G de la Ley 599 de 2000.
Sin embargo, no cumplía con los requisitos ahí establecidos, pues el delito por el que GARCÍA ROMERO está enlistado dentro de las conductas sobre las que no cabe ese beneficio. El apoderado del procesado presentó recurso de reposición contra esa determinación bajo el alegato de que debían entenderse armónicamente “en lo que le es favorable” los artículos 38 de la Ley 599 de 2000 (sin modificaciones), 22 de la Ley 1709 de 2004 que modificó el ya referido artículo 38 y el 38G ibídem con la omisión de la restricción legal en lo relativo a la conducta de concierto para delinquir agravado.
Por esa razón, el 10 de septiembre siguiente, el a quo la confirmó bajo el argumento de que no había lugar a la aplicación de la lex tertia, pues “… los mecanismos sustitutivos contenidos en los artículos 38 del Código Penal y 38G del mismo estatuto son diferentes y no son susceptibles de armonizarse vía de “Lex tertia” conforme tiene decantado la Corte Suprema de Justicia”.
CUI 11001020400020090244401 Rad. 65462 Álvaro Alfonso García Romero 7 contenido en el artículo 38G de la Ley 599 de 20008. Sostiene que su representado ya cumplió con la mitad de la condena9 y satisface los demás requisitos exigidos para el otorgamiento de la pena sustitutiva, esto es, la demostración de su arraigo social y familiar, así como su disposición de cancelar de la caución que se le imponga para el cumplimiento de las restantes obligaciones10. 4.
Pero como esa norma no estaba vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos (pues para ese entonces solo existía el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 en su versión original11) debía acudirse al principio de 8 ARTÍCULO 38G: La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del condenado cuando haya cumplido la mitad de la condena y concurran los presupuestos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo 38B del presente código, excepto en los casos en que el condenado pertenezca al grupo familiar de la víctima o en aquellos eventos en que fue sentenciado por alguno de los siguientes delitos: genocidio; contra el derecho internacional humanitario; desaparición forzada; secuestro extorsivo; tortura; desplazamiento forzado; tráfico de menores; uso de menores de edad para la comisión de delitos; tráfico de migrantes; trata de personas; delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales; extorsión; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; terrorismo; usurpación y abuso de funciones públicas con fines terroristas; financiación del terrorismo y de actividades de delincuencia organizada; administración de recursos con actividades terroristas y de delincuencia organizada; financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas; fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso restringido, uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, salvo los contemplados en el artículo 375 y el inciso 2o del artículo 376 del presente código. 9 Según el apoderado del GARCÍA ROMAERO, a la fecha de la solicitud, había cumplido con 8024 días de prisión lo que supera el requisito objetivo de más de la mitad de la pena que se recuerda fue de 40 años. 10 Artículo 38B Ley 599 de 2000.
Requisitos para conceder la prisión domiciliaria. (…) 3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo.4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones. 11 ARTÍCULO 38.
La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos: 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos. 2.
Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena. 3. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000.html#38B http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000_pr014.html#375 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000_pr014.html#376 CUI 11001020400020090244401 Rad. 65462 Álvaro Alfonso García Romero 8 favorabilidad, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, para su aplicación en este caso. 5.
Lo anterior unido a que, en virtud de la “ley tercia”, el juzgador debía evadir la excepción consagrada en ese artículo (38G), según la cual los condenados por el delito de concierto para delinquir agravado están excluidos de ese beneficio. 6. Así las cosas, sugirió aplicar solo lo que le resultaba favorable al condenado, esto es, el acápite de ese precepto legal que reza: “la ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del condenado cuando haya cumplido la mitad de la condena y concurran los presupuestos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo 38B del presente código”. 7.
Añadió que, si bien esa misma norma (artículo 38G Ley 599 de 2000) no exige la valoración subjetiva para la sustitución de la prisión por prisión domiciliaria “en caso de 1) Cuando sea del caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia. 2) Observar buena conducta. 3) Reparar los daños ocasionados con el delito, salvo cuando se demuestre que está en incapacidad material de hacerlo. 4) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello. 5) Permitir la entrada a la residencia a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y la reglamentación del INPEC.
El control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por el Juez o Tribunal que conozca del asunto o vigile la ejecución de la sentencia, con apoyo en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, organismo que adoptará, entre otros, un sistema de visitas periódicas a la residencia del penado para verificar el cumplimiento de la pena, de lo cual informará al despacho judicial respectivo.
Cuando se incumplan las obligaciones contraídas, se evada o incumpla la reclusión, o fundadamente aparezca que continúa desarrollando actividades delictivas, se hará efectiva la pena de prisión. Transcurrido el término privativo de la libertad contemplado en la sentencia, se declarará extinguida la sanción. CUI 11001020400020090244401 Rad. 65462 Álvaro Alfonso García Romero 9 ser necesario”, según la jurisprudencia de esta Corte la antijuridicidad de la conducta es solo uno de los factores que inciden para el otorgamiento o no del sustituto de la pena privativa de la libertad, en atención al principio de progresividad y resocialización del condenado. 8.
Por estas razones, resaltó que el juzgador debía tener en cuenta que GARCÍA ROMERO está privado de la libertad “hace más de 17 años”, ha seguido un proceso de resocialización efectivo y su conducta al interior del penal ha sido excelente, por lo cual, actualmente, “su valoración de seguridad es mínima”. V. LA DECISIÓN APELADA 9. El Juzgado 22 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá resolvió estarse a lo resuelto en el auto del 25 de junio de 2021, ratificado el 10 de septiembre siguiente, que negó a GARCÍA ROMERO la sustitución de la pena intramural. 10.
Argumentó que el peticionario no aportó elementos nuevos con respecto a la solicitud ya estudiada y resuelta por el juzgado en el pasado. Por tal motivo, los argumentos expuestos en esa oportunidad resultaban “incólumes” sin que valiera la pena “traerlos a colación nuevamente”. 11. Eso sumado a que sus consideraciones con respecto al “elemento subjetivo” resultaban inanes, pues tal criterio no aplica para la medida sustitutiva de la prisión domiciliaria CUI 11001020400020090244401 Rad. 65462 Álvaro Alfonso García Romero 10 (artículo 38G Ley 599 de 2000), sino para la libertad condicional12.
V. RECURSO DE REPOSICIÓN Y APELACIÓN 12. El apoderado de GARCÍA ROMERO presentó recurso de reposición y apelación contra la anterior decisión. Expresó que, en el auto del 25 de junio de 2021, el a quo se limitó a enlistar los delitos consagrados en el artículo 38G respecto de los cuales no procede el mecanismo de la sustitución de la prisión domiciliaria.
Tras advertir que entre esas conductas vedadas por el legislador estaba el punible de concierto para delinquir (conducta por la que el peticionario resultó condenado) resolvió negar la pena sustitutiva. 13. Por tal motivo, la decisión recurrida había faltado al deber de motivación (falta de motivación), porque se remitió a una anterior que solo había estudiado su pedimento de manera objetiva, pero de manera insuficiente, pues había dejado de valorar los argumentos con los que sustentó el otorgamiento de la prisión domiciliaria.
En particular, porque se trataba de una solicitud para el otorgamiento de un mecanismo menos lesivo para el cumplimiento de la pena, “razón suficiente para hacer una evaluación completa y juiciosa de los elementos que se traen a colación”. 14. Agregó que en este asunto aplican diversas normas: una vigente al momento de los hechos y otra vigente en la 12 Artículo 471 del C.P.P. CUI 11001020400020090244401 Rad. 65462 Álvaro Alfonso García Romero 11 actualidad; en concreto, el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, sin modificaciones, y el artículo 38G ibidem, por lo que, en virtud del principio de favorabilidad penal (artículo 29 de la Constitución Política) y de la lex tertia, el juzgador debía extraer los apartes favorables de una y otra norma para garantizar los derechos de su representado, ya que eso permitiría concluir que ese ciudadano reúne los requisitos para acceder a la prisión domiciliaria.
VI. DECISÓN QUE RESOLVIÓ LA REPOSICIÓN Y CONCEDIÓ LA APELACIÓN 15. El a quo no repuso la decisión recurrida porque uno de los requisitos del artículo 38G para la sustitución de la pena intramural es que no haya sido condenado el peticionario por alguno de los delitos ahí enlistados. El sustituto depende de la verificación de una serie de requisitos objetivos que, de no cumplirse, acarrea que no se otorgue. 16.
Por ese motivo, el Juzgado despachó negativamente la solicitud porque advirtió que el peticionario fue condenado por uno de los punibles que está vedado de la concesión del sustituto domiciliario. En particular, porque al ser evidente la prohibición legal era “irrelevante para el resultado final entrar en valoraciones innecesarias”, según lo prescribe el principio de economía procesal. 17.
Esto aunado a que tampoco había lugar a la aplicación de la lex tertia, ya que, como lo había advertido en la decisión del 10 de septiembre de 2021, la cual confirmó el auto del 25 CUI 11001020400020090244401 Rad. 65462 Álvaro Alfonso García Romero 12 de junio anterior, el abogado no había cumplido con la carga argumentativa de demostrar cómo, en este caso, operaba dicha figura.
Dicho de otro modo, no demostró si a pesar de la combinación jurídica, el precepto conservaba su identidad y sentido jurídico. Esto debido a que los mecanismos sustitutos contenidos en los artículos 38 y 38G de la Ley 599 de 2000 “son diferentes y no son susceptibles de armonizarse por vía de Lex Tertia”. 18. Así las cosas, concedió el recurso de apelación ante esta Corporación en el efecto devolutivo, de acuerdo con lo previsto en el literal (c) del artículo 193 de la Ley 600 de 2000.
CONSIDERACIONES Competencia 19. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa de ÁLVARO ALFONSO GARCÍA ROMERO contra la providencia emitida por el Juez 22 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, por tratarse de un aforado constitucional con respecto a quien la Corte actuó como juez de conocimiento. 20.
Lo anterior debido a que, como lo ha precisado la Sala13, aun cuando el proceso se haya tramitado bajo el sistema de 13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicados 19093 y 22099 del 28 de julio y 3 de agosto de 2005; auto del 28 de junio de 2005, radicado 19093; auto de 1 de abril de 2009, radicado 31383; auto del 9 de agosto de 2011, radicado 34731; auto del 9 de mayo de 2012, radicado 38054 y auto del 8 de julio de 2016, radicado 47984.
CUI 11001020400020090244401 Rad. 65462 Álvaro Alfonso García Romero 13 la Ley 600 de 2000, es aplicable el artículo 38 de la Ley 906 de 200414, por resultar favorable al condenado en tanto prevé una segunda instancia, a diferencia de lo normado en el último inciso del artículo 79 de la primera codificación en cita. Planteamiento del problema jurídico y estructura de la decisión 21.
Corresponde a la Sala establecer si, en el presente asunto, la petición de prisión domiciliaria presentada por el apoderado del condenado cumple o no los requisitos para ser concedida. 22. Para ello, primero se abordará lo relativo al deber de motivación de providencias judiciales. Seguidamente, se explicará lo relativo al principio de favorabilidad penal, así como las reglas y límites jurisprudenciales que operan para la formación de la lex tertia.
Ambos desarrollos servirán para, en el caso concreto, definir si es viable otorgar la sustitución de la pena privativa de la libertad requerida por el apoderado de ÁLVARO ALFONSO GARCÍA ROMERO. Deber de motivar las decisiones judiciales 23. Los funcionarios judiciales tienen el deber legal de motivar sus providencias15, en la medida en que la exposición 14 Ley 906 de 2004.
Artículo 38. Parágrafo [1.°]: «Cuando se trate de condenados que gocen de fuero constitucional o legal, la competencia para la ejecución de las sanciones penales corresponderá, en primera instancia, a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad del lugar donde se encuentre cumpliendo la pena. La segunda instancia corresponderá al respectivo juez de conocimiento». 15 Artículo 55 de la Ley 270 de 1996.
CUI 11001020400020090244401 Rad. 65462 Álvaro Alfonso García Romero 14 clara e integra de los argumentos fácticos, jurídicos y probatorios garantiza el debido proceso a las partes e intervinientes, concretamente, el ejercicio pleno de contradicción (Ver, entre otras, CSJ SP684-2024, rad. 58073). Así lo ha explicado esta Sala en otras oportunidades: No se discute que la fundamentación de la sentencia se erige en un principio de justicia con el fin de garantizar los postulados inherentes al Estado Social y de Derecho, toda vez que la función jurisdiccional debe ser racional y controlable (principio de transparencia), y en consecuencia aquella asegura la imparcialidad del juez y resguarda el principio de legalidad, haciendo efectivo, por contera, el cabal ejercicio del derecho a controvertir las decisiones, en la medida que al exigir del funcionario judicial la motivación de las mismas para conocer los argumentos que le sirven de sustento, la labor de confutación puede acometerse con facilidad, bien sea, aportando elementos de juicio que la desvirtúen, o en últimas, impugnando la providencia mediante la crítica de la prueba que la soporta o del derecho empleado (normas y tesis jurídicas) para respaldar el pronunciamiento16. 24.
En igual sentido, la Corte Constitucional ha reconocido que la motivación de las providencias judiciales constituye un elemento sustantivo, ya que: (i) es un factor de legitimidad en el ejercicio de la función jurisdiccional, al ser el resultado de un ejercicio racional, razonado y deliberado; (ii) contribuye al ejercicio responsable de la administración de justicia, al convertirse en una barrera a la arbitrariedad judicial y, a su vez, facilita el control posterior de la juridicidad y razonabilidad de las providencias, y (iii) puede ser vista como un componente que refuerza el contenido mínimo del debido proceso, al garantizar la sujeción del juez al ordenamiento jurídico17. 16 Entre otras: CSJ, AP, 9 jun. 2010, rad. 33816;
SP341-2018, 21, feb 2018 rad. 49406, reiterada en CSJ SP684-2024, rad. 58073. 17 Corte Constitucional, sentencia T-254 de 2017. CUI 11001020400020090244401 Rad. 65462 Álvaro Alfonso García Romero 15 25. En cuanto a los defectos en la motivación de las decisiones, la Sala ha identificado cuatro significativas situaciones: (i) ausencia absoluta de motivación por no haberse consignado los fundamentos fácticos y jurídicos en que se apoya;
(ii) motivación incompleta o deficiente que se configura cuando el funcionario omitió pronunciarse sobre algunos de los aspectos descritos o dejó de examinar los alegatos de los sujetos procesales en aspectos trascendentales para resolver el problema jurídico concreto, impidiendo saber cuál es el soporte de la decisión; (iii) motivación ambigua, ambivalente o dilógica que tiene ocurrencia cuando el juez recae en contradicciones o involucra conceptos excluyentes entre sí, al punto de hacer imposible desentrañar el contenido de la parte considerativa, y (iv) motivación sofística, aparente o falsa, que surge cuando el fundamento probatorio de la decisión no consulta la realidad que exhibe el proceso, construye una realidad diferente y se llega a conclusiones abiertamente equívocas18.
Principio de favorabilidad penal 26. El artículo 29 de la Constitución Política refiere que “en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”. 18 Ver entre otras, CSJ SP, 4 may. 2011, rad. 35977; CSJ SP, 3 mar.2010, rad. 32199; CSJ SP 21 oct. 2009, rad. 32004;
CSJ SP9396-2014 y, más recientemente, CSJ SP684-2024. CUI 11001020400020090244401 Rad. 65462 Álvaro Alfonso García Romero 16 27. En desarrollo de lo anterior, el artículo 6° de la Ley 599 de 2000 dispuso: que “(l)a ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Ello también rige para los condenados”. 28. La jurisprudencia de la Sala ha reconocido que el principio de favorabilidad en materia procesal penal opera en dos eventos: (i) cuando existe tránsito legislativo y la nueva normatividad procesal regula un mismo aspecto sustancial en forma más benigna, y (ii) cuando se presenta coexistencia de leyes en el tiempo que regulan el mismo supuesto de hecho con consecuencias jurídicas distintas (CSJ AP853- 2021, 10 mar. 2021, rad. 58865). 29.
A la hora de aplicar favorablemente disposiciones que se suceden en el tiempo, la Sala ha permitido de manera excepcionalísima la combinación de leyes, conocida también como lex tertia o tercera ley con la salvedad de que esta figura no corresponde a “un acicate de libre estructuración que permita mezclar indebidamente las leyes para crear una tercera” (rad. 34099). 30.
En efecto, en una de las primeras decisiones sobre la materia (CSJ SP, 3 sept. 2001, rad. 16837) se indicó que el recurso a diversas normas debía preservar la integridad y sentido de los institutos jurídicos, pues el rol del juez se limita a la aplicación de la ley, no a su producción. Su oficio no es el de “diseccionar” diferentes apartes normativos a fin CUI 11001020400020090244401 Rad. 65462 Álvaro Alfonso García Romero 17 de “confeccionar” la supuesta norma más favorable al procesado: Lo importante es que identificada una previsión normativa como precepto, cualquiera sea su conexión con otras, se aplique en su integridad, porque, por ejemplo, no sería posible tomar de la antigua ley la calidad de la pena y de la nueva su cantidad, pues un tal precepto no estaría clara y expresamente consagrado en ninguno de los dos códigos sucesivos, razón por la cual el juez trascendería su rol de aplicador del derecho e invadiría abusivamente el ámbito de la producción de normas propio del legislador.
A esta distinción de preceptos para efectos exclusivos de favorabilidad (ella supone una ficción), de modo que hipotéticamente puedan separarse en su aplicación, contribuye, verbigracia, el espíritu del artículo 63 del estatuto vigente, según el cual el juez podrá suspender la ejecución de la pena privativa de la libertad y exigir el cumplimiento de las otras (multa e inhabilitación), sin que por ello se convierta en legislador o renegado de la respectiva disposición sustantiva que obliga la imposición de las tres penas como principales y concurrentes, pues la decisión judicial no es norma sino derecho aplicado. 31.
Por esa razón, esta Sala ha expresado que a la hora de alegar el recurso a la lex tertia el peticionario debe demostrar que los requisitos que exige una ley para el otorgamiento de un subrogado o beneficio pueden ser combinados con los previstos o no previstos en una normatividad anterior. 32. En especial, la Sala ha querido bloquear el efecto indeseable que se deriva de combinar elementos disonantes de las diferentes normatividades en juego a fin de que “el precepto conserve su identidad y sentido jurídicos, por más que en su aplicación concreta deba relacionarse con otras normas” (CSJ SP, 3 Sep 2001, Rad 16837). 33.
Un ejemplo de ello es el auto CSJ AP1506-2014, 27 mar, rad. 34099, en el que la Corte resolvió una solicitud de medida CUI 11001020400020090244401 Rad. 65462 Álvaro Alfonso García Romero 18 de aseguramiento que el recurrente fundamentó con base en disposiciones normativas fragmentadas. 34. Por una parte, reclamó la aplicación artículo 38 B, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, consistente en que el delito por el cual se procede este beneficio tenga una pena de 8 años de prisión o menos. Por otra, alegó la omisión de la restricción del numeral 2º de esta misma norma en cuanto excluye del beneficio para delitos como el concierto para delinquir agravado, bajo el argumento de que se tuviera en cuenta ultra activamente la regulación derogada en cuanto no consagraba tal limitante, es decir que se tome de la norma anterior lo que no regula, ni prohíbe ni permite. 35.
Por último, solicitó considerar el requisito subjetivo del numeral 2o del artículo 38 previo a su reforma: el buen desempeño personal, laboral, familiar o social del procesado que permita deducir que no pondrá en peligro la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena. 36. En esa oportunidad, la Sala negó el beneficio bajo el argumento de que aceptar la unión de esos fragmentos normativos contrariaba el espíritu del legislador y, además, el recurso a varias disposiciones normativas solo era posible si la norma, ley o precepto que regula una institución determinada, admite separación de sus elementos: Estos fragmentos extraídos de las dos regulaciones configuran una nueva concepción del instituto jurídico de la Prisión o Detención Domiciliaria quedando para delitos cuya pena mínima es igual o superior a ocho años y siempre que el comportamiento del procesado o condenado no ponga en peligro a la comunidad o el cumplimiento CUI 11001020400020090244401 Rad. 65462 Álvaro Alfonso García Romero 19 de la pena, contrariándose el espíritu de las normas sucedidas en el tiempo ya que la anterior, si bien conservaba un requisito objetivo más riguroso para acceder al beneficio a partir de la pena mínima, compensaba ello al no restringirla para el tipo de delito, mientras que la actual amplió el espectro de concesión al elevar la pena minima del delito por el cual se procede pero en compensación introdujo la restricción de los delitos enlistados en el artículo 68 A. (…) Circunstancia que sólo puede preservarse si la norma, ley o precepto que regula una institución determinada, admite separación de sus elementos porque cada uno de ellos posee un ámbito de aplicación, una identidad jurídica y unos fines, tal es el caso que la Sala ha admitido, el de las penas concurrentes, encontrando que se puede conjugar de las dos normas sucedidas en el tiempo, la pena privativa de la libertad y la multa que resulten más favorables… 37.
La anterior aproximación debe acompasarse con lo afirmado en la sentencia CSJ, SP 12, mar. 2014, rad. 42.623, ya que en esa oportunidad la Sala recopiló lo previamente dicho con respecto a que el recurso a la lex tertia no aplica para casos en los que se busca el reconocimiento de un beneficio concreto, mediante la conjunción discrecional y antitécnica de apartes de diferentes normatividades, ya que ello supone la creación de una ley particular en favor del enjuiciado.
Esto claramente atenta contra el derecho a la igualdad: Como lo recordó la Corte en reciente decisión, si bien esta Sala ha admitido la denominada lex tertia, igualmente ha dicho que “ello opera en circunstancias muy particulares, también desarrolladas ya por la jurisprudencia de la Sala (CSJ SP, 3 Sep 2001, Rad. 16837), que refieren la posibilidad de realizar esa mixtura cuando los preceptos confrontados remiten a institutos, subrogados o sanciones diferentes, y no en los casos en que se busca aplicar un beneficio concreto a partir de tomar en consideración elementos disonantes de las diferentes normatividades en juego” (CSJ SP, 12 Mar 2014, Rad. 42623).
CUI 11001020400020090244401 Rad. 65462 Álvaro Alfonso García Romero 20 Por eso, como lo concluyó de la misma manera la Corte en la sentencia del 12 de marzo de 2014, tomar factores favorables de una y otra normatividades, para así construir el beneficio o subrogado, no solo implica una suplantación ilegal del legislador, sino que finalmente la combinación normativa desnaturaliza por completo la figura del beneficio, desdice de su finalidad y, no por último menos importante, termina por violentar el principio de igualdad.
Conforme a lo expuesto, no resulta entonces procedente, pues ello supondría la creación de una nueva ley, lo cual le está vedado al juzgador, aplicar el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014 e inaplicar el artículo 32 de la misma disposición legal para conceder […] la condena de ejecución condicional […]”. (Destaca la Sala) 38. Lo arriba expuesto muestra que resulta contrario a la ley y a la jurisprudencia recurrir a la lex tertia para tomar de cada norma lo que le favorece y desechando lo que no le conviene o perjudica al condenado.
Ello desembocaría en la producción de normas especiales y personales para cada caso, en contravía de las funciones constitucionales que cumple el juzgador en el marco de un Estado de derecho, pero, en especial, de los principios de legalidad e igualdad sobre los que está cimentado el ordenamiento jurídico. 39. En ese sentido, solo en casos muy excepcionales, el recurso a la lex tertia puede ser válido, siempre y cuando medie un ejercicio argumentativo que demuestre que el uso de varias disposiciones normativas es armónico y no afecta la estructura del precepto y adicionalmente, no se apele a esta figura para la creación de un beneficio particular a partir de la abusiva conjunción de elementos de diferentes normatividades en juego.
Esta situación desborda el principio de legalidad y las funciones que, según la CUI 11001020400020090244401 Rad. 65462 Álvaro Alfonso García Romero 21 Constitución Política, deben cumplir los operadores judiciales en el país. Análisis del caso concreto 40. El apoderado del procesado fundamentó el recurso de apelación en que el a quo faltó al deber de motivación, ya que resolvió la solicitud de sustitución de la medida de prisión remitiéndose a una decisión anterior que había negado esa misma petición. Además, en esa oportunidad, el Juzgado se había limitado a un análisis netamente objetivo, consistente en corroborar que en una de las conductas por las que el procesado fue condenado, concierto para delinquir agravado, no procedía la prisión domiciliaria sin realmente atender los argumentos con los que él fundamentó su solicitud. 41.
Según la perspectiva del recurrente, en virtud del principio de favorabilidad penal y de la lex tertia, el juzgado debía aplicar el artículo 38G de la Ley 599 de 2000 sin tener en cuenta la excepción que esta norma consagró para el delito ya referido (concierto para delinquir agravado), ya que GARCÍA ROMERO cumplía con los demás requisitos para salir del régimen intramural y, de esa forma, purgar lo que resta de pena en su lugar de residencia. 42.
En primer lugar, la Sala se aparta del juicio del recurrente de que el a quo faltó al deber de motivación de las decisiones judiciales al remitirse a lo decidido en una oportunidad pasada sobre la misma materia, ya que una CUI 11001020400020090244401 Rad. 65462 Álvaro Alfonso García Romero 22 decisión arbitraria o absoluta de motivación es aquella que carece de argumentación fáctica y jurídica. 43.
Sin embargo, recurrir a los argumentos consignados en otra providencia proferida en el mismo proceso resulta ser una aproximación válida y suficiente para cuando se está ante una petición fundamentada sobre unas mismas razones fácticas y jurídicas, ya que el funcionario no tiene nada nuevo qué agregar en esos casos y citar dentro del cuerpo de la nueva providencia lo dicho en una oportunidad anterior tiene el mismo valor que remitir al recurrente a la providencia que definió el asunto en el pasado. 44.
Ha de recordarse que el auto al que el a quo recurrió en esta oportunidad había abordado la posibilidad de aplicar los apartes “favorables” al condenado y contenidos en los artículos 38 y 38G de la Ley 599 de 2000, omitiendo, además, la excepción que este precepto contiene respecto el delito de concierto para delinquir agravado, en virtud de la figura de la lex tertia.
Eso demuestra que la actual solicitud corresponde, tanto en lo fáctico como en lo jurídico, a lo que ya había resuelto el Juzgado. 45. Además, el a quo, más allá de anotar que la conducta de concierto para delinquir agravado estaba exenta de la posibilidad de sustituir la pena privativa de la libertad por la prisión domiciliaria, explicó que no había lugar a confeccionar una tercera norma a partir de los artículos ya mencionados, para eludir la exclusión que pesa sobre ese tipo penal.
Esta Sala en la decisión CSJ SP1506-2014, mar. CUI 11001020400020090244401 Rad. 65462 Álvaro Alfonso García Romero 23 27, rad. 34099, había determinado que el recurso a varias normas no puede afectar la estructura del precepto. 46. En ese sentido, argumentó que solicitar la prisión domiciliaria con base en el artículo 38G y simultáneamente aplicar el 38 original, que no restringe ese tipo de sanción sustitutiva a delitos como el de concierto para delinquir agravado, implicaba la confección de una tercera norma y una nueva concepción del instituto jurídico de la prisión o detención domiciliaria19.
Por tal motivo, concluyó que “los mecanismos sustitutos contenidos en los artículos 38 del Código Penal y 38G del mismo estatuto son diferentes y no son susceptibles de armonizarse por vía de lex tertia conforme tiene decantado la Corte Suprema de Justicia”. 47. Lo anterior corrobora la suficiencia de la fundamentación con la que el a quo resolvió estarse a lo resuelto en esta nueva oportunidad, ya que una y otra petición compartían el mismo fundamento fáctico y normativo, y, por ende, les eran aplicables las mismas consideraciones jurídicas, así como la conclusión arribada en el pasado. 48.
Esto también denota que el juzgador de primer grado no se limitó a la comprobación objetiva de que la conducta 19 Así lo expresó el a quo en el auto del 10 de septiembre de 2021: “(n)ótese que en el presente caso, el procurador judicial pretende que se aplique el artículo 38 del C.P., bajo la redacción original de la Ley 599 de 2000, pero soslaya el requisito objetivo de la norma que invoca que prevé: “1.
Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos”, pero a la vez confunde la anterior con la prisión domiciliaria introducida por la Ley 1709 de 2014, que fue concebida, sí para descongestionar los establecimientos carcelarios, pero sujeta al cumplimiento de los requisitos fijados por el Constituyente Derivado, en ejercicio del margen de configuración legislativa”.
CUI 11001020400020090244401 Rad. 65462 Álvaro Alfonso García Romero 24 correspondía a una de las que el legislador vetó para el otorgamiento de la prisión domiciliaria (artículo 38G de la Ley 599 de 2000), como lo afirmó el recurrente en la alzada, pues el a quo se adentró en la posibilidad de aplicar la lex tertia para definir los requisitos aplicables de cara la pena sustitutiva solicitada. 49.
En segundo lugar, el apoderado de GARCÍA ROMERO insiste en la necesidad de recurrir al principio de favorabilidad, así como a la lex tertia, para el otorgamiento de la prisión domiciliaria. 50. En su opinión debe aplicarse no el texto original del artículo 38 de la Ley 599 de 2000, vigente para la época de los hechos, sino el actual, así como lo prescrito en el artículo 38G ibídem.
Esto es, que “(l)a ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del condenado cuando haya cumplido la mitad de la condena y concurran los presupuestos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo 38B del presente código…”, pero omitiendo lo siguiente: “excepto (…) en aquellos eventos en que fue sentenciado por alguno de los siguientes delitos del presente código: (…) concierto para delinquir agravado…”. 51.
En otras palabras, el apoderado del condenado pretende que el otorgamiento de la prisión domiciliaria esté basado en la aplicación fragmentada de: (i) el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 22 de la Ley 1709 de 2014; (ii) así como el artículo 38G del Código Penal, adicionado por el artículo 4 de la Ley 1709 de 2014, (iii) pero http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000.html#38B CUI 11001020400020090244401 Rad. 65462 Álvaro Alfonso García Romero 25 sin la salvedad que incluyó esa norma relativa a que una serie de delitos, entre esos, concierto para delinquir agravado, están vedados para el otorgamiento de esta medida. 52.
Frente a esta particular mixtura normativa, la Sala concuerda con el a quo en que el recurrente no acreditó que la integridad del instituto de la prisión domiciliaria no se ve afectada debido a la segmentación de dos regulaciones sucesivas, así como la omisión de otro de sus apartes, ya que como se explicó antes el recurso a la lex tertia no puede afectar la estructura del precepto legal, desarticulando y desintegrando su formulación legal (ut supra párr. 29 y ss.). 53.
Esto es particularmente evidente cuando se está ante una serie de preceptos normativos que no permiten la separación de sus elementos, pues su ámbito de aplicación, identidad y finalidad no existen por sí mismos, sino en asocio con los demás requisitos que le dan sentido al instituto sustitutivo y desvelan el espíritu del legislador con su configuración y la posterior reforma de este instituto. 54.
Esto sumado a que no hay lugar a la aplicación del principio de favorabilidad, tal y como lo alegó el apelante. Es cierto que el actual artículo 38 de la Ley 599 de 2000 omitió el requisito según el cual “(q)ue la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos”, pues según el artículo 38B CUI 11001020400020090244401 Rad. 65462 Álvaro Alfonso García Romero 26 ibídem ese mínimo quedó fijado en 8 años20.
Sin embargo, ese cambio, en apariencia, podría ser favorable al peticionario, debido a que la conducta de concierto para delinquir agravado, por la que esta Corporación lo condenó en la sentencia de única instancia del 23 de febrero de 2010, tiene una pena que oscila entre 6 y 12 años21. 55. El legislador condicionó el otorgamiento de ese mismo beneficio a otras exigencias que no se cumplen en este caso, particularmente el hecho de que ese delito fue excluido del sustituto de la prisión domiciliaria.
En otras palabras, aunque la pena fijada en la nueva normatividad permite aspirar al beneficio, al tratarse de un delito de concierto para delinquir termina por impedirlo. Esto demuestra que el alegato del recurrente solo intenta amoldar a su conveniencia esos preceptos normativos, desdibujando el espíritu de las normas sucedidas en el tiempo. 56.
En este punto debe recordarse lo afirmado por esta Sala en el auto CSJ AP2510, rad. 54305, que reiteró la decisión CSJ SP2998-2014, rad. 4262322. Solo tomar los años que exige la nueva norma para acceder al beneficio de la prisión domiciliaria, así como el factor de arraigo, pero omitiendo la naturaleza grave del delito, causaría un grave desbalance en la política criminal que el legislador buscó con la reforma contenida en la Ley1709 de 2014: 20 ARTÍCULO 38B.
REQUISITOS PARA CONCEDER LA PRISIÓN DOMICILIARIA. nuevo texto es el siguiente:> Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 21 Artículo 340 Ley 599 de 2000. 22 Postura reiterada, entre otras, en CSJ AP1684-2014, rad. 43209 y CSJ AP5599- 2018, rad. 53899. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1709_2014.html#23 CUI 11001020400020090244401 Rad. 65462 Álvaro Alfonso García Romero 27 En efecto, cuando el legislador decidió asumir una nueva forma de regular el sustituto de la prisión domiciliaria, tuvo en mente una finalidad específica y en razón de ello determinó los elementos que deberían necesariamente conjugarse para conducir a concederlo o negarlo.
En ese sentido, debe resaltarse, realizó un ejercicio de pesos y contrapesos que permitiera equilibrar los factores en juego al momento de otorgar el sustituto, para que no se entienda una excesiva largueza que dentro de la política criminal inserta en la modificación termine por sacrificar valores importantes, como podrían señalarse los de la protección de la comunidad, efectividad de la sanción y posibilidad de evitar la reiteración del daño. Al amparo de ello, entonces, si bien estimó conveniente incrementar el monto de pena que objetivamente faculta acceder al beneficio y eliminar el requisito subjetivo, a la par consideró que para equilibrar esos otros valores que podrían quedar expuestos, era menester, de un lado, recurrir a otro factor objetivo, que denominó arraigo, y del otro, excluir algunos delitos que si bien, se avienen con esa pena incrementada, representan una tal gravedad que se obliga imponer en todos sus efectos la pena de prisión intramural.
Entonces, si sólo se toma en cuenta la nueva normativa en lo que corresponde al tope de 8 años de pena y el factor de arraigo, pero se deja de lado la naturaleza grave del delito, expresamente imposibilitado del beneficio, se está generando un desbalance ostensible frente a la finalidad del instituto y el querer del legislador, al punto que no solo se le suplanta, sino que se desnaturaliza completamente la nueva figura.
Es necesario tomar en consideración, para efectos de verificar la aplicación objetiva del principio de favorabilidad, que su esencia radica en la posibilidad de hacer valer frente a una persona determinada y en un momento histórico específico, ora la norma vigente para el momento en el cual ejecutó el delito, ya la operante cuando la decisión se toma.
Ello significa, en estricto sentido, que respecto de quien es sujeto al trámite penal se elige el mejor de los momentos normativos en juego, dentro del entendido que alguno de ellos, en efecto, estuvo o está vigente a su favor. Pero, precisamente ello no es lo que puede decirse del asunto examinado, como quiera que no es posible, en rigor jurídico, advertir que en algún momento del decurso iniciado con la conducta punible y finiquitado con el fallo de segundo grado en agraz, o mejor, desde que el delito se ejecutó hasta el día de hoy, existiese alguna norma que por sí misma permitiese, o permita, acceder al sustituto de la prisión domiciliaria en el caso del procesado No se discute, al efecto, que el artículo 38 original del C.P., si bien facultaba en su precepto objetivo que por el delito de prevaricato por CUI 11001020400020090244401 Rad. 65462 Álvaro Alfonso García Romero 28 acción se accediese al sustituto de prisión domiciliaria; también, en ese contrapeso que viene de relacionarse, obligaba conjugar, en imperativo copulativo y no solo disyuntivo, el factor temporal en cita con uno subjetivo remitido a la definición del desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado, indicativo de que no pondrá en peligro a la sociedad ni evadirá el cumplimiento de la pena.
Huelga anotar que en caso de incumplirse alguno de los dos factores en cita, es menester negar el sustituto. Hoy, con la expedición de la Ley 1709 de 2014, también se ha establecido un sistema de contrapesos –que incluso ha de entenderse de mayor rigor en su aplicación visto el amplio espectro que se abre con el incremento del monto de pena que permite acceder al mismo-, a cuyo amparo no basta con que se cumpla ese término ampliado de 8 años, sino que se reclama ineludible verificar la condición de arraigo y, a la par, que el delito no se encuentre inscrito dentro del listado referenciado en el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, también modificado.
Así como no era posible en vigencia del modificado artículo 38 original, conceder el sustituto sin que se cubrieran ambas exigencias –la temporal y la subjetiva-, hoy tampoco puede predicarse que se halle factible hacerlo sin el estricto cumplimiento de la tríada contenida en la norma modificada y el artículo 68 A. Y, ninguna favorabilidad puede predicarse para el caso analizado porque, simplemente, en ambos espacios temporales de vigencia o aplicación, para el acusado está vedado acceder al sustituto, de conformidad con la evaluación que respecto de la normatividad original hizo el A quo, y lo que hoy se refleja del instituto modificado. 57.
De esta manera, recurrir a la lex tertia para suplantar la voluntad del legislador y suponer que el artículo 38G ibídem no excluyó el punible referido para el otorgamiento de la prisión domiciliaria, indefectiblemente conduciría a que el funcionario judicial se abrogara funciones que constitucionalmente están en cabeza de otra de las ramas del poder público.
Esto es particularmente visible de cara a la creación de unos requisitos especiales. De paso, conduciría a la vulneración fehaciente de los principios de legalidad e igualdad. CUI 11001020400020090244401 Rad. 65462 Álvaro Alfonso García Romero 29 58. Como se explicó anteriormente, tomar de los referidos artículos de la Ley 599 de 2000, modificados por la Ley 1709 de 2014, solo lo que favorece al peticionario y desechar aquello que le perjudica, a fin de establecer una “tercera ley” para el caso, no corresponde realmente a la materialización del principio de favorabilidad penal, sino a un ejercicio abusivo del poder jurisdiccional que solo beneficiaría al procesado, en detrimento del ordenamiento jurídico. 59.
En consecuencia, la Sala confirmará la decisión proferida por el Juzgado 22 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá que resolvió estarse a lo resuelto en la providencia del 25 de junio de 2021, ratificada el 10 de septiembre siguiente, que negó la sustitución de pena intramural a ÁLVARO ALFONSO GARCÍA ROMERO. 60. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, VII.
RESUELVE
Primero: Confirmar la determinación emitida el 17 de mayo de 2023, por el Juzgado 22 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá que resolvió estarse a lo resuelto en la providencia del 25 de junio de 2021, ratificada el 10 de septiembre de 2021, que negó la sustitución de pena intramural a ÁLVARO ALFONSO GARCÍA ROMERO. CUI 11001020400020090244401 Rad. 65462 Álvaro Alfonso García Romero 30 Segundo. Devolver de manera inmediata las presentes diligencias al Juzgado 22 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá para los fines pertinentes.
Tercero. Contra esta determinación no proceden recursos. Notifíquese y cúmplase Presidente de la Sala Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 10A33B13D873A80CD4B7E0641CA0672F329BDDD6B41CEBD3438E20B9893876D2 Documento generado en 2024-06-26 CUI 11001020400020090244401 Rad. 65462 Álvaro Alfonso García Romero 31