Casación Sistema Acusatorio No. 51447 Edwin Alberto Soza Ortiz CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente AP334-2018 Radicación N° 51447. Aprobado acta No. 25. Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018). V I S T O S Se decide sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de Edwin Alberto Soza Ortiz, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, el 21 de julio de 2017, mediante la cual confirmó la que decidió condenarlo como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

H E C H O S En la sentencia de segunda instancia se declararon probados los siguientes: …El 21 de enero de 2013, aproximadamente a las 8:00 horas, la patrulla CAI móvil 8, adscrita a la Estación de Policía Municipal de esta ciudad, conformada por los agentes JHOAN STICK GUERRA URREGO y CRISTIAN CAMILO SOTO BRACHO, realizaban la labor de vigilancia preventiva en el Barrio Simón Bolívar de Cali, Valle, y a la altura de la calle 26 con carrera 17 Bis, observan al señor EDWIN ALBERTO SOZA ORTIZ pasándole al señor JOAHN STEVEN ROJAS ALVAREZ un cigarrillo, de inmediato los abordan para practicar una requisa, y en cumplimiento de la misma hallan en poder de SOZA ORTIZ la cantidad de 15 cigarrillos que por sus características se asemeja a la marihuana, así mismo la suma de $6.400 pesos en efectivo, mientras que al señor ROJAS ALVAREZ le encuentran un cigarrillo similar a los anteriores, persona que comunicó en forma inmediata que se lo acababa de vender el primero de los enunciados antes de la requisa, motivos por los cuales proceden a capturar a EDWIN ALBERTO SOZA ORTIZ, leen sus derechos y lo dejan a disposición de la FGN juntos con el EMP incautado.

ACTUACIÓN PROCESAL El 22 de enero de 2013, ante el Juzgado 25 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, se celebró audiencia concentrada, gestionándose de manera positiva la legalización de captura en flagrancia. Al señor Edwin Alberto Soza Ortiz, se le formuló imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, cargo que no fue aceptado por el incriminado, por lo que se procedió a imponerle medida de aseguramiento de detención preventiva en su lugar de residencia, conforme lo solicitado por el ente instructor.

Posteriormente, la fiscalía presentó escrito de acusación; y el 6 de mayo de 2013, el Juzgado 13 Penal del Circuito con Funciones de conocimiento de Cali, llevó a cabo audiencia de formulación de acusación. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 23 de septiembre de siguiente, y la de juicio oral se inició el 26 de noviembre de 2014 y culminó el 2 de junio de 2017.

En esta última sesión el juzgado anunció que el sentido del fallo sería condenatorio y procedió, allí mismo, a darle lectura integral. Fue así que resolvió imponer al acusado las penas principales de 64 meses de prisión y multa de 2 s.m.l.m.v.; y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término a la pena corporal; al tiempo que le concedió el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria.

Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Soza Ortiz, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, en audiencia de lectura de fallo de segunda instancia celebrada el 21 de julio de 2017, confirmó la decisión condenatoria; decisión que fue recurrida en casación por aquél, quien presentó oportunamente la respectiva demanda.

EL RECURSO Inicia el recurrente señalando que con su interposición pretende alcanzar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías del debido proceso, la reparación de los daños inferidos a su apadrinado, y la unificación la jurisprudencia sobre la violación indirecta de la ley, respecto de la aplicación del principio universal de in dubio pro reo.

En ese sentido, acusa la sentencia de segunda instancia de transgredir indirectamente la ley sustancial (art. 181 causal 3ª del C. de P. Penal), y formula un solo cargo en su contra: Cargo único: violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad En desarrollo del cargo, el casacionista censura a los falladores de instancia de tergiversar los testimonios de los patrulleros de la Policía Nacional Johan Stick Guerra Urrego y Cristian Camilo Soto Bracho, para fundar la condena emitida contra su apadrinado.

Según los declarantes, el procesado, ni el otro sujeto que lo acompañaba –Jhon Steven Rojas Álvarez-, hicieron alguna manifestación al momento que fueron requisados, de modo que se supo por qué motivos portaban el estupefaciente que le fue encontrado a ambos. Tal hecho se habría podido aclarar con el testimonio de esta última persona, pero la fiscalía decidió desistir del mismo y por tanto no se logró practicar.

Indica que los policiales no aseguraron que el dinero hallado en poder de Soza Ortiz fuera producto de la venta de la sustancia psicotrópica al otro individuo; ni tampoco que entre ellos dos existió alguna negociación de la misma, luego entonces, no era posible «llegar a la certeza de responsabilidad, es decir, que mi representado se encontraba en ese instante vendiendo estupefacientes a Rojas Álvarez».

Advierte el censor, además, que los patrulleros se contradicen en sus declaraciones, pues mientras uno de ellos afirma que el avistamiento del procesado se produjo cuando ellos realizaban labores de vigilancia a bordo de una motocicleta; el otro señala que su desplazamiento era en vehículo (CAI Móvil No. 8), siendo esto último lo verdadero, ya que así quedó consignado en el respectivo informe policial rendido por el policial Guerra Urrego el día de los hechos.

Luego, entonces, de los citados testimonios de cargo, solo puede extraerse que los gendarmes se movilizaban en un automotor; y que fue a 10 metros aproximadamente que observaron al acusado con otro sujeto haciendo un intercambio de algo que no pudieron precisar debido a esa distancia. La valoración indebida de tales probanzas condujo a la errónea conclusión de que existía certeza de responsabilidad de Soza Ortiz, con lo cual se violaron, por la vía indirecta, los principios de la duda en favor del reo y la presunción de inocencia, resultando así una decisión condenatoria basada en declaraciones que no se erigen en elementos de juicio contundentes del delito en mención. Finaliza el recurrente afirmando que al no haberse probado que el procesado se encontraba vendiendo la sustancia estupefaciente que le fue incautada, su comportamiento resulta atípico, pues el porte de 10,7 gramos de marihuana no sobrepasa la dosis personal de cannabis permitida por la ley (20 gramos).

Por tanto, solicita casar la sentencia impugnada y, en su lugar, proferir una de sentido absolutorio. CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con lo normado en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso de casación se concibe con el doble propósito de servir de control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia en procesos adelantados por delitos, cuando afecten derechos o garantías procesales. 1.1.

Según lo decantado por la jurisprudencia de la Sala, la demanda no puede elaborarse utilizando un discurso de libre composición, ni la casación penal puede entenderse como una instancia adicional para continuar debatiendo aspectos que fueron materia de controversia, o como facultad ilimitada para revisar el proceso. 1.2. Por ello, de acuerdo con los artículos 182, 183 y 184 de la Ley 906 de 2004, para que la demanda sea admitida se requiere que el accionante (i) cuente con interés para impugnar;

(ii) indique la causal conforme a la cual se estructura el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibídem; (iii) postule y desarrolle el cargo siguiendo los requisitos de lógica y adecuada fundamentación que contemple el motivo casacional escogido; (iv) acredite a través de la censura formulada la vulneración de derechos fundamentales; y finalmente, (v) demuestre la necesidad de la intervención de la Corte en orden a alcanzar alguno de los fines señalados en el artículo 180 ejusdem; valga decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia. 1.3.

Además, en la postulación y desarrollo de los cargos el libelo debe observar los principios que gobiernan la impugnación extraordinaria, en especial los de coherencia, claridad y precisión, prioridad, autonomía, no contradicción, sustentación suficiente y crítica vinculante; por lo cual, en orden a demostrar los errores in iudicando o in procedendo en los que haya podido incurrir el fallador, no es viable argumentar a la manera de un alegato de instancia, sino de acuerdo con la dialéctica propia del recurso de casación, evidenciando su trascendencia. 1.4.

Sin perjuicio de lo dicho, la ley otorga a la Sala de Casación Penal la facultad de superar los defectos de la demanda, para decidir de fondo, en aquellos eventos en que los fines de la casación, su fundamentación, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, así lo ameriten. 1.5. Significa lo anterior, que dada la preponderancia de los fines del recurso extraordinario en la sistemática de la Ley 906 de 2004, aun cuando la demanda de casación no reúna las exigencias formales y sustanciales, la Corte puede superar sus defectos y decidir de fondo el asunto si lo advierte necesario para garantizarlos; y en sentido contrario, no obstante cumplir el libelo los requisitos de lógica y debida fundamentación, procede su inadmisión si de acuerdo con dichos fines no se precisa de un fallo de mérito. 2.

En el asunto que se examina, el casacionista soslayó demostrar a la Corte la razón por la cual debe intervenir como Tribunal de Casación; esto es, en orden a lograr uno de los fines señalados en el artículo 180 ya citado, pues se quedó en la simple enunciación de todos ellos. 2.1. Tal omisión resulta relevante en la medida en que al incumplir el actor el deber de argumentar por qué esta Corporación debe realizar el control constitucional y legal de la sentencia recurrida, deja a la Corte in albis sobre el motivo que hace ineludible su intervención en orden a realizar alguno de los propósitos señalados en la norma citada ut supra. 2.2.

Máxime cuando, como en el caso concreto, el fin que persigue el demandante con el recurso de casación, tampoco se logra extraer del desarrollo de los reparos propuestos que, valga destacar, no acreditan la supuesta violación indirecta de la ley sustancial que invoca; falencia que por sí sola es suficiente para inadmitir el libelo, según lo tiene decantado la jurisprudencia de la Sala. 3.

Además, los defectos de lógica y debida fundamentación en el desarrollo de la censura formulada por el recurrente, conllevan a la inadmisión de la demanda, como pasa a explicarse. 4. Cargo único: violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho consistente en falso juicio de identidad. 4.1. Con apoyo en la causal 3ª de casación de la Ley 906 de 2004 y alegando un falso juicio de identidad, señala el recurrente que en los fallos de instancia se tergiversaron los testimonios de cargo ofrecidos por los patrulleros de la Policía Nacional Johan Stick Guerra Urrego y Cristian Camilo Soto Bracho, quienes dieron captura al procesado e incautaron la sustancia estupefaciente hallada en su poder, para fundar la condena emitida contra aquél. 4.2.

Cuando el censor decide formular su ataque por la vía de la infracción indirecta de la ley sustancial, es preciso que indique, no solo las normas violentadas, sino cómo tuvo lugar esa trasgresión. Así mismo, si el error que atribuye es de hecho, derivado de un falso juicio de identidad, es forzoso que observe los requerimientos necesarios para una adecuada postulación, so pena de que el libelo sea rechazado. 4.3.

Para tal fin, debe tener claro que ese equívoco surge cuando, pese a que el funcionario tiene en cuenta el elemento legalmente aportado al proceso, al momento de valorarlo le recorta un aparte -cercenamiento-, le agrega alguna situación fáctica ajena a su contenido -adición-, o tergiversa el significado de su expresión literal -distorsión-.

Dado que no se configura por la simple inconformidad con la valoración probatoria, es imperativo que especifique los medios sobre los cuales recayó, indique con claridad las expresiones exactas objetivas de aquéllos y demuestre cómo, al examinarlos, se varió su texto, su literalidad, especificando qué fue lo parcelado, tergiversado, cercenado, o adicionado, y luego exponga cómo ese desacierto condujo indefectiblemente a proferir una decisión contraria al ordenamiento y lesiva de sus derechos o garantías, lo que lo obliga a realizar un ejercicio dialéctico encaminado a demostrar cómo al apreciar esas pruebas, sin la falencia descrita, en conjunto con las demás y con sujeción a los postulados de la sana crítica, la conclusión jurídica que se imponía era diversa y favorable a sus intereses. 4.4.

En el cargo propuesto por el actor se advierte ostensiblemente la desatención de las exigencias descritas en precedencia, lo que conduce a su inadmisión. 4.5. No hizo mención alguna de los preceptos legales supuestamente violentados, ni mucho menos explicó cómo ocurrió efectivamente esa trasgresión por razón de la determinación discutida. 4.6.

Pasó inadvertido que para la adecuada formulación de la censura, le era exigible hacer la confrontación objetiva entre la literalidad del contenido de las pruebas testimoniales y el fallo, enseñando a la Corte cómo el Tribunal desfiguró su contenido. Ello le imponía, entonces, transcribir textualmente lo declarado por los deponentes y cotejarlo con lo que la colegiatura extrajo de los mismos, para así poner en evidencia la desarmonía existente. 4.7.

El libelista se limitó a referenciar las declaraciones ofrecidas por los policiales que practicaron la captura del procesado y la incautación de la sustancia estupefaciente, para, a continuación, recordar locuciones de lo que él entendió exteriorizaron ambos gendarmes, pero sin traer sus relatos exactos y concretos, con lo cual dejó a la Corte sin conocer qué fue lo que en realidad manifestaron para así constatar si se presentó o no la alegada distorsión. En lugar de hacer tal tarea, el letrado se dedicó a alegar de manera genérica e insistir en que el ad-quem se equivocó porque basó su decisión en probanzas no confiables, abandonando con ello la senda elegida para abordar una discusión ajena a ese error de hecho. 4.8.

En el fondo, lo que crítica el demandante son las conclusiones derivadas del proceso valorativo judicial en torno de esos elementos de juicio. El actor no denotó la tergiversación de la prueba al ponérsele a decir algo que no decía, o viceversa, sino que cuestionó el mérito suasorio que el sentenciador le otorgó para dar por demostrado el tráfico con estupefacientes que el acusado cometió. 4.9.

Con insistencia ha señalado la Sala que cualquier reparo dirigido a disentir de la estimación judicial de los elementos de juicio, resulta por completo extraño a la casación, dada la libertad que tiene el sentenciador para apreciar el conjunto probatorio, limitado únicamente por los postulados de la sana crítica. Sólo si se constata que arribó a conclusiones impensables o irrazonables, por desconocimiento de las reglas de la lógica, la ciencia y/o la experiencia, es procedente el ataque por la vía del error de hecho por falso raciocinio, obviamente, con el cumplimiento de los presupuestos de técnica que ello supone. 4.10.

Teniendo en cuenta que el demandante no observó tales requerimientos y su libelo se restringe a proyectar su propia visión sobre lo que debió extraerse de tales probanzas, sin mostrar siquiera concreción y contundencia, resulta imposible atender la censura. 4.11. No obstante, más allá de los defectos de la demanda, que, se iteran, serían suficientes para no darle curso, una mirada tangencial a las sentencias condenatorias permite advertir que, atendiendo lo que en ellas se consigna, los reparos resultan infundados. 4.12.

En efecto, no fue con base en ningún señalamiento directo que hicieran los patrulleros testigos de cargo –porque ello no ocurrió- respecto de la operación comercial que estaba realizando el procesado al momento de su aprehensión, o en el análisis aislado de tales declaraciones, que el Tribunal infirió el compromiso penal del acusado en la venta del estupefaciente.

A tal determinación arribó tras apreciar conjuntamente los hechos y circunstancia revelados al interior del proceso por todo el material probatorio recaudado, que incluso le llevó a descartar la teoría de la defensa consistente en que la droga la poseía el acusado únicamente para su consumo personal: Obsérvese que, en el asunto que nos convoca, ni siquiera se alegó por parte de la Defensa que la sustancia que portaba el implicado fuese para su consumo, ya que se limitó a referir que la incriminación que los agentes captores hicieron en su contra devino como consecuencia de una apreciación subjetiva, luego de que observaran el intercambio, con la consecuente captura en flagrancia, de manera que, al no evidenciarse el nexo propio del consumo, advirtiéndose, en su lugar, la comercialización o distribución de la sustancia, lo que procede es su penalización. Y es que el Recurrente simplemente trata de anteponer su versión, sin elementos de juicio atendibles o de peso que permitan darle credibilidad y colocar en tela de juicio la incriminación que realizaron los testigos directos del hallazgo de la sustancia, máxime cuando dentro de las estipulaciones probatorias se tuvo como hecho probado que mientras al señor EDWIN ALBERTO SOZA ORTIZ le incautaron un total de 15 cigarrillos con el estupefaciente cannabis, con un peso neto de 10.7 gramos y $6.400 en efectivo, al señor JOHAN STEVEN ROJAS le incautaron un cigarrillo con 0.6 gramos del mismo estupefacientes, de ahí que a la Colegiatura le resulte viable colegir que la evidencia indicativa del tráfico se mantiene incólume.

( ) Llama la atención la forma en que fue incautada la sustancia estupefaciente, quince cigarrillos de marihuana en poder del procesado y uno de características similares en poder de quien se lo estaba comprando, situación que, por sí sola, coloca en entredicho que el acusado sea otro consumidor o adicto. 4.12. De igual forma, es inane pretender poner en entredicho el ejercicio intelectivo efectuado por los falladores, acudiendo a ciertas inconsistencias de los declarantes que, habiendo sido propuestas en la apelación, fueron debidamente tratadas y desestimadas en cuanto a su capacidad de infirmar la responsabilidad de Soza Ortiz: Mírese que aun cuando se acepte, en gracia de discusión, que el parabrisas del vehículo les impedía ver qué era lo que los implicados estaban intercambiando, ellos hicieron presencia en el lugar de los hechos, les solicitaron y practicaron una requisa, obteniendo resultados positivos, toda vez que incautaron la sustancia estupefaciente junto con el dinero producto de su venta que portaba el señor SOZA ORTIZ, de manera que es sobre esas particularidades que ellos dan cuenta en la vista pública.

(…) En cuanto a las inconsistencias en que pudieron incurrir los uniformados frente al medio de transporte en el que se desplazaban, en criterio de esta instancia, en nada desdibuja la captura en flagrancia ni la incautación de la sustancia o el dinero a manos del señor SOZA ORTIZ, menos aún, que sí hubo un intercambio entre éste y el señor JOHAN STEVEN ROJAS ÁLVAREZ, de otra forma no se explicaría la inferencia que el mismo recurrente le atribuye a los uniformados para que supusieran que su poderdante era quien vendía. 4.13.

Por consiguiente, el que no se le haya dado a las pruebas examinadas el alcance pretendido por el censor, no puede ni llega a configurar el error por él planteado, ni tampoco motivo para darle continuación a controversias discutidas y descartadas en la alzada, cuando es claro que ésta finiquitó con la decisión de segundo grado. 5. En síntesis, observa la Sala que lo pretendido por el demandante es criticar las declaraciones del fallo, tan sólo porque considera que sus razonamientos jurídicos son más acertados que los de los juzgadores; y porque, a su juicio, de las pruebas incorporadas al proceso no se colige la responsabilidad penal del acusado en los términos declarados en la sentencia de segunda instancia; pero sin percatarse que ante un enfrentamiento de criterios entre el juez y las partes sobre el análisis de los medios probatorios, prima el de aquél, quien goza de libertad relativa para apreciarlos y asignarle fuerza persuasiva, limitada, como se dijo, sólo por las reglas de la sana crítica. 5.1.

De este modo, el libelo se asemeja a un alegato de instancia donde el recurrente se dedica simplemente a rebatir las conclusiones del Tribunal a través de un escrito carente de rigor, para lo cual, sin seguir un orden lógico, reseña todas las cuestiones con las que se encuentra inconforme, pero sin acreditar que las mismas provengan de vicios en la estimación de la norma y de las pruebas por parte del ad-quem.

Por ello, se insiste, lo que se impone es su inadmisión. 5.2. Finalmente, no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaran derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia lleve a superar los defectos del libelo en orden a decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. 5.3.

Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte en reiteradas decisiones (CSJ, SP, 12 de dic de 2005, rad. 24322; CSJ, SP, 28 de sep 2011, rad. 33181; CSJ, SP, 17 de oct 2012, rad. 34946). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Edwin Alberto Soza Ortiz.

Contra esta decisión procede la insistencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO � CSJ AP, 10 dic. 2014, rad. 45065;

CSJ AP, 3 dic. 2014, rad. 42787; CSJ AP, 30 abr. 2014, rad. 43428; CSJ AP, 18 abr. 2012, rad. 38678; entre otros. � Folios 8 -11 fallo de segunda instancia. � Ibídem. 1 PAGE 19