CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de J usticia Casación Nº 45174 Yimmy Andrey León Pulido CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP3355-2015 Radicación N° 45174 (Aprobado Acta Nº 212) Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil quince (2015). Decide la Sala acerca de la admisión de la demanda de casación presentada en nombre de YIMMY ANDREY LEÓN PULIDO contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que revocó parcialmente el emitido en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, y redosificó la pena impuesta a aquél como cómplice de homicidio agravado, en concurso homogéneo, y a la vez heterogéneo con falsedad ideológica en documento público.

I. SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL 1. En Medellín (Antioquia), según se extrae de los elementos materiales probatorios, el 15 de noviembre de 2006, en el barrio Belén Rincón, sector Las Colinas, varios soldados del Ejército Nacional, comandados y dirigidos por el entonces Teniente YIMMY ANDREY LEÓN PULIDO, dieron muerte a los ciudadanos César Augusto Arbeláez Montoya y Wilson Darío Gómez Arboleda, a quienes después presentaron como bajas ocurridas en un enfrentamiento armado con grupos armados ilegales, para lo cual a las víctimas después de ultimadas les pusieron diversas armas de fuego, y luego elaboraron y suscribieron los correspondientes informes acerca de los resultados de la supuesta misión táctica. 2.

Por esos sucesos, tras adelantar la investigación que permitió develar la forma en que ocurrieron los mismos, el 13 de septiembre de 2012 la Fiscalía General de la Nación formuló imputación contra YIMMY ANDREY LEÓN PULIDO, y los soldados Diego Fernando Hidalgo Padierna, Darío de Jesús Henao Posso, Heriberto Martínez Muñoz y Delio Antonio Valencia Zea; al primero por los delitos de “ doble homicidio en persona protegida, peculado por uso, falsedad ideológica en documento público, y fabricación, tráfico o porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, con las circunstancias de mayor punibilidad del artículo 58 [del Código Penal], nrales 2, 5 y 10 ”, y a los otros sólo por el concurso homogéneo de delitos contra la vida con las citadas causales genéricas de agravación, cargos a los que únicamente se allanaron los últimos, más no el referenciado oficial. 3.

Con ocasión de lo anterior siguió el trámite normal del proceso respecto de LEÓN PULIDO y el 11 de diciembre de 2012 el instructor radicó un escrito de preacuerdo según el cual aquél “ …libre y voluntariamente ACEPTA SU RESPONSABILIDAD a título de CÓMPLICE de la comisión de las conductas punibles de HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA en concurso homogéneo, y de autor en el concurso heterogéneo con FALSEDAD IDEOLÓGICA… ”; en el documento se acota que como “ es prohibido otorgar beneficios concurrentes ” para “ …mantener la imputación y la congruencia de la acusación por HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA EN CALIDAD DE CÓMPLICE, art. 135 y circunstancias de mayor punibilidad Art. 58, Núm. 2-5-10 del C. P., en concurso heterogéneo con el delito de FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO, Art. 286 del C.P., la rebaja que se acuerda es la que corresponde en el artículo 352 de CPP y por ende se insiste que la pena la dosificará el juez de conocimiento ”.

Sin embargo, el 21 de marzo de 2013, ante el Juez Cuarto Penal del Circuito Especializado de Medellín, en la audiencia celebrada para formalizar ese acuerdo, la fiscal representante del órgano investigador, luego de una amplia disertación, aclaró que tras un mejor estudio de los hechos debatidos, unilateralmente, debía variar la calificación jurídica de las conductas punibles contra la vida, en el sentido de que las mismas constituyen un concurso homogéneo de homicidio agravado.

Precisó la fiscal que en consecuencia los términos del preacuerdo quedaron concretados a la atribución de homicidio agravado, en concurso homogéneo, previsto en los artículos 103 y 104, numeral 7, del Código Penal, en concurso heterogéneo con falsedad ideológica en documento público y tráfico, fabricación o porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, siendo el único beneficio otorgado al procesado por aceptar su responsabilidad en los sucesos, el de degradar la pena frente a esas tres conductas punibles por la que correspondería a un cómplice, aclarando que respecto del delito peculado tramitó preclusión de la investigación. Tras expresar la defensa su conformidad con lo acordado, y sin objeción alguna por parte del Agente del Ministerio Público, la juez resolvió improbar el pacto con base en que el delito contra la vida en verdad tipificado era el de homicidio en persona protegida, decisión contra la cual la representante de la Fiscalía y el defensor interpusieron recurso de apelación. 4.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín resolvió la alzada el 19 de septiembre de 2013, en el sentido de revocar el pronunciamiento confutado, al considerar que es atributo intangible del Órgano Instructor la denominación jurídica de la conducta punible con base en la cual ejerce su función legal, y como la a-quo dejó de pronunciarse en cuanto a lo que fue objeto de preacuerdo, esto es, la degradación de la pena del procesado a título de cómplice, ordenó devolver la actuación para proveer lo pertinente. 5.

Por lo anterior, el 30 de octubre de 2013, se llevó a cabo ante el juez de conocimiento una nueva audiencia en la que, con intervención de las partes interesadas, se dejó en claro que tras la anunciada variación unilateral de la calificación jurídica por parte de la Fiscalía, el acuerdo quedó circunscrito a lo siguiente: concurso homogéneo de homicidio agravado descrito en los artículos 103 y 104, numeral 7, del Código Penal, con las circunstancias genéricas de mayor punibilidad previstas en el artículo 58, numerales 2, 5 y 10, de la misma obra, en concurso heterogéneo con falsedad ideológica en documento público, comportamientos por los que la Fiscalía, a cambio de la aceptación de responsabilidad, degradó la pena por imponer al procesado a la de cómplice, siendo ese y solo ese el único beneficio a conceder.

En la misma fecha, luego de impartir aprobación al aludido pacto, y de oír las pretensiones de las partes acerca de la sanción, la juez a-quo declaró a YIMMY ANDREY LEÓN PULIDO responsable de doble homicidio agravado, falsedad ideológica en documento público y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, y con sujeción al marco punitivo previsto en la ley para el cómplice, le impuso cuatro cientos treinta y seis (436) meses de prisión como pena principal, y la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de veinte (20) años, y le negó los subrogados penales, providencia contra la cual la fiscalía y el defensor del procesado interpusieron recurso de apelación. 6.

La impugnación fue resuelta el 10 de octubre de 2014 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el sentido de acoger la inconformidad de los recurrentes en cuanto a que el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal no estaba comprendido en el acuerdo, y que el a-quo erró al fijar el límite máximo del delito contra la vida, pero resolvió de manera adversa su solicitud de retirar las circunstancias genéricas de mayor punibilidad deducidas, al constatar que desde la imputación, y durante el desarrollo y concreción del pacto fiscal-acusado, las misma siempre se mantuvieron y no fueron objeto de negociación. En tal virtud, reformó el fallo atacado y dejó la declaración de responsabilidad de LEÓN PULIDO limitada a los delitos de homicidio agravado, en concurso homogéneo, y falsedad ideológica en documento público, en relación con los cuales, acogiendo la sanción prevista pare el cómplice, fijó la pena principal en trescientos ochenta (380) meses de prisión y la accesoria de ley por el término que señaló el a-quo; revocó la condena por la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de ilegal de armas de fuego de defensa personal, frente a la cual ordenó compulsar copias para su investigación por separado, y confirmó en lo demás la providencia atacada, sentencia de segundo grado contra la cual el defensor del precitado interpuso el recurso extraordinario de casación. II.

LA DEMANDA 7. El censor, luego de hacer un resumen de lo que él cree fue el desarrollo de la actuación, y de referirse al contenido de algunos de los elementos probatorios, señala que el cargo contra la decisión del ad-quem halla sustento en el artículo 181, numeral segundo, de la Ley 906 de 2004, pues considera que en este asunto hubo violación sustancial del debido proceso “ por no brindar garantías frente a lo pactado entre el acusado y la fiscalía… [ya que] el funcionario judicial no respeto ese pacto y agravó la tipicidad sólo porque en su criterio se estaba violando el principio de legalidad por no permitir el reconocimiento de las víctimas… circunstancia que llevó a que a mi representado [no] se le aplicara la sanción intramural de doscientos cuatro (204) meses y pasar al criterio del a-quo de cuatrocientos treinta y seis (436) meses de prisión ”.

Agrega que en el presente asunto “ el fallo de segunda instancia no se percató ni valoró lo interpuesto por la Fiscalía y la defensa, frente a la pretensión que se respetara el acuerdo frente a la conducta de homicidio agravado y el grado de participación para el caso de complicidad ”, razón por la que solicita casar la sentencia atacada y dictar la que corresponda en la que se acoja lo pactado entre el acusado y el ente investigador.

III. CONSIDERACIONES 8. Según lo estable el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal que gobernó este asunto, el recurso de casación es un medio de control constitucional (artículo 235-1) y legal, que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia, y que tiene como propósitos, de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 del mismo ordenamiento: (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de los agravios inferidos y (iv) la unificación de la jurisprudencia. Para el cumplimiento de esos objetivos en el mencionado régimen procesal se dotó a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de facultades sustanciales al conferirle, entre otras, la potestad de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo cuando los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso, e índole de la discusión lo ameriten.

Lo anterior no implica, sin embargo, que este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor y que tenga como finalidad abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de puntos que han sido materia de controversia, pues, por el contrario, dada su naturaleza extraordinaria, quien acude al mismo debe ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos basados en la razón y en la lógica argumentativa, atinentes a la observancia de coherencia, precisión y claridad en el desarrollo de cada uno de los reparos efectuados (por vicios in procedendo o in iudicando), y desarrollarlos conforme a las causales de procedencia previstas en el artículo 181 del ordenamiento procesal, en aras de persuadir a esta Corporación de revisar el fallo de segunda instancia con el fin de corregir el pronunciamiento que se denuncia como contrario a derecho.

La Corte anuncia desde ahora que el libelo analizado no será admitido con fundamento en el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, norma de acuerdo con la cual la demanda de casación no será seleccionada, entre otros eventos, cuando en la misma no se desarrolla de manera adecuada el cargo. 9. La causal de casación prevista en el artículo 181, numeral 2º, de la Ley 906 de 2004, está relacionada, o mejor, destinada a la proposición de dislates de una especial naturaleza: tiene que tratarse de la vulneración del debido proceso, esto es, errores que afecten con severidad la estructura del debido proceso o las garantías fundamentales, y a consecuencia de los mismos sea forzoso la invalidación de todo o parte de la actuación. Por lo tanto, cuando se acude a ese motivo rescindente es deber del actor tener en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia de la correspondiente irregularidad requiere de claras y precisas pautas demostrativas, dado que no cualquier anomalía conspira contra la vigencia del trámite, pues la afectación debe ser esencial y estar vinculada en calidad de medio para socavar algún derecho fundamental de las partes o intervinientes, de suerte que, igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos que permitan comprender el motivo de ataque, el yerro sustancial alegado y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías a consecuencia de aquél. Precisamente, a asegurar esos cometidos, así como el carácter serio y vinculante del correspondiente reproche, apunta la observancia de los principios que orientan la declaración de nulidades, los cuales, a pesar de no estar previstos en una determinada norma del Código de Procedimiento Penal que rigió este asunto, siguen siendo criterios de inexcusable observancia, como así ha tenido oportunidad de puntualizarlo la Sala.

Tales axiomas se concretan en los siguientes postulados: sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad). 10.

Ahora bien, es verdad que la incongruencia entre la acusación (o cualquier acto equiparable a ésta, como el allanamiento o los preacuerdos) y la sentencia, en ausencia de una causal de casación que explícitamente se refiera a esa anomalía —como si ocurre en los regímenes procesales precedentes—, debe alegarse con estribo en el artículo 181, numeral 2º, de la Ley 906 de 2004, empero aun cuando el actor acertó en la selección de la vía de ataque, su alegación para demostrar el correspondiente dislate desatendió el principio de objetividad inherente a este recurso extraordinario.

Lo primero que se observa es que el censor no tuvo en cuenta que el rechazo o improbación del acuerdo por parte del fallador de primer grado por la diferencia de criterio con la fiscal del caso acerca de la variación, unilateral, de la calificación jurídica de los homicidios, fue tema superado en el decurso del proceso y zanjado con la decisión que al respecto emitió en su momento el juez colegiado de segundo grado, tal y como quedó expuesto en el resumen de la actuación. Tal falta de claridad y de conocimiento del presente proceso le impidió al recurrente advertir que la pena de prisión inicialmente impuesta en primera instancia, no tuvo como causa esa discusión acerca de si se trataba de homicidios en persona protegida u homicidios agravados conforme al artículo 104, numeral 7º, de la Ley 599 de 2000, pues finalmente el a-quo se plegó a esta última calificación jurídica como lo ordenó su superior funcional, y el monto de la sanción fue determinado por lo siguiente: El sentenciador de primera instancia entendió que el límite máximo para el homicidio agravado era de setecientos veinte (720) meses, cuando en realidad es de seiscientos (600) meses, circunstancia que tuvo incidencia en un equivocado cálculo de los cuartos de movilidad punitiva; ante la concurrencia de causales genéricas de mayor punibilidad atribuidas desde la imputación y que no fueron retiradas en la negociación, el a-quo seleccionó los cuartos medios como ámbito para la individualización de la sanción; y aceptando la degradación de pena pactada en el acuerdo, hizo los descuentos pertinentes del artículo 30 del Código Penal pare el cómplice, pero incluyó entre los delitos uno que había sido excluido de la negociación: el de tráfico, fabricación o porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

De ahí que la segunda instancia, al contrario de lo sostenido por el censor, acogiera parcialmente las razones de inconformidad expuestas al unísono por la defensa y la fiscalía, en cuanto al error en el límite máximo fijado en la ley para el delito de homicidio agravado y la condena por una conducta punible que no fue pactada entre las partes (fiscalía y procesado), y desestimó el cuestionamiento en cuanto a la atribución de las circunstancias genéricas de mayor punibilidad, aspecto que, dicho sea de paso, no es motivo de queja por el recurrente en casación, y con base en ello el Tribunal adoptó las determinaciones que se dejaron recapituladas en la síntesis procesal.

Es también una equivocación que obedece, como mínimo, a la imaginación del demandante lo afirmado por éste en el sentido de que fiscalía y acusado acordaron una pena de prisión de doscientos cuatro (204) meses, ya que revisados con detenimiento los audios que se refieren a las correspondientes diligencias y las actas levantadas en función de las mismas, en ningún momento ello fue materia del acuerdo entre esas partes, y por el contrario se dejó constancia que la dosificación de la pena quedaba sometida el resorte exclusivo del fallador. 11.

En resumen, confrontada la actuación procesal con la alegación deshilvanada y carente de objetividad propuesta por el demandante, la Sala concluye que éste carece de interés jurídico para acceder a esta extraordinaria sede, ya que mediante el presente mecanismo pretende desconocer el carácter vinculante del acuerdo o negociación celebrada con la Fiscalía, figura en cuya virtud el procesado aceptó en forma libre, consciente y voluntaria su responsabilidad frente a los delitos comunicados por ente investigador, razón por la que una vez verificado por el Juez de Conocimiento la incolumidad de los derechos de la parte pasiva de la acción penal, como ocurrió en este evento, es improcedente la retractación de ese acto unilateral.

En efecto, constituye presupuesto para recurrir la decisión judicial que el sujeto procesal haya sufrido un perjuicio en su situación jurídica con la misma, de ahí que si al procesado se le han atendido sus pretensiones, como cuando el fallo se dicta con apego a los cargos aceptados mediante el allanamiento a los mismos en cualquiera de las oportunidades que este puede presentarse, o con sujeción a los acuerdos realizados en la llamada justicia consensuada, no es admisible que luego pretenda cuestionar los aspectos de tipicidad y responsabilidad penal que de manera libre y voluntaria aceptó. Acorde con uno de los fines sociales del Estado de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan, el legislador estableció en el marco de la Ley 906 de 2004 varios mecanismos de terminación extraordinaria del proceso, como cuando el imputado se allana a los cargos en la diligencia de imputación o en estadios posteriores, o llega a acuerdos y negociaciones con la Fiscalía, eventos en los cuales renuncia a los derechos de no autoincriminación y a la realización de un juicio oral, público, concentrado con inmediación y controversia probatorias, a cambio de obtener considerables rebajas punitivas, la modificación favorable —sin vulneración del principio de legalidad— de los cargos atribuidos, o la concesión de subrogados penales.

Tales allanamientos y pactos han de ser cubiertos con un halo de seriedad de conformidad con el principio de lealtad procesal que deben observar las partes, y en acatamiento no sólo de la seguridad jurídica, sino de los fines que los informan de humanizar la actuación procesal y la pena, obtener una pronta y cumplida justicia, dar solución a los conflictos, propiciar la reparación integral y elevar el prestigio de la administración de justicia. Como consecuencia de lo anterior, el artículo 293 de la Ley 906 de 2004 establece que una vez el juez de conocimiento examina que el acuerdo celebrado entre el procesado y la Fiscalía es voluntario, libre y espontáneo, y procede a aceptarlo, a partir de ese momento no es posible alguna retractación. En el estudio que realizó la Corte Constitucional del citado precepto al constatar su conformidad con el texto superior, hizo énfasis en que al estar rodeada la aceptación o el allanamiento de cargos o los acuerdos y negociaciones que puede realizar el procesado de las garantías relacionadas con el respeto a la autonomía de su voluntad, a fin de que su manifestación esté distante de cualquier injerencia, sea libre, espontánea y cuente con la debida asistencia e información del defensor, no es razonable que se permita su retractación en detrimento de la administración de justicia. Así las cosas, dado el efecto vinculante y obligatorio del allanamiento o del acuerdo, el interés del defensor y del procesado para impugnar el fallo sufre una restricción ante el principio de irretractabilidad, sea expresa por desconocer el convenio celebrado, o tácita cuando discute alguno de sus términos. 12.

En conclusión, como de acuerdo con las anteriores consideraciones no se demostró en la demanda estudiada la configuración de vicios con la capacidad de enervar la declaración de justicia hecha en las sentencias de primera y segunda instancia, y dado que el fin último pretendido por el recurrente es retractarse veladamente del pacto o negociación acordada con la Fiscalía, lo cual redunda en la carencia de interés por parte del defensor en cuanto al objeto de su pretensión, se impone no admitir el libelo de conformidad con el artículo 184 inciso 2° de la Ley 906 de 2004.

Lo anterior sin perjuicio de puntualizar que la Sala no advierte situación alguna que legalmente la habilite para superar los defectos del libelo con el fin de decidir de fondo, ni observa violación alguna de las garantías fundamentales del procesado YIMMY ANDREY LEÓN PULIDO con ocasión del procedimiento cumplido o en el fallo impugnado, como para que sea necesario el ejercicio de la facultad oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, en los términos concretados por la Corte a partir del fallo de 12 de septiembre de 2005 (radicación 24322).

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE:

1. NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de YIMMY ANDREY LEÓN PULIDO, respecto de la sentencia que en segunda instancia confirmó la condena emitida en su contra como cómplice de los delitos de homicidio agravado, en concurso homogéneo, y falsedad ideológica en documento público. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, es facultad del recurrente elevar petición de insistencia. Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO PRESIDENTE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Carpeta marcada rotulada “PREACUERDO”, folios 28-35, 37-46, 49-61, 68-85, y 86-124. � Carpeta original # 1, folio 120.

Disco compacto adosado como primer folio a la Carpeta “PREACUERDO”, registros de audio Nº. …050014088025_8 y …050014088025_9. � Carpeta “PREACUERDO”, folios 1-9. � Carpeta original # 2, folio 204. Disco compacto adosado en seguida del folio 232, registros de audio Nº. …050013107004_1, minuto 03:18 a 20:39. �. Disco compacto adosado luego del folio 232, registros de audio Nº. …050013107004_1, minuto 20:54 a 22:00 y 30:36 a 31:22. �.

Ídem, minuto 32:10 a 47:29. � Carpeta original # 2, folios 211-217. � Carpeta original # 2, folios 222-223. Disco compacto adosado luego del folio 232, registros de audio Nº. …050013107004_0, minuto 03:43 a 13:29. � Carpeta original # 2, folios 224-232, 233-244 y 245-252. � Carpeta original # 2, folios 275-284, 293 y 295-311. � Ley 906 de 2004, artículo 458.

Son ellas: nulidad derivada de la prueba ilícita y cláusula de exclusión (artículos 23 y 455 ib.); nulidad por incompetencia del juez (art. 456 ib.); y, la nulidad por violación a garantías fundamentales: derecho a la defensa y debido proceso, en aspectos sustanciales (art. 457 ib.). � Cfr. Entre otras, sentencias de 18 de noviembre de 2008, 18 de marzo de 2009 y 9 de junio de 2011, radicaciones Nº 30539, 30710 y 34022, respectivamente. 1 PAGE 18 _1483154823.doc