Segunda instancia 58086 JORGE ENRIQUE GÓMEZ URUETA FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente AP3369 - 2020 Segunda instancia No. 58086 Acta No. 257 Bogotá, D. C., dos (02) de diciembre de dos mil veinte (2020). VISTOS La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado Jorge Enrique Gómez Urueta, contra el auto de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, que rechazó una prueba testimonial en la audiencia preparatoria del proceso que se sigue en su contra por el delito de prevaricato por acción.

HECHOS El Juez 11º Penal Municipal con Función de Conocimiento de Barranquilla, Jorge Enrique Gómez Urueta, fue acusado por el delito de prevaricato por acción en virtud de un fallo de tutela que profirió el 18 de junio de 2015 contra la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y la Fiscalía 22 de la Unidad de Justicia Transicional.

Del recuento fáctico de la fiscalía, se establece lo siguiente: 1. La acción constitucional fue promovida por el representante legal de la Clínica de La Costa LTDA, contra la decisión proferida por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 24 de febrero de 2015, dentro del radicado No. 200883612-00, que dispuso extinguir el derecho de dominio del inmueble de matrícula inmobiliaria No. 040-121174, ubicado en la carrera 50 No. 80-132 de Barranquilla -parqueadero Clínica de La Costa-.

La tutela alegó la existencia de una vía de hecho que afectaba los derechos fundamentales a la propiedad, el amparo judicial efectivo, el acceso a la administración de justicia y la buena fe exenta de culpa de la parte accionante, porque, supuestamente, «se valoró indebidamente la prueba allegada» al proceso de extinción de dominio. Los accionados fueron la referida Sala de Justicia y Paz, la Fiscalía 22 de la Unidad de Justicia Transicional y la Unidad para la Atención y Reparación Integral para las Víctimas. 2.

La Fiscalía, luego de referirse en la acusación al trámite de reparto de la acción de tutela[footnoteRef:1], indicó que el Juzgado 11º Penal Municipal con Función de Conocimiento de Barranquilla, presidido por Jorge Enrique Gómez Urueta, avocó el conocimiento de la acción constitucional instaurada a nombre de la Clínica de La Costa LTDA y ordenó correr el respectivo traslado a las autoridades accionadas. [1: Aludió a la acción de tutela No. 20150010000, donde la parte accionante era Marisol Amaranto Zárate y la accionada la Nueva EPS, y que de la interpuesta por el representante legal de la Clínica de La Costa LTDA, hubo «acta individual de reparto con radicación No. (…)20150100001, recibida (…) por Benjamín, apellido ilegible». ] En el traslado, la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá expuso que la extinción de dominio fue ordenada en la sentencia contra el postulado Orlando Villa Zapata y otros, proferida el 24 de febrero de 2015.

Por su parte, la Fiscalía 22 de la Unidad de Justicia Transicional refirió que dicho bien fue ofrecido para la reparación de víctimas por parte de los postulados Miguel Ángel Melchor Mejía Múnera y Víctor Manuel Mejía Múnera[footnoteRef:2]. [2: En cuanto a la Unidad para la Atención y Reparación Integral para las Víctimas, en la acusación se indica que, luego de proferido el fallo de tutela, su representante legal solicitó la declaratoria de nulidad «por cuanto no fue notificado legalmente del inicio de la acción tutelar».

En consecuencia, el juzgado decretó la nulidad parcial únicamente para incorporar la respuesta a la tutela de esta entidad.] Las autoridades accionadas también aludieron a la falta de competencia del juzgado municipal para conocer y tramitar la acción de tutela, igualmente, que no se encontraban satisfechos los requisitos de subsidiariedad e inmediatez y que la orden de extinción de dominio había sido apelada ante la Sala de Casación Penal de la Corte, autoridad que para ese momento se encontraba conociendo de la actuación. 3.

El 18 de junio de 2015, el juez Jorge Enrique Gómez Urueta tuteló los derechos fundamentales al debido proceso, buen nombre, dignidad y propiedad privada de la parte demandante. En consecuencia, ordenó dejar sin efecto las medidas cautelares que afectaban el inmueble de matrícula inmobiliaria No. 040-121174 y que la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla suprimiera, dentro de las siguientes 48 horas, las anotaciones No. 20 y 21 incorporadas en cumplimiento del fallo del Tribunal.

En la sentencia de tutela, según lo descrito por la Fiscalía, el acusado citó jurisprudencia sobre la procedencia excepcional de la acción constitucional contra decisiones judiciales, su carácter subsidiario y la naturaleza jurídica de la buena fe exenta de culpa. Luego, concluyó «que el Tribunal de Justicia y Paz no resolvió la petición de extinción de dominio bajo el marco constitucional y, sin contar con otro medio de defensa judicial, procedió a su amparo».

Esta decisión fue impugnada por el delegado de la Fiscalía que conoció el asunto, pero el 17 de julio de 2015 el procesado Jorge Enrique Gómez Urueta «denegó el recurso» por extemporáneo y dispuso la remisión del proceso ante la Corte Constitucional, para su eventual revisión. El 11 de agosto siguiente el funcionario también dispuso negar los recursos de reposición y queja interpuestos contra la referida orden de remisión. 4.

El 2 de febrero de 2016, la Corte Constitucional revocó el fallo de tutela, luego de referir los eventos en que es procedente el amparo contra providencias judiciales. Sobre el caso concreto, indicó que la acción constitucional era improcedente porque la sentencia emitida por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, fue apelada, y al momento de resolverse la tutela la Sala de Casación Penal de la Corte no se había pronunciado sobre el particular.

El Tribunal Constitucional, según fue consignado en el escrito de acusación, realizó este pronunciamiento teniendo en cuenta que del proceso ordinario se desprendía que el apoderado de la Clínica de La Costa LTDA había presentado renuncia al recurso de apelación. Asimismo, que en dicha actuación no se había demostrado la existencia de un perjuicio irremediable para acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio.

La Fiscalía también aludió a las consideraciones hechas en la sentencia que revocó el fallo de tutela, sobre las reglas de reparto contenidas en el Decreto 1382 de 2000, como criterio vinculante para los operadores judiciales, que imprime objetividad, orden y racionaliza la distribución del trabajo judicial, excluyendo la arbitrariedad y el capricho en la asignación de procesos.

Todo, para concluir que el conocimiento de la acción constitucional correspondía a la Corte Suprema de Justicia. 5. En cuanto a la calificación jurídica de la conducta, la delegada del ente investigador consideró que Jorge Enrique Gómez Urueta, al proferir el fallo de tutela, incurrió en el delito de prevaricato por acción. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1.

El 25 de septiembre de 2018, ante el Juzgado 17 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla, la Fiscalía le formuló imputación a Jorge Enrique Gómez Urueta por el delito de prevaricato por acción. El procesado no aceptó el cargo. 2. El 18 de diciembre de 2018 fue radicado escrito de acusación, en los mismos términos fácticos y jurídicos de la imputación, y de la misma manera cursó la audiencia de formulación de acusación, llevada a cabo el 25 de abril de 2019 ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla. 3.

La audiencia preparatoria tuvo lugar en sesiones virtuales del 11 y 12 de agosto de 2020. Allí las partes dieron a conocer las estipulaciones probatorias que acordaron, contenidas en ocho (8) bloques de prueba documental, y presentaron las solicitudes de decreto y exclusión de pruebas, las cuales fueron resueltas en la última fecha. DECISIÓN IMPUGNADA En la referida audiencia, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla se pronunció sobre las solicitudes probatorias, luego de aludir a la naturaleza de esta audiencia y los conceptos de pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba, así: 1.

En cuanto a las pruebas solicitadas por la Fiscalía, decretó los testimonios de Benjamín Jaimes Pérez, quien para la fecha de los hechos se desempeñaba como secretario del Juzgado 11 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Barranquilla, y de Teódulo Gutiérrez Felaifel, sustanciador de dicho juzgado. Y las demás solicitadas por ella. 2.

En relación con las pruebas solicitadas por la defensa, también fueron decretadas, como pruebas comunes, los testimonios de los funcionarios del juzgado Benjamín Jaimes Pérez y Teódulo Gutiérrez Felaifel. 2.1. No obstante, le negó el testimonio de Jeny Astrid Rojas Peña, investigadora líder de la Fiscalía General de la Nación en este proceso, quien presentó informes de policía judicial junto con los documentos que fueron objeto de estipulación probatoria entre las partes.

Para el Tribunal, el rechazo de esta prueba tenía lugar en aplicación del artículo 346 de la Ley 906 de 2004, debido a que la defensa técnica del procesado incumplió su deber de descubrirla en el momento procesal oportuno, a efectos de que su contraparte tuviera conocimiento de los elementos de prueba que pretendía practicar en la audiencia de juicio oral.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado de la defensa solicitó revocar la decisión de negar el testimonio de la investigadora Jeny Astrid Rojas Peña y ordenar su decreto. Según expuso, el descubrimiento de esta prueba se había realizado de manera «implícita», pues se cumplió con el «intercambio de información» que implica dicho acto, al tratarse de una prueba descubierta por la Fiscalía. Agregó que la defensa no ocultó ninguna información ni dejó de descubrir un determinado elemento de prueba, sino que partió de aquellos que habían sido puestos de presente y que conocía la delegada del ente investigador.

En ese sentido, a su juicio, al rechazar esta prueba se estarían interpretando de manera «reverencial, sublime y exegética» las exigencias del artículo 346 de la Ley 906 de 2004, por lo que debía dársele prioridad a lo sustancial sobre lo formal. Insistió que se trataba de una prueba pertinente, en la medida que fue la investigadora que lideró la búsqueda de información y resultaba necesario «explorar» con su declaración aquellas actividades que desarrolló en su trabajo de campo, y aquellas que dejó de hacer, a efectos de esclarecer los hechos de este proceso.

NO RECURRENTES La delegada de la Fiscalía General de la Nación consideró que la decisión de primera instancia estaba ajustada a derecho y debía confirmarse. Así mismo, que el denominado «descubrimiento implícito» no hace parte de las garantías del proceso, y que, por el contrario, la exigencia a las partes de descubrir oportunamente los elementos de prueba era una garantía para el ejercicio de la defensa de los procesados.

El apoderado de la víctima solicitó confirmar la decisión, porque, a su juicio, quedó en evidencia que la defensa técnica no descubrió ni enunció, en el momento procesal oportuno, la prueba testimonial que fue rechazada por el Tribunal. La delegada del Ministerio Público también requirió la confirmación del auto recurrido. Indicó que en aplicación del artículo 356 de la Ley 906 de 2004, la consecuencia jurídica de no descubrir determinada prueba, es disponer su rechazo.

Dicho acto es una garantía con la que cuentan las partes en la etapa del juicio oral y que les permite realizar estipulaciones probatorias de manera adecuada. El acusado Gómez Urueta, en ejercicio de su defensa material y actuando como no recurrente, expuso que se encontraba de acuerdo con la tesis expuesta por su apoderado judicial y que resultaba importante conocer la posición de la Corte respecto del alcance del citado artículo 346 del Código de Procedimiento Penal.

CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la apelación contra autos y sentencias proferidos en primera instancia por los tribunales superiores de distrito judicial, conforme lo dispone el artículo 32.3 de la Ley 906 de 2004. En atención al principio de limitación funcional, el pronunciamiento en segunda instancia debe circunscribirse al asunto objeto de la impugnación y a aquellos que estén ligados al mismo de manera inescindible. 2.

Objeto de la presente decisión Con miras a resolver el recurso, la Sala hará referencia inicialmente al instituto procesal del descubrimiento probatorio, por ser el fundamento que utilizó el a quo para rechazar la prueba testimonial solicitada por la defensa y que es objeto de apelación. Posteriormente, analizará el caso concreto. 2.1. El descubrimiento probatorio es condición necesaria para la admisibilidad de una prueba.

La exigencia de que las partes -Fiscalía y defensa- descubran oportunamente los elementos materiales probatorios y evidencia física, evita que sean sorprendidas con solicitudes por fuera de las etapas procesales, garantizando así la efectividad, entre otros, de los principios de legalidad, lealtad procesal e igualdad que rigen el proceso penal de tendencia acusatoria.

Cuando las partes conocen las pruebas previstas para solicitarlas e incorporarlas en la audiencia pública de juicio oral, pueden plantear adecuadamente sus estrategias en el proceso. Asimismo, con base en esta información, pueden optar por hacer uso de la prueba de refutación y, en general, por adelantar distintas labores del rol que desempeñan, en aras de hacer valer determinada teoría del caso[footnoteRef:3]. [3: Cfr. CSJ AP, 08 Nov 2011, Rad. 36177.] La Corte tiene dicho que el proceso penal colombiano es relativamente flexible en cuanto al descubrimiento probatorio, pues no existe un único momento para realizarlo ni existe una sola manera de suministrar a la contraparte las evidencias, elementos y medios probatorios[footnoteRef:4].

Aun así, la norma procesal penal establece un orden metódico y cronológico para llevarlo a cabo, según los roles que las partes cumplen en el proceso, así: [4: Cfr. CSJ Rad. 25920, feb. 21 de 2007; Rad. 25007, sep. 13 de 2006; Rad. 26128, mar. 11 de 2007; Rad. 28212, oct. 10 de 2007; Rad. 28656, nov. 28 de 2007; Rad. 36177, nov. 8 de 2011;

AP5785-2015, rad. 46153, AP948-2018, rad. 51882 y AP-2853-2019, rad. 54635.] (i) En el escrito de acusación que presenta la Fiscalía ante el juez de conocimiento, el cual debe contener el descubrimiento de las pruebas en documento anexo, y cuya copia se remite al acusado, a su defensor, al Ministerio Público y a las víctimas, según lo dispone el artículo 337 de la Ley 906 de 2004.

(ii) En el curso de la audiencia de formulación de acusación, en cuyo desarrollo las partes pueden solicitar al juez que ordene la entrega de determinado elemento de prueba que pretenda aducirse en el juicio oral (art. 344 ibídem, inc. 1 y 2). (iii) En la audiencia preparatoria, es la defensa quien debe descubrir los elementos probatorios y evidencia física con la que cuenta (art. 356.2 ibíd.).

(iv) Y, excepcionalmente, durante la audiencia de juicio oral, si alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos, debe descubrirlo y el juez decidirá si lo decreta o no como prueba sobreviniente (art. 344 ibíd., inc. 4). Ahora bien, cuando las partes incumplen el deber de descubrimiento, la consecuencia es el rechazo de la prueba.

Así lo dispone el artículo 346 ejusdem, al precisar que los elementos probatorios y evidencia física que deban descubrirse y no sean descubiertos, no pueden ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante la audiencia de juicio oral, a menos que se acredite que su descubrimiento se omitió por causas no imputables a la parte interesada en su práctica.

Las etapas previstas para descubrir los elementos materiales probatorios y evidencia física y las sanciones por su incumplimiento, hacen parte del debido proceso probatorio. Se trata de una garantía de rango fundamental, que tiene especial relevancia en la audiencia preparatoria, establecida como presala del juicio, justamente para la depuración probatoria del proceso, en cuanto permite conocer y definir las pruebas que serán practicadas en el debate público.

Con el descubrimiento se evita que las partes se vean sorprendidas con la solicitud de pruebas que no conocían y se propicia que una vez adquieran ese conocimiento puedan acordar estipulaciones probatorias, con las cuales se busca, esencialmente, consensuar qué hechos y circunstancias se dan por probados y se exceptúan de debate en el juicio.

De esta manera, no resultan caprichosas las exigencias normativas relativas al descubrimiento probatorio, pues del mismo depende la concreción del engranaje procesal previsto para hacer efectivo el debido proceso, que garantiza la correcta actividad de las partes. 2.2. Caso concreto En el presente asunto, la audiencia preparatoria se adelantó de manera virtual ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla.

Al instalarse la diligencia, la defensa técnica de Jorge Enrique Gómez Urueta requirió aclarar uno de los elementos de prueba descubiertos por la Fiscalía (art. 356.1, L. 906/04), petición que condujo a que se presentara la respectiva modificación[footnoteRef:5]. [5: Audiencia virtual del 11 de agosto de 2020, récord 14:10.] Posteriormente, la defensa descubrió sus elementos materiales probatorios, contenidos en documentos, y los testimonios de Benjamín Jaimes Pérez y Teódulo Gutiérrez Felaifel (art. 356.2 ibídem ), que también fueron puestos a disposición por la Fiscalía en su debido momento.

En esta fase no se presentó objeción alguna al descubrimiento probatorio[footnoteRef:6]. [6: Ibídem, récord 24:10.] En la fase de la enunciación de las pruebas a practicar en el juicio (art. 356.3 ibídem ), el delegado de la Fiscalía relacionó los elementos con los que contaba, mientras la defensa técnica solicitó suplir dicho requisito con la relación de pruebas que ya había hecho en el descubrimiento probatorio, por tratarse de los mismos elementos expuestos en la enunciación, lo cual fue aceptado por el juez colegiado y no tuvo oposición del ente investigador[footnoteRef:7]. [7: Ibídem, récord 33:10.] En cuanto a las estipulaciones probatorias, las partes manifestaron su interés de llevarlas a cabo, por lo que la audiencia fue suspendida para que se concretara el acuerdo (art. 356.4 ibídem ).

Reanudada la diligencia, la delegada de la Fiscalía fue encargada de exponer las estipulaciones que habían acordado, contenidas en los documentos obrantes en la actuación, sin que se presentara oposición alguna de la defensa[footnoteRef:8]. [8: Audiencia del 12 de agosto de 2020, récord 6:30.] Ya en la etapa procesal de solicitud y decreto probatorio (art. 357 ibídem ), la defensa técnica de Jorge Enrique Gómez Urueta requirió al juez colegiado el decreto del testimonio de Jeny Astrid Rojas Peña[footnoteRef:9], investigadora de la Fiscalía, quien recopiló la prueba documental del proceso.

No obstante, según se dejó expuesto, no fue una prueba que hubiera sido descubierta en el momento procesal oportuno. [9: Ibídem, récord 37:00.] La solicitud de este testimonio, en las condiciones anotadas, generaba una circunstancia novedosa para la contraparte, puesto que se trataba de una declaración no descubierta, respecto de la cual solo se vino a saber que hacía parte de la estrategia defensiva del procesado, hasta que fue solicitada como prueba, en la etapa conclusiva de la audiencia preparatoria.

La defensa, como se dejó visto, contó en el curso de la audiencia preparatoria con diferentes momentos para descubrir este testimonio, pero no lo hizo, no obstante que la normatividad procesal le imponía hacerlo, a efectos de evitar sorprender a la contraparte, como en efecto ocurrió, con menoscabo del principio de lealtad procesal que rige el sistema de tendencia acusatoria (art. 12, ibídem ).

Esto imponía el rechazo de la prueba, como sanción por el incumplimiento del deber de descubrimiento oportuno del medio probatorio, en aplicación de lo dispuesto en el citado artículo 346, que como ya se indicó, niega la posibilidad de aducción introducción o recaudo de toda prueba que no cumpla este presupuesto, a menos, claro está, que la omisión no sea imputable a la parte interesada, hipótesis exceptiva que no se presenta en este caso.

De llegarse a aceptar la prueba en estas condiciones, se iría en contravía del principio de legalidad que rige la actuación (art. 8, ibídem ) y conduciría necesariamente a generar un desequilibrio entre las partes, contrariando el principio de igualdad (art. 4, ibídem ). El razonamiento al que acude el abogado de defensa para justificar su descuido, referido a que el testimonio por él solicitado no requería ser descubierto porque la fiscalía ya lo había hecho, es equivocado, porque el descubrimiento no solo involucra el hecho de destapar o exponer la prueba en el momento procesal indicado, sino la obligación de que esta actividad se cumpla por quien está interesado en su incorporación o práctica.

Se confirmará por tanto la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en audiencia virtual del 12 de agosto de 2020, mediante la cual rechazó como prueba el testimonio de la investigadora de la Fiscalía, Jeny Astrid Rojas Peña.

SEGUNDO. Contra esta decisión no proceden recursos.

TERCERO. Devolver la actuación al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZACAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EXCUSA JUSTIFICADA EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17