Corte Suprema de Justicia República de Colombia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación inadmite N° 46058 Edwin Humberto Nieto López Ley 906 de 2004. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP3362-2015 Rad. 46058 Aprobado Acta N. 212 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de junio de dos mil quince (2015).

VISTOS Procede la Corte a verificar si la demanda de casación presentada a nombre del procesado Edwin Humberto Nieto López, reúne los presupuestos de lógica y adecuada fundamentación para su admisión, luego de que el Tribunal Superior de Neiva, el 5 de marzo de 2015, confirmara en su integridad la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de La Plata- Huila, que lo condenó como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años.

HECHOS Fueron consignados en la sentencia así: De acuerdo con el escrito de acusación, la Defensora de Familia de La Plata, presentó denuncia en la que se indica que el 12 de octubre de 2011 en el centro poblado Monserrate de ese municipio, el señor Edwin Humberto López realizó actos sexuales en la menor M.L.Y de 6 años de edad, quien en entrevista que rindió posteriormente indicó que los hechos ocurrieron en horas de la noche en la casa de su progenitora, a donde el precitado llegó a pedir trabajo, quien la desvistió y le tocó la vagina con el pene.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Como consecuencia de la denuncia instaurada por la Defensora de Familia el 12 de octubre de 2011, se iniciaron los actos de investigación por parte de la Fiscalía General de la Nación, los cuales culminaron con la formulación de imputación a Edwin Humberto Nieto López como presunto autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años, en audiencia que se llevó a cabo el 21 de mayo de 2013 en el Juzgado Segundo Penal Municipal de la Plata-Huila.

En la misma fecha y ante la misma autoridad se legalizó la captura del entonces indiciado y a quien se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión. 2. El 15 de julio de 2013, ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de la Plata-Hulia, la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación contra el procesado como presunto autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años, previsto en el artículo 209 del Código Penal, norma modificada por el artículo 5º de la Ley 1236 de 2008, formulando la correspondiente acusación en audiencia realizada el 13 de septiembre siguientes. 3.

Luego de agotadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, la misma autoridad profirió fallo de primera instancia de fecha 19 de enero de 2015, en el que condenó al procesado a la pena de 112 meses de prisión como autor del delito por el que fue acusado. Como pena accesoria se le impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción principal.

La suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, le fueron negadas, motivo por el que el procesado continuó privado de la libertad a órdenes del INPEC. 4. La sentencia de primera instancia fue apelada por el defensor de Nieto López, siendo confirmada en su integridad por el Tribunal Superior de Neiva en decisión de 5 de marzo de 2015. 5.

Contra la anterior determinación, la defensa interpuso recurso extraordinario de casación, cuya calificación de la demanda es el objeto del actual pronunciamiento. EL LIBELO 1. Como primera censura el abogado que representa al acusado, postula la nulidad de la actuación por afectación al debido proceso, para lo cual acude a la causal segunda de casación. La presunta irregularidad la hace recaer en la práctica del testimonio de Rosario Yara, al no habérsele permitido utilizar durante el contrainterrogatorio una entrevista que la declarante había rendido con anterioridad, bajo el argumento, que califica de errado, de que como fue la fiscalía la que solicitó la práctica del testimonio de Rosario Yara, la contraparte no podía hacer uso de la entrevista.

Indica que el juez intervino indebidamente en el desarrollo del juicio oral, objetando preguntas formuladas por la defensa, y al haber impedido que ésta se valiera de una entrevista que había sido descubierta por el acusador, vulneró el debido proceso. Como sustento de su afirmación cita la casación 31001 de 21 de octubre de 2009. Considera trascendente la situación que pone de presente, en la medida que su intención era la de impugnar la credibilidad de la menor, quien ubica la realización del hecho cuando Edwin Nieto López llegó a pedirle trabajo a su papá, mientras que la madre señala que el suceso tuvo lugar en otro momento, concretamente, dos meses después. Luego pasa a citar varios pronunciamientos de la Sala sobre los principios que regulan la declaratoria de las nulidades, para indicar que en el presente caso la irregularidad denunciada es trascendente y no fue convalidada por la defensa; además que es erróneo afirmar que el acto cumplió la finalidad para la cual estaba destinado, pues en este asunto se vulneró el derecho defensa.

Con base en esta censura, el demandante solicita que se decrete la nulidad del juicio, a partir del momento en el que se dio inicio a la fase probatoria. 2. Un segundo cargo lo hace consistir en la violación indirecta de la norma sustancial, derivada de un error de hecho por falso raciocinio, causal primera, cuerpo segundo, del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal.

Alude al principio de racionalidad mínima, el cual es concurrente con la teoría de la acción final, según así se indicó en CSJ SP, 6 sep. 2007, rad. 26591, para concluir que en este caso el hecho no existió, puesto que en palabras del libelista: La teoría del caso de la defensa apuntaba a mostrar que alguien que se presenta a pedir trabajo y el patrón le da el trabajo, como lo relata la menor, quien está acompañada de su hermana de 12 años, va a controlar el curso causal de su acción abusiva en presencia de esta menor, llevando a la infanta al zaguán donde está el comedor, colocarla encima del mismo, quitarle la ropa, acostarse en encima de ella y con su pene tocarle la vagina, cuando el papá estaba en la casa, lo cual se infiere del trabajo otorgado.

La prueba fotográfica, enseña entonces, que era absolutamente probable, posibles de acuerdo con la noción gnoseológica de los probable, acogida por el código penal de 2000, que los riesgos eran altísima entidad (sic), como un ataque del padre de la menor que según la víctima acababa de darle trabajo al acusado. (…) El estado de la vivienda, describe el estado riesgoso para cualquier delincuente que cuente con ese poder físico dominado por terceros, por la proximidad de su presencia. Lo anterior para afirmar que el relato de la menor es producto de su imaginación y que la valoración hecha por las instancias respecto de la prueba fotográfica carece de lógica, pues lo que habría de esperarse es que si en realidad el procesado fuera un agresor sexual, hubiera llevado a la menor hacia un paraje solitario, y no como lo describe la víctima, que el hecho sucedió encima de la mesa que queda en el zaguán contiguo a la habitación en la que dormía con sus padres.

Vuelve a recabar en la inconsistencia que surge acerca de la fecha de ocurrencia del hecho al comparar el testimonio de la madre con el de la ofendida, así como los resultados de la prueba forense frente a la narración de la víctima, quien manifestó que Edwin Nieto López «le había hecho el amor», mientras que el dictamen sexológico concluyó que la niña tenía su himen íntegro.

Con base en el reparo de violación indirecta de la norma sustancial por falso raciocinio, peticiona un fallo absolutorio para «Abel Amaya Tapiero» en garantía del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La Sala ha precisado que en la Ley 906 de 2004, si bien no se exige un quantum mínimo de pena legal para el delito que se trate como presupuesto para acudir a la sede extraordinaria, de todas formas el demandante debe cumplir unos requisitos mínimos, cuales son, contar con interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos en forma lógica y coherente en aras de que se cumpla alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 180 de la referida normatividad para la mencionada impugnación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia[footnoteRef:1]. [1: Auto del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322, entre otros.] Una vez clarificado lo anterior, se verificará si el libelo presentado en nombre de Edwin Humberto Nieto López, cumple las anteriores exigencias. 2. Calificación de la Demanda 2.1 Nulidad El recurrente acierta en la selección de la causal en la medida en que invoca el numeral 2º del artículo 181 del Código Procesal Penal del año 2004, el cual alude al desconocimiento del debido proceso.

La solicitud de nulidad propuesta en sede extraordinaria, tiene los mismos fundamentos fácticos y jurídicos que aquella presentada ante el juez de segunda instancia, de donde deviene claro el interés del recurrente para postularla nuevamente en la demanda de casación. Es así, que el censor insiste en que el juez de conocimiento de primer grado no permitió que la defensa utilizara una entrevista en desarrollo del contrainterrogatorio que el defensor estaba formulando a uno de los testigos, cuya declaración fue practicada por solicitud de la fiscalía. Es claro, que la situación que se denuncia en el libelo sí aconteció durante la práctica del testimonio de la madre de la menor víctima, y que la razón que suministró el juez de conocimiento para no permitir a la defensa utilizar una entrevista que había sido objeto de descubrimiento, con lo que dicha parte buscaba impugnar la credibilidad del testigo, fue porque en criterio del juzgador de primer grado, ello resultaba improcedente debido a que el testimonio «era de la fiscalía» y su delegado no había utilizado dicha entrevista en el interrogatorio directo, luego los temas referidos en el mencionado elemento material probatorio no habían sido tratados en esa oportunidad.

Al respecto, debe decir la Sala que la apreciación del sentenciador de primera instancia resulta a todas luces equivocada, porque es un desatino afirmar que la prueba pertenece a la parte que solicita su práctica y en esa medida, se restrinja la contradicción de la misma, puesto que la prueba es del proceso y no de las partes, siendo legítimo que éstas utilicen declaraciones anteriores, ya sea con el objeto de refrescar memoria o impugnar la credibilidad del testigo, siempre que haya sido descubiertas y sin que su utilización dependa de que la contraparte también hubiere hecho uso de las mismas en el directo, pues esta es una exigencia que no contempla la norma procesal penal.

Sobre el punto resulta oportuno citar el criterio que ha fijado la Corporación sobre el uso de las entrevistas en el juicio, en CSJ SP, 21 oct. 2009, rad. 31001: A juicio de la Corte, sin embargo, el supuesto error de derecho por falso juicio de legalidad no existió. La razón de la afirmación, en la cual se profundizará enseguida, es sencilla: la entrevista fue descubierta en la audiencia de formulación de acusación y en esa medida podía utilizarse en el juicio oral para refrescar memoria o impugnar credibilidad, sin necesidad de ningún procedimiento especial para su introducción. (Resaltado fuera de texto) Enseguida los argumentos: 1.1.

El descubrimiento probatorio es de la esencia del sistema procesal acusatorio regulado en la Ley 906 de 2004. Se procura a través de él, en aras de un correcto desarrollo del juicio oral, que cada parte adquiera el conocimiento de los elementos de prueba en poder de la otra para así evitar sorpresas en esa diligencia, derivadas de introducir allí pruebas respecto de las cuales no se haya integrado debidamente el contradictorio. 1.2.

Por regla general en el escrito de acusación, en la audiencia de formulación de acusación y en la audiencia preparatoria, tiene lugar el descubrimiento probatorio. Excepcionalmente el juez lo puede autorizar con posterioridad, por ejemplo en los eventos señalados en los artículos 344 y 346 de la Ley 906 de 2004. 1.3. En el escrito de acusación según se establece en el artículo 337-5 ibídem, la Fiscalía tiene la obligación de relacionar todas las pruebas que pretenda hacer valer en el juicio.

Deberá, al efecto, además de señalar los hechos que no requieren prueba, transcribir las pruebas anticipadas que se quieran allegar y relacionar los nombres y datos de localización de los testigos y peritos que se soliciten –incluidos los de descargo—, las demás evidencias favorables al acusado, las declaraciones y, por último, los documentos, objetos u otros elementos que vayan a aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditación. 1.4.

Dentro de la audiencia de formulación de acusación tiene lugar la materialización del descubrimiento de la prueba, según el artículo 344 de la codificación mencionada. Allí, en cumplimiento de la obligación consagrada en el último inciso del numeral 9º del artículo 250 de la Constitución Política, la Fiscalía tiene el deber de suministrar, por conducto del Juez de conocimiento, “todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia incluidos los que le sean favorables al procesado”.

La defensa, de todas formas, podrá pedirle al juez que le ordene al ente acusador, o a quien corresponda, la revelación de un elemento material probatorio específico o evidencia física de que tenga conocimiento. Es función del Juez, finalmente, velar porque el descubrimiento sea lo más completo posible. Presupuesto de este mandato es una dirección activa de la audiencia. Sería incoherente exigir a quien va a utilizar las entrevistas en el contrainterrogatorio, que a su vez la parte que agotó el interrogatorio directo se hubiere valido de las mismas, pues en ese orden, nunca la contraparte podría valerse de una entrevista en la que el testigo incurra en contradicción con lo que dice en el juicio, pues por obvias razones la misma no sería utilizada por la parte que solicitó el testimonio al resultar inútil o inconveniente para su teoría del caso.

Así, la única limitante para que cualquiera de las partes pueda utilizar declaraciones anteriores del testigo, es que éstas se hayan descubierto en la oportunidad legal y de tal manera, garantizar la contradicción y confrontación de la prueba testimonial como manifestación del derecho al debido proceso. Para el asunto que ocupa la atención de la Sala, la propuesta de nulidad, en principio, tendría vocación de prosperidad, al advertirse una situación que en últimas derivó en la imposibilidad de que la defensa confrontara a una de las testigos de cargo para poner en duda su credibilidad.

No obstante, la Corte advierte que el demandante incumplió la carga que le correspondía de acreditar la trascendencia de la referida irregularidad, concretamente, que el uso de la entrevista habría puesto de manifiesto las contradicciones sustanciales de la versión de la madre de la víctima, y a su vez, de ésta con el testimonio de la ofendida, generándose una duda insalvable respecto de la ocurrencia del hecho.

Sobre este punto, fallidamente el recurrente pretende mostrar como trascedente el hecho de que en la entrevista que no pudo incorporar, la madre refirió como momento de ocurrencia del suceso uno diferente al indicado por la hija, quien según el censor, manifestó que había sido abusada el mismo día en el que el acusado arribó a la finca del padre de la niña en busca de trabajo, apreciación que resulta equivocada y que tergiversa lo manifestado por la menor.

En efecto, durante el juicio la madre de la víctima fue clara en indicar en más de una ocasión que la fecha de ocurrencia del hecho fue en octubre 4 de 2011, justificando la presencia de Edwin Humberto Nieto en su casa, debido a que él, como conocido y familiar de su esposo, se encontraba trabajando allí, mientras que la menor ofendida al ser interrogada por la fecha del hecho, señaló que no recordaba.

En momento alguno la niña refirió que el episodio abusivo hubiera tenido lugar el mismo día en el que el acusado llegó a la casa solicitando que le dieran trabajo, como lo pretende hacer ver el recurrente, propósito para el cual iba a utilizar la entrevista que alude, pues al parecer en ella la progenitora de la víctima narró que Nieto López ya llevaba trabajando en su casa dos meses; lo que sí informó la niña es que el acusado llegó a su casa cuando fue a solicitar que lo emplearan, afirmación que nada tiene que ver con el momento preciso del acontecer delictual.

Así las cosas, ninguna importancia tenía establecer la fecha exacta en la que el procesado arribó a la casa de la menor a solicitar trabajo al padre de ésta, pues de ningún modo la niña fijó ese momento como el mismo en el que fue abusada, ni tampoco lo hizo la madre, quien sí estuvo en capacidad de establecer el día puntual en el que ello sucedió, dados los detalles que le informó su hija, quien a la corta edad de 6 años no tenía por qué recordar ese dato, lo cual no resta credibilidad al dicho de ninguna de las dos testigos.

Corolario de lo anterior, el cargo de nulidad por trasgresión al debido proceso, aunque satisface algunas de las exigencias requeridas en sede extraordinaria para su postulación y demostración, como aquellas referidas a la selección de la causal, a la acreditación del supuesto de hecho que la sustenta y la irregularidad atentatoria del debido proceso al impedirse la confrontación de una de las testigos, de todas formas, el censor dejó de probar la suficiencia de tal anomalía para retrotraer el trámite y de tal forma incorporar la declaración anterior que vertió la señora Rosario Yara, motivo por el cual dicho reparo se inadmitirá. 2.2 Falso raciocinio Este tipo de reparo comporta un error de hecho al que se llega por la trasgresión indirecta de la norma sustancial y consiste básicamente en el desconocimiento de las pautas valorativas que fija la sana crítica, ya sea por infracción a las máximas de la experiencia, los principios de la lógica o las leyes de la ciencia. En ese orden, a quien acude a postular esta forma de trasgresión de la ley le compete explicar con claridad en qué consistió el abandono de la sana crítica, esto es, cuál fue la infracción a las máximas de la experiencia, a los principios de la lógica o las leyes de la ciencias, supuestos estos, cada uno de los cuáles, comporta una serie de requisitos que le corresponde acreditar al demandante.

En el asunto que ocupa la atención de la Sala, lo primero que se advierte es que el libelista invoca normas de la Ley 600 de 2000, cuando alude a la causal primera, cuerpo segundo, de tal estatuto procesal, olvidando que éste es un caso rituado por la Ley 906 de 2004, por lo que debió referirse a las causales enumeradas en su artículo 181.

En segundo lugar, el falso raciocinio que denuncia lo funda en la poca credibilidad que merece el testimonio de la menor, pues a juicio del defensor es ilógico que un abusador no elija como lugar de comisión del hecho un sitio despoblado, sino precisamente la residencia de la víctima en la que en cualquier momento puede aparecer uno de sus moradores.

Como se observa, el reparo en realidad comporta el desacuerdo del censor con el mérito que los falladores le otorgaron al testimonio de la menor, para lo cual sin éxito pretende adecuar la queja a una presunta trasgresión a los principios de la lógica, pero sin demostrar cuál de ellos fue desconocido, si fue el de identidad, no contradicción, tercero excluido o razón suficiente.

Más bien su queja apunta a la posible negación de las máximas de la experiencia, puesto que de acuerdo al criterio del casacionista, lo usual es que los episodios de abuso sexual se lleven a cabo en lugares despoblados, es decir, propone que ese es el método utilizado en forma repetitiva por los ejecutores de tales hechos y que es lo que casi siempre sucede en la gran mayoría de estos casos.

Al respecto, debe señalar la Corte que el recurrente fracasa al pretender imponer como regla de la experiencia la premisa que expone, en tanto no acredita que esta sea una pauta de comportamiento que se imponga como universal, permanente y reiterado, y más probable que cualquier otra, toda vez que no tiene en cuenta que en muchos casos de abuso sexual contra menores, suceden en el domicilio de las víctimas y por parte de personas cercanas a su círculo familiar o social, tal y como lo narró la aquí ofendida, de donde se sigue que su relato no pierde crédito y resulta acorde con muchas de las circunstancias en las que situaciones como la descrita tienen ocurrencia. Reitera la Sala, el reparo por falso raciocinio adolece de claros yerros en su postulación y demostración, haciendo evidente que la inconformidad del recurrente se soporta en el poder demostrativo que se otorgó a la declaración de la víctima, como cuando señala que no podía darse por cierto su relato y por tanto, que el hecho hubiera existido, al señalar la menor que el procesado le «había hecho el amor», puesto que tal afirmación fue desvirtuada por el dictamen médico sexológico, el cual no reportó hallazgos de penetración en la ofendida.

Esta inconformidad se aparta por completo del error de hecho por falso raciocinio y de cualquier otra forma de violación indirecta de la norma sustancial en dicha modalidad, en la medida en que a partir de la atestación de la testigo, el demandante adopta sus propias conclusiones, dejando de considerar circunstancias tan importantes como que debido a la escasa edad de la menor para el momento de los hechos (6 años), no tenía por qué saber que ese término solo es adecuado utilizarlo cuando ha habido un episodio de penetración, siendo dable admitir que la niña asoció esa traumática vivencia sexual con la expresión que utilizó en su relato, sin que ello reste poder suasorio a su relato al punto que surja una duda insalvable sobre la ocurrencia del hecho, como lo propone el libelista bajo el manto de un falso raciocinio, dejando de demostrar que el Tribunal adoptó sus conclusiones al margen de un razonamiento lógico.

Los motivos expuestos, son suficientes para inadmitir la demanda de casación respecto de los dos cargos propuestos por el defensor del acusado. 3. En caso de que se acuda al mecanismo de insistencia, deberán seguirse los parámetros fijados en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24.322. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

primEro: Inadmitir la demanda de casación presentada a favor de Edwin Humberto Nieto López.

SEGUNDO: Contra esta decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Cópiese, comuníquese y cúmplase. JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 20