AP3335-2016(47982) — Corte Suprema

AP3335-2016(47982)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2016

Magistrado ponente: Luis Guillermo Salazar Otero

Ley 100 de 1980Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: ACUMULACIÓN JURÍDICA DE PENAS - Penas ya ejecutadas: procede la acumulación Tesis: «El artículo 470 del Código de Procedimiento, Ley 600 de 2000, aplicable al presente asunto, al disponer que: “Las normas que regulan la dosificación de la pena, en caso de concurso de conductas punibles, se aplicarán también cuando los delitos conexos se hubieren fallado independientemente. Igualmente, cuando se hubieren proferido varias sentencias en diferentes procesos. En estos casos la pena impuesta en la primera decisión se tendrá como parte de la sanción a imponer. No podrán acumularse penas por delitos cometidos con posterioridad al proferimiento de sentencia de primera o única instancia en cualquiera de los procesos, ni penas ya ejecutadas, ni las impuestas por delitos cometidos durante el tiempo que la persona estuviere privada de la libertad.” No obstante que el inciso segundo de la norma en cita establece una limitante para la acumulación de penas respecto de sanciones ya ejecutadas, hipótesis que se presenta en el caso de análisis, lo cierto es que la jurisprudencia de la Sala ha admitido su excepcional procedencia, entre otras, en CSJ AP, 30 Abr 2014, Rad. 43474, que reiteró la doctrina adoptada en la providencia de abril 24 de 1997. La Corte sostuvo lo siguiente: “(…) e) Que las penas no estén ejecutadas y no se encuentren suspendidas. 3. Oportuno es realizar sobre este particular algunas precisiones que conducen a establecer, por vía de interpretación sistemática del procedimiento penal, dos excepciones a la regla: 3.1. Si la acumulación de penas es un derecho del condenado, sobre lo cual la Sala no tiene ninguna duda en consideración a que su procedencia no está sujeta a la discrecionalidad del Juez de Penas, su aplicación también procede de oficio, simplemente porque la ley contiene un mandato para el funcionario judicial de acumular las penas acumulables, que no supedita a la mediación de petición de parte. Si eso es así, entonces cuando una pena se ejecutaba y era viable acumularla a otra u otras, pero no se resolvió oportunamente así porque nadie lo solicitó o porque no se hizo uso del principio de oficiosidad judicial, son circunstancias que no pueden significar la pérdida del derecho y, por lo tanto, en dicha hipótesis es procedente la acumulación de la pena ejecutada. Y, 3.2. Como se colige del artículo 89 del Código de Procedimiento Penal, es derecho del procesado que las conductas punibles conexas se investiguen y juzguen conjuntamente, y consecuencialmente que se le dicte una sola sentencia y que se le dosifique pena de acuerdo con las reglas establecidas para el concurso de conductas punibles en el artículo 31 del Código Penal. No obstante, es posible en determinados casos la no investigación y juzgamiento conjunto de los delitos conexos, pero persiste la prerrogativa a que las penas impuestas en fallos independientes se acumulen, como lo resalta la primera parte del transcrito artículo 470. Y así, como también es perfectamente viable que se ejecute la pena impuesta respecto de un delito conexo sin haberse impuesto la del otro o sin haber adquirido firmeza la respectiva sentencia, lo cual sucede en la práctica por múltiples situaciones procesales incluida la tardanza judicial en la decisión, no se aviene con la intención legislativa negar la acumulación jurídica de penas aduciendo que una de ellas cumplió. El condenado por conductas conexas en varios procesos, entonces, tiene derecho en cualquier tiempo a que las penas impuestas por razón de las mismas le sean acumuladas.” (Subrayado fuera del texto original). Por lo anterior, la acumulación jurídica de penas solicitada por el sentenciado y reconocida por el a quo resulta procedente no obstante que la primera de ellas se hubiese ejecutado con anterioridad a la emisión de la segunda sentencia ». ACUMULACIÓN JURÍDICA DE PENAS - Dosificación punitiva Tesis: «Como el primer argumento propuesto por el censor se concreta en que el a quo realizó una equivocada interpretación del artículo 31 del Código Penal al escoger la pena de mayor sanción y no la de mayor gravedad, ha de señalarse que la jurisprudencia vigente tiene dispuesto que la pena más grave se determina por la superior penalidad luego de efectuar la individualización de cada una de las sanciones. […] Ahora, con relación a la acumulación jurídica de penas, la postura de la Sala se ha mantenido uniforme en el mismo sentido. En CSJ SP, 30 Abr 2014, Rad. 43474 se indicó: “De esa forma, como quiera que respecto de (…) deviene viable aplicar la figura de la acumulación jurídica de penas consagrada en el artículo 470 del Código de Procedimiento Penal de 2000, en armonía con el artículo 31 del Código Penal, en tal sentido procederá la Corte. Para tal efecto, basta con comparar el quantum de las diferentes penalidades privativas de la libertad impuestas en las sentencias citadas, para establecer que la contenida en la del 27 de julio de 2011 es la más grave, toda vez que se fijó en 108 meses de prisión, luego, en principio, podría ir hasta otro tanto resultado que es superior a la suma de esa con la de 60 meses a que hace mención el fallo del 25 de septiembre de 2013.” (Negrilla fuera del texto original). […] En este orden de ideas no se equivocó el Juez al decidir que la pena más grave era la de 60 meses de prisión, emitida por la Corte por el delito de constreñimiento al sufragante agravado, y no la de 45 meses y 15 días que el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá impuso por el delito de concierto para delinquir agravado, pues en esa confrontación matemática de las dos penas aquella resulta más gravosa que ésta. Estas mismas consideraciones que surgen de la doctrina de la Corte, permiten desechar la tesis del recurrente orientada a que la pena más grave se establezca a partir del desvalor de acción y de resultado de la conducta, como quiera que estos criterios debieron hacer parte del análisis del sentenciador al momento de dosificar en concreto cada comportamiento en el fallo correspondiente, acorde a lo reglado en el inciso 3º del artículo 61 del C.P. […] El segundo cuestionamiento contra la decisión confutada hace referencia al desconocimiento de la cláusula contenida en la parte final del primer inciso del artículo 470 de la Ley 600 de 2000 que señala que la pena impuesta en la primera decisión se tendrá en cuenta como parte de la sanción a imponer. Para la Sala es claro que el cabal entendimiento de la disposición no permite arribar a la conclusión sugerida por el apelante según la cual el Juez debe “incluir dentro de la sanción definitiva la pena inicialmente impuesta y obtener el otro tanto de la segunda sanción a la cual fui condenado.”, pues, ello equivaldría a desconocer la norma en su integralidad que dispone que el proceso de acumulación jurídica de las penas está regulado por el procedimiento previsto en las normas que regulan la dosificación de las penas en caso de concurso de conductas punibles. Cierto es que el artículo 470 de la Ley 600 de 2000, como también el 460 de la Ley 906 de 2004, establecen que en los casos de acumulación jurídica “la pena impuesta en la primera decisión se tendrá en cuenta como parte de la sanción a imponer”, sin embargo, la propuesta hermenéutica del recurrente desconoce el verdadero alcance de esta disposición, pues como se indicó precedentemente, la determinación de la sanción por razón de la acumulación jurídica se rige por las reglas previstas en el artículo 31 del C. P. De ahí que no resulte acertado pretender que el aparte destacado por el apelante tenga la incidencia sugerida, ya que la determinación de la pena base no está ligada al factor temporal, es decir, si fue la primera condena, sino en su mayor gravedad como expresamente se contempla en el artículo 31 ibídem y como lo ha reiterado de manera pacífica la jurisprudencia de la Sala. En este orden de ideas, la regla señalada en la parte final del primer inciso del artículo 470 ídem será atendida por el juez ejecutor al momento de reconocer la pena cumplida por el sentenciado, abarcando desde luego la impuesta en la primera condena». ACUMULACIÓN JURÍDICA DE PENAS - Dosificación punitiva: no aplica el sistema de cuartos Tesis: «Infundada resulta igualmente la crítica que propone el recurrente al señalar que el otro tanto que debe imponerse al acumular las penas se haga a partir “del sistema de cuartos” previsto en el artículo 61 del Código Penal, si en cuenta se tiene que esa posibilidad ha sido rechazada por la jurisprudencia de la Sala en recientes decisiones, sin que se advierta motivo alguno que justifique su variación. En efecto, en CSJ AP, 16 de Abr 2015, Rad 45507, se precisó que: “Entonces, la pena que debe fijarse al momento de la acumulación jurídica se deduce, por remisión, de los fundamentos jurídicos y fácticos de la sentencia que va a ser unificada, sin acudir al sistema de cuartos como equivocadamente lo plantea el recurrente, toda vez que las conductas además de haber sido debidamente dosificadas en la sentencia, el objeto de la acumulación es que varias sentencias se conviertan en una, única e indivisible, en la cual se fija una pena razonable y dentro de los límites normativos. La norma de los cuartos era aplicable cuando se trata de individualizar la sanción al momento de proferirse la sentencia, y ello se respetó en el presente evento, pero para efectos de la acumulación sólo se debe acudir al artículo 31 del Código Penal”». ACUMULACIÓN JURÍDICA DE PENAS - Dosificación punitiva: criterios para tener en cuenta / ACUMULACIÓN JURÍDICA DE PENAS - Exigencias para su procedencia Tesis: «Como ya se destacó, la Corte ha reconocido que en la determinación de la pena por razón de la acumulación jurídica el Juez ejerce una facultad discrecional, no arbitraria o caprichosa, dado que el enunciado previsto en canon 470 del Estatuto Procesal Penal no precisa los criterios a valorar en esa labor, salvo la remisión expresa al artículo 31 del C. P. Por ello, con el propósito de precisar los aspectos a tenerse en cuenta en esa función, la Sala ha indicado que en la fijación del monto de la pena se consideraran las conductas punibles que fueron objeto de reproche, en las circunstancias en que se cometieron, las condiciones personales del procesado, los límites cuantitativos señalados en el artículo 31 del C. P., específicamente, que el incremento no supere la suma aritmética de las penas correspondientes, la proporción de “hasta en otro tanto”, y la no superación de los 60 años si se trata de prisión. (CSJ AP, 10 Dic 2015, Rad. 47158). También, “(i) el número de conductas concurrentes y (ii) los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, que tienen que ver con la gravedad, así como las modalidades específicas, de los delitos que concursan.” (CSJ SP, 30 Abr 2014, Rad. 41350). Destáquese, entonces, que ni en la Ley ni en la jurisprudencia de la Sala se contemplaron las decisiones emitidas en otros procesos como criterio determinante de la fijación de la pena acopiada, exclusión que se explica en las particularidades de cada conducta punible sobre las que gira el proceso penal, motivo por el cual cada determinación judicial dependerá del concreto y específico comportamiento juzgado. Ahora, con relación a la vulneración del derecho a la igualdad por no coincidir el incremento punitivo que dispuso el a quo en el auto cuestionado con los establecidos en los fallos proferidos en contra de otros ex Congresistas, condenados por delitos de concierto para delinquir agravado y constreñimiento al sufragante, la Sala no advierte violación a la garantía constitucional en cita, dado que las singularidades de este caso en concreto difieren de las presentadas en aquellos por lo que la transgresión imputada resulta infundada, al no tratarse de eventos iguales que admitan su confrontación a través de un juicio o test de igualdad. En efecto, no puede soslayarse que la pena que se cuestiona a través de recurso vertical fue producto de la acumulación jurídica de dos sanciones emitidas en procesos independientes, en tanto que las citadas como referencia se profirieron en el fallo que puso fin al proceso». CAMBIO DE RADICACIÓN - Procedencia Tesis: «El cambio de radicación de un proceso penal resulta viable solamente en los casos expresamente señalados en el artículo 85 de la Ley 600 de 2000, valga decir, por la existencia de circunstancias que puedan afectar el orden público, la imparcialidad e independencia de la administración de justicia, la publicidad del juzgamiento, las garantías procesales o las mínimas condiciones de seguridad que protejan la vida o la integridad personal de los sujetos procesales o funcionarios judiciales. En este orden de ideas el cambio de radicación no se erigió para separar a los funcionarios judiciales del conocimiento del caso por razones eminentemente individuales o particulares, inherentes a la persona del funcionario judicial, como las anunciadas por el sentenciado, por lo que la solicitud se torna improcedente, como inoportuna dado el estadio procesal por el que atraviesa la actuación penal, conforme a lo establecido en el artículo 86 del C. P. P., que limita su procedencia hasta “Antes de proferirse el fallo de primera instancia”».

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda instancia. 47982 MIGUEL ALFONSO DE LA ESPRIELLA BURGOS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE AP3335-2016 Radicación No. 47982 Aprobado acta N° 160 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciséis (2016). ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación propuesto por el sentenciado Miguel Alfonso De La Espriella Burgos contra el auto de fecha 8 de marzo de 2016, proferido por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Montería, que acumuló las penas que en su contra emitieron la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá.

ANTECEDENTES 1. En contra del ex Senador de la República Miguel Alfonso De La Espriella Burgos se profirieron las siguientes sentencias condenatorias: 1.1. El 28 de febrero de 2008, de manera anticipada por el delito de concierto para delinquir agravado, emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá que le impuso las penas de 45 meses y 15 días de prisión y multa de 3.362.5 salarios mínimos legales mensuales. 1.2 El 25 de mayo de 2015, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, lo condenó a 60 meses de prisión por el delito de constreñimiento al sufragante agravado, por la cual se encuentra privado de la libertad en el domicilio. 2.

El 3 de septiembre de 2015, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medida de Seguridad de Montería, por solicitud del penado, acumuló las penas antes señaladas, decisión que al ser apelada por De La Espriella Burgos fue anulada por la Sala Penal de la Corte al advertir vulnerados los derechos al debido proceso y defensa. 3. El 8 de marzo del año en curso, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Montería se pronunció nuevamente respecto de la acumulación jurídica de las penas impuestas al condenado, quien la recurrió a través del recurso de apelación que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad.

DECISIÓN APELADA Consideró el a quo que las penas proferidas en contra del sentenciado podían ser acumuladas jurídicamente al cumplirse los requerimientos normativos y jurisprudenciales que regulan el instituto, destacando que si bien la primera de ellas se cumplió antes de la emisión de la segunda, y haberse concedido en aquella la libertad condicional del penado, la acumulación debía decretarse por tratarse de conductas punibles conexas, conforme a lo señalado en la sentencia C -1086 de 2008.

En el trabajo de fijación de la sanción de prisión por razón de la acumulación, partió de 60 meses por ser la más grave, incrementándola en 20 meses acorde con lo dispuesto en los artículos 470 de la Ley 600 de 2000 y 31 del C.P., lo que arrojó en definitiva prisión de 80 meses, multa de 3.362.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes y 80 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Estimó “ justo y equitativo ” el incremento de los 20 meses dada la gravedad de la conducta desplegada por el procesado respecto al delito de concierto para delinquir, gravedad que deviene no sólo de la naturaleza jurídica del punible, también de la clase de personas que se asociaron a través del “Pacto de Ralito”, congresistas, candidatos al Congreso de la República y comandantes de grupos paramilitares, que dominaban políticamente varios municipios del departamento de Córdoba, por lo que califica de “ supremamente grave pertenecer a una organización de tanta injerencia política ”, lo mismo que sus acciones y fines.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La impugnación se contrae exclusivamente a la determinación de la pena acumulada al considerarla excesiva, sustentando la inconformidad en las siguientes razones: i. Indebida interpretación de los artículos 31 del C. P. y 460 de la Ley 906 de 2004. El Juez interpretó erróneamente el artículo 31 del C. P., al que remite el artículo 460 de la Ley 906 de 2004, porque eligió como pena base la de mayor sanción y no la más grave, es decir la de 60 meses de prisión impuesta por el delito de constreñimiento al sufragante, olvidando que ya había sido condenado por el delito de concierto para delinquir agravado.

La naturaleza del delito a la que refiere el artículo 31 del Código Penal, determinada por el desvalor de acción y de resultado, impone tener la pena impuesta por el delito de concierto para delinquir agravado, de 45 meses y 15 días, y por la cual pagó 27 meses, como la de mayor gravedad, siendo ésta la pena base en el proceso de redosificación. La interpretación adoptada por el a quo agravó su situación y violó el principio de legalidad, porque sólo se le reconoció 20 meses de la primera condena cuando pagó más de 27 meses de prisión. Destaca, además, que el apartado del artículo 460 ibídem que dispone que “ la pena impuesta en la primera decisión se tendrá como parte de la sanción a imponer ”, fue desconocido por el Juez, al no incluir dentro de la sanción definitiva la primera que se le impuso (45 meses y 15 días) y obtener el “otro tanto” de la segunda sanción (60 meses). ii.

Determinación del “otro tanto” del artículo 31 del C.P. La fijación de ese “otro tanto” está regulado por los principios de dosimetría penal, razón por la cual el juez está obligado a determinarlo por el sistema de cuartos. Así, el incremento debió ser de 11 meses y 10 días que corresponde al primer cuarto de la pena impuesta por el delito de concierto para delinquir. iii.

Trasgresión del non bis in ídem. Como la primera condena que se le impuso ya fue cumplida, se viola la garantía constitucional del non bis in idem al tenerla en cuenta nuevamente, “ al desenterrar la pena extinta, para imponerme una condena mas gravosa ”. iv. Desconocimiento de los precedentes de la Corte Suprema de Justicia. El a quo omitió los precedentes judiciales emanados de esta Corporación en casos donde concursaban los delitos de concierto para delinquir agravado y constreñimiento al sufragante, de obligatoria observancia por ser el Juez un funcionario de menor jerarquía. En cuatro fallos, en los que se condenó a ex congresistas por delitos similares, la Corte partió de la disposición que contempla la pena mayor (concierto para delinquir) y “el otro tanto” surgió de la pena menor (el constreñimiento al sufragante).

Además, el incremento de pena por razón del concurso de delitos fue entre 10 y 12 meses de prisión, razón por la cual no entiende por qué en este caso la punibilidad fue mayor, proceder que sólo se explica a partir de la violación del principio de igualdad establecido en el artículo 13 de la Constitución Política y 7 del C. P. Con sustento en las anteriores consideraciones, solicita a la Corte que se acumule correctamente la pena a imponer conforme a las razones esbozadas y los precedentes de la Sala.

Igualmente, peticiona se cambie la radicación del proceso atendiendo a que: i- El Juez fue advertido en el trámite del recurso de apelación anterior que el competente para resolverlo era la Corte Suprema de Justicia y pese a ello lo envió al Tribunal Superior donde la actuación permaneció por el término de 3 meses, ii- se escuchan comentarios de pasillo que el juez esta incómodo por haber interpuesto los recursos de Ley y ello “ determinó el aumento de mi condena para ejemplificar ”, iii- se comenta que el castigo siguiente será la revocatoria del permiso administrativo de 72 horas que le fue concedido, y iv- se ha decidido con severidad en su contra a diferencia de quienes fueron sus contradictores políticos.

CONSIDERACIONES 1. La Corte Suprema de Justicia es competente para conocer del recurso de alzada presentado por el sentenciado, al tenor de lo dispuesto los artículos 75 - 7 de la Ley 600 de 2000 y el parágrafo del 38 de la Ley 906 de 2004, en consideración a que el procesado goza de fuero constitucional por su condición de ex Senador de la República, condenado en única instancia por esta Corporación. 2.

La Sala se pronunciará a continuación sobre cada uno de los planteamientos propuestos por el impugnante, no sin antes advertir que la acumulación jurídica de penas procede “(i) en caso de conductas que siendo conexas se hubieren fallado independientemente y (ii) cuando se hubieren proferido varias sentencias en diferentes procesos; al tiempo que no son acumulables, (i) las sentencias cometidas con posterioridad al proferimiento de la sentencia de primera o única instancia, (ii) sentencias ya ejecutadas con excepciones y (iii) sentencias impuestas por conductas cometidas durante el tiempo que la persona estuviere privada de la libertad. ”(CSJ AP, 18 Feb 2005, Rad. 18911, y CSJ AP, 16 Abr 2015, Rad.45507).

Así lo regula el artículo 470 del Código de Procedimiento, Ley 600 de 2000, aplicable al presente asunto, al disponer que: “ Las normas que regulan la dosificación de la pena, en caso de concurso de conductas punibles, se aplicarán también cuando los delitos conexos se hubieren fallado independientemente. Igualmente, cuando se hubieren proferido varias sentencias en diferentes procesos.

En estos casos la pena impuesta en la primera decisión se tendrá como parte de la sanción a imponer. No podrán acumularse penas por delitos cometidos con posterioridad al proferimiento de sentencia de primera o única instancia en cualquiera de los procesos, ni penas ya ejecutadas, ni las impuestas por delitos cometidos durante el tiempo que la persona estuviere privada de la libertad. ” No obstante que el inciso segundo de la norma en cita establece una limitante para la acumulación de penas respecto de sanciones ya ejecutadas, hipótesis que se presenta en el caso de análisis, lo cierto es que la jurisprudencia de la Sala ha admitido su excepcional procedencia, entre otras, en CSJ AP, 30 Abr 2014, Rad. 43474, que reiteró la doctrina adoptada en la providencia de abril 24 de 1997.

La Corte sostuvo lo siguiente: “(…) e) Que las penas no estén ejecutadas y no se encuentren suspendidas. 3. Oportuno es realizar sobre este particular algunas precisiones que conducen a establecer, por vía de interpretación sistemática del procedimiento penal, dos excepciones a la regla: 3.1. Si la acumulación de penas es un derecho del condenado, sobre lo cual la Sala no tiene ninguna duda en consideración a que su procedencia no está sujeta a la discrecionalidad del Juez de Penas, su aplicación también procede de oficio, simplemente porque la ley contiene un mandato para el funcionario judicial de acumular las penas acumulables, que no supedita a la mediación de petición de parte.

Si eso es así, entonces cuando una pena se ejecutaba y era viable acumularla a otra u otras, pero no se resolvió oportunamente así porque nadie lo solicitó o porque no se hizo uso del principio de oficiosidad judicial, son circunstancias que no pueden significar la pérdida del derecho y, por lo tanto, en dicha hipótesis es procedente la acumulación de la pena ejecutada.

Y, 3.2. Como se colige del artículo 89 del Código de Procedimiento Penal, es derecho del procesado que las conductas punibles conexas se investiguen y juzguen conjuntamente, y consecuencialmente que se le dicte una sola sentencia y que se le dosifique pena de acuerdo con las reglas establecidas para el concurso de conductas punibles en el artículo 31 del Código Penal.

No obstante, es posible en determinados casos la no investigación y juzgamiento conjunto de los delitos conexos, pero persiste la prerrogativa a que las penas impuestas en fallos independientes se acumulen, como lo resalta la primera parte del transcrito artículo 470. Y así, como también es perfectamente viable que se ejecute la pena impuesta respecto de un delito conexo sin haberse impuesto la del otro o sin haber adquirido firmeza la respectiva sentencia, lo cual sucede en la práctica por múltiples situaciones procesales incluida la tardanza judicial en la decisión, no se aviene con la intención legislativa negar la acumulación jurídica de penas aduciendo que una de ellas cumplió. El condenado por conductas conexas en varios procesos, entonces, tiene derecho en cualquier tiempo a que las penas impuestas por razón de las mismas le sean acumuladas. ” (Subrayado fuera del texto original).

Por lo anterior, la acumulación jurídica de penas solicitada por el sentenciado y reconocida por el a quo resulta procedente no obstante que la primera de ellas se hubiese ejecutado con anterioridad a la emisión de la segunda sentencia. 3. Indebida interpretación de los artículos 31 del C. P. y 470 de la Ley 600 de 2000. 3.1. Como el primer argumento propuesto por el censor se concreta en que el a quo realizó una equivocada interpretación del artículo 31 del Código Penal al escoger la pena de mayor sanción y no la de mayor gravedad, ha de señalarse que la jurisprudencia vigente tiene dispuesto que la pena más grave se determina por la superior penalidad luego de efectuar la individualización de cada una de las sanciones.

Doctrina que se planteó en CSJ SP, 9 Jun 2004, Rad. 20134, al señalarse que: Ya es doctrina de la Corte señalar que en casos de concurso de conductas punibles, la fijación de la pena más grave no está fatídicamente atada a la previsión legal, sino que es el resultado de la individualización de la consecuencia punitiva que a cada uno de los comportamientos en concurso le corresponde, porque bien puede ocurrir que una conducta con mínimo normativo inferior al señalado para otra que con ella concurre, resulte sancionada con mayor severidad habida cuenta de sus particularidades ejecutivas.” Posición replicada en CSJ SP, 26 Mar 2014, Rad. 38795 y CSJ AP, 24 Sep 2014, Rad. 43439.

En aquella decisión sostuvo la Sala lo siguiente: Por tanto, respetando los límites que impone el primer cuarto de punibilidad, la Corte fijará la pena de prisión para el delito de desplazamiento forzado en 90 meses de prisión, conclusión que permite afirmar que es este, y no el concierto para delinquir agravado, el delito más grave, pues, como la jurisprudencia lo tiene dicho: “ es la pena individualizada de cada uno de los delitos en concurso la que conduce a determinar la base de construcción de la pena total a imponer, sin importar para el caso las sanciones mínimas y máximas previstas en abstracto por los respectivos tipos penales ” (CSJ SP, 25 de agosto de 2010, Rad. 33458).

(Las líneas que subrayan el aparte del párrafo no aparecen en el texto original). Esta orientación jurisprudencial ya había sido asumida por la Corporación en vigencia del Estatuto Penal de 1980. Así, en CSJ SP, 7 Oct 1998, Rad. 10.987, se afirmó: “En materia de concurso de hechos punibles, (art. 26 del C.P.) la ley dispone que el condenado quedará sometido a la disposición que establezca la pena más grave, aumentada hasta en otro tanto.

Ello implica entonces, que el fallador, de entre los varios ilícitos concurrentes, deba seleccionar cuál fué en concreto el hecho punible que ameritaría pena mayor, y para éste efecto debe proceder a individualizar las distintas penas, con el fin de escoger la más gravosa y, posteriormente, decidir en cuánto la incrementa habida consideración del número de delitos concursantes, su gravedad y sus modalidades específicas.

(…) Cuando concurren delitos cuyas penas mínimas y máximas difieren, la fijación de cuál es el que tiene establecida la sanción más grave no puede quedar reducida a la fórmula de seleccionar el de pena mínima más severa o el de mayor pena máxima. El problema se debe resolver dosificando la pena de cada hecho punible en el caso concreto conforme a los criterios de individualización del artículo 61 del C.P., y escogiendo como punto de partida el que resulte con la mayor sanción; es sobre ésta pena sobre la que opera el incremento autorizado por el artículo 26 del Código Penal.[footnoteRef:1]. [1: Esta doctrina fue reiterada en la SP, 15 May 2003, Rad 15619.] Ahora, con relación a la acumulación jurídica de penas, la postura de la Sala se ha mantenido uniforme en el mismo sentido.

En CSJ SP, 30 Abr 2014, Rad. 43474 se indicó: “ De esa forma, como quiera que respecto de (…) deviene viable aplicar la figura de la acumulación jurídica de penas consagrada en el artículo 470 del Código de Procedimiento Penal de 2000, en armonía con el artículo 31 del Código Penal, en tal sentido procederá la Corte. Para tal efecto, basta con comparar el quantum de las diferentes penalidades privativas de la libertad impuestas en las sentencias citadas, para establecer que la contenida en la del 27 de julio de 2011 es la más grave, toda vez que se fijó en 108 meses de prisión, luego, en principio, podría ir hasta otro tanto resultado que es superior a la suma de esa con la de 60 meses a que hace mención el fallo del 25 de septiembre de 2013.” (Negrilla fuera del texto original).

Y recientemente, en CSJ AP, 16 Abr 2015, Rad. 45507, al resolver un recurso de apelación contra la decisión que decidió una solicitud de acumulación jurídica de penas, la Corporación reiteró su doctrina al señalar: “Asimismo, se ha precisado que cumplidos los presupuestos para la acumulación jurídica de penas, el mismo texto por integración normativa para efectos de dosificar la pena, remite al artículo 31 del Código Penal que regula el concurso de conductas punibles, lógicamente en su parte pertinente, por cuanto la suma jurídica no habrá de hacerse sobre las conductas punibles individualmente imputadas al condenado en los procesos objeto de acumulación, sino sobre las penas dosificadas en la forma y términos en que se haya dispuesto en las sentencias.

Por manera que para establecer la pena más grave de las sentencias objeto de acumulación, solo se hace necesario un simple ejercicio de comparación matemático entre las de igual naturaleza para saber cuál es la más grave y sobre la cual podrá aumentarse hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética. (Subrayado y negritas del texto es agregado de la Sala).

En este orden de ideas no se equivocó el Juez al decidir que la pena más grave era la de 60 meses de prisión, emitida por la Corte por el delito de constreñimiento al sufragante agravado, y no la de 45 meses y 15 días que el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá impuso por el delito de concierto para delinquir agravado, pues en esa confrontación matemática de las dos penas aquella resulta más gravosa que ésta.

Estas mismas consideraciones que surgen de la doctrina de la Corte, permiten desechar la tesis del recurrente orientada a que la pena más grave se establezca a partir del desvalor de acción y de resultado de la conducta, como quiera que estos criterios debieron hacer parte del análisis del sentenciador al momento de dosificar en concreto cada comportamiento en el fallo correspondiente, acorde a lo reglado en el inciso 3º del artículo 61 del C.P., interesando para este momento, “ la pena individualizada de cada uno de los delitos en concurso la que conduce a determinar la base de construcción de la pena total a imponer, sin importar para el caso las sanciones mínimas y máximas previstas en abstracto por los respectivos tipos penales. ” 3.2 El segundo cuestionamiento contra la decisión confutada hace referencia al desconocimiento de la cláusula contenida en la parte final del primer inciso del artículo 470 de la Ley 600 de 2000 que señala que la pena impuesta en la primera decisión se tendrá en cuenta como parte de la sanción a imponer.

Para la Sala es claro que el cabal entendimiento de la disposición no permite arribar a la conclusión sugerida por el apelante según la cual el Juez debe “ incluir dentro de la sanción definitiva la pena inicialmente impuesta y obtener el otro tanto de la segunda sanción a la cual fui condenado.”[footnoteRef:2], pues, ello equivaldría a desconocer la norma en su integralidad que dispone que el proceso de acumulación jurídica de las penas está regulado por el procedimiento previsto en las normas que regulan la dosificación de las penas en caso de concurso de conductas punibles. [2: Cfr. Folio 155] Cierto es que el artículo 470 de la Ley 600 de 2000, como también el 460 de la Ley 906 de 2004, establecen que en los casos de acumulación jurídica “ la pena impuesta en la primera decisión se tendrá en cuenta como parte de la sanción a imponer ”, sin embargo, la propuesta hermenéutica del recurrente desconoce el verdadero alcance de esta disposición, pues como se indicó precedentemente, la determinación de la sanción por razón de la acumulación jurídica se rige por las reglas previstas en el artículo 31 del C. P. De ahí que no resulte acertado pretender que el aparte destacado por el apelante tenga la incidencia sugerida, ya que la determinación de la pena base no está ligada al factor temporal, es decir, si fue la primera condena, sino en su mayor gravedad como expresamente se contempla en el artículo 31 ibídem y como lo ha reiterado de manera pacífica la jurisprudencia de la Sala.

En este orden de ideas, la regla señalada en la parte final del primer inciso del artículo 470 ídem será atendida por el juez ejecutor al momento de reconocer la pena cumplida por el sentenciado, abarcando desde luego la impuesta en la primera condena. ii. Determinación del “otro tanto” del artículo 31 del C.P. Infundada resulta igualmente la crítica que propone el recurrente al señalar que el otro tanto que debe imponerse al acumular las penas se haga a partir “ del sistema de cuartos ” previsto en el artículo 61 del Código Penal, si en cuenta se tiene que esa posibilidad ha sido rechazada por la jurisprudencia de la Sala en recientes decisiones, sin que se advierta motivo alguno que justifique su variación. En efecto, en CSJ AP, 16 de Abr 2015, Rad 45507, se precisó que: “Entonces, la pena que debe fijarse al momento de la acumulación jurídica se deduce, por remisión, de los fundamentos jurídicos y fácticos de la sentencia que va a ser unificada, sin acudir al sistema de cuartos como equivocadamente lo plantea el recurrente, toda vez que las conductas además de haber sido debidamente dosificadas en la sentencia, el objeto de la acumulación es que varias sentencias se conviertan en una, única e indivisible, en la cual se fija una pena razonable y dentro de los límites normativos.

La norma de los cuartos era aplicable cuando se trata de individualizar la sanción al momento de proferirse la sentencia, y ello se respetó en el presente evento, pero para efectos de la acumulación sólo se debe acudir al artículo 31 del Código Penal.” Posteriormente, en CSJ AP, 10 Dic 2015, Rad. 47158, se indicó: “ En esa labor de determinación de la proporción que aumenta la pena en los casos de concurso delictual, el Legislador otorgó al juez un poder discrecional, sin que ello implique un proceder arbitrario, caprichoso o antojadizo, pues el mismo debe sustentarse en la evaluación de las conductas punibles que fueron objeto de reproche, en las circunstancias en que se cometió la conducta y en las condiciones personales del procesado[footnoteRef:3], como también en los bornes cuantitativos previstos en el artículo 31 del C.P., concretamente, (i) el incremento no puede superar la suma aritmética de las penas correspondientes, (ii) “hasta en otro tanto”, y (iii) sin sobrepasar los 60 años de prisión. [3: Cfr. AP 1902-2015.

Radicado 45507.] En el mismo sentido, y con el propósito de fijar pautas claras que definan la facultad del juzgador para determinar la pena en estos eventos, aplicables también a los casos de acumulación jurídica de penas, la Corte unificó su jurisprudencia, a partir de la cual se resuelven los problemas de hermenéutica suscitados con la entrada en vigencia del artículo 31 del C.P. - Ley 599 de 2000 -, norma que omitió hacer referencia a criterios puntuales orientadores de la actividad jurisdiccional como sí acontecía en el Decreto Ley 100 de 1980, inciso 2º del artículo 61.

En efecto, en la SP 5420-2014 de 30 de abril de 2014, rad. 41.350, la Sala recogió la postura conforme a la cual el incremento punitivo por el concurso de conductas punibles se sujetaba a la valoración de los criterios obrantes en el artículo 61 inciso 3º del Código Penal, como quiera que “(…) no sólo carecería de sustento normativo, sino además reñiría con el principio de no volver sobre lo mismo dos veces, ya que tales aspectos debieron ser apreciados por el juez a la hora de individualizar la pena por cada comportamiento concurrente.” Así, sostuvo la Sala que “(…) tampoco es afortunado sugerir que en la concreción del aumento por el concurso no se puede apreciar el número de delitos que convergen, pues una tal valoración es inherente al sentido del artículo 31 de la Ley 599 de 2000, en el cual la infracción de «varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición» suscita la obligación de determinar las sanciones «que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas», además de considerar la prohibición de no exceder su «suma aritmética».

La cantidad de ilícitos en la dosificación de la pena se trata, por lo tanto, de un factor que al funcionario no le es posible desconocer” (…) Dado el fin de unificar la jurisprudencia, la Sala, en esta oportunidad, aclara que el incremento punitivo en los casos de concurso depende, además de los factores cuantitativos previstos en el artículo 31 del Código Penal, de los siguientes criterios: (i) el número de conductas concurrentes y (ii) los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, que tienen que ver con la gravedad, así como las modalidades específicas, de los delitos que concursan.

Lo anterior, sin embargo, no encuentra fundamento en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, como equivocadamente lo manifestó la Corte en pretérita ocasión, sino en la norma rectora consagrada en el artículo 3º del código sustantivo… De ahí que, cuando el funcionario ha fijado las penas por cada delito concurrente, escoge la sanción más grave y la incrementa en razón del concurso, no sólo tiene el deber de considerar límites numéricos como el hasta otro tanto, la suma aritmética o el máximo de sesenta (60) años de prisión, sino a la vez puede invocar aspectos valorativos como la cantidad de conductas y la mayor o menor gravedad de los comportamientos, así como las modalidades bajo las cuales fueron ejecutadas las acciones, en aras de que el resultado guarde armonía con los fines del derecho penal de amparar bienes jurídicos, evitar sanciones excesivas e impedir en las decisiones judiciales el subjetivismo o la irracionalidad.

(Las negrillas no aparecen en el texto original).” En este orden de ideas, improcedente resulta la propuesta del recurrente en este punto de la impugnación. iii. Transgresión del non bis in ídem. La censura que formula el procesado a partir de este postulado deviene totalmente desacertada. Justamente, fue el propio sentenciado quien pidió la acumulación jurídica de las penas impuestas en su contra, figura procesal que conlleva la fijación de una nueva y más favorable sanción para el procesado, por lo cual resulta contradictorio sostener que el juez desconoció la norma constitucional que impide juzgar y condenar dos veces por los mismos hechos cuando en cumplimiento de lo normado en el artículo 470 ídem fijó la pena a cumplir por efectos de la acumulación solicitada.

Ahora, uno de los presupuestos que determina la procedencia de este instituto procesal es la firmeza de las sentencias, pues solo a partir de tal estadio la dosificación de las sanciones resulta viable a través de la institución consagrada en el artículo 470 del C. de P. P., de ahí que la estimación de una pena que reúna de manera favorable las diversas condenas no vulnera la garantía del non bis in ídem como lo pregona el recurrente, dado que la acumulación reclamada no implica un doble juzgamiento ni la imposición de una doble sanción, comportamientos que sí riñen con la garantía constitucional de la cosa juzgada.

En este orden de ideas la Sala no otea la violación constitucional denunciada en la tarea cumplida por el a quo que conlleve su corrección. iv- Desconocimiento de precedentes de la Corte Suprema de Justicia. Como ya se destacó, la Corte ha reconocido que en la determinación de la pena por razón de la acumulación jurídica el Juez ejerce una facultad discrecional, no arbitraria o caprichosa, dado que el enunciado previsto en canon 470 del Estatuto Procesal Penal no precisa los criterios a valorar en esa labor, salvo la remisión expresa al artículo 31 del C. P. Por ello, con el propósito de precisar los aspectos a tenerse en cuenta en esa función, la Sala ha indicado que en la fijación del monto de la pena se consideraran las conductas punibles que fueron objeto de reproche, en las circunstancias en que se cometieron, las condiciones personales del procesado, los límites cuantitativos señalados en el artículo 31 del C. P., específicamente, que el incremento no supere la suma aritmética de las penas correspondientes, la proporción de “hasta en otro tanto”, y la no superación de los 60 años si se trata de prisión. (CSJ AP, 10 Dic 2015, Rad. 47158).

También, “ (i) el número de conductas concurrentes y (ii) los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, que tienen que ver con la gravedad, así como las modalidades específicas, de los delitos que concursan.” (CSJ SP, 30 Abr 2014, Rad. 41350). Destáquese, entonces, que ni en la Ley ni en la jurisprudencia de la Sala se contemplaron las decisiones emitidas en otros procesos como criterio determinante de la fijación de la pena acopiada, exclusión que se explica en las particularidades de cada conducta punible sobre las que gira el proceso penal, motivo por el cual cada determinación judicial dependerá del concreto y específico comportamiento juzgado.

Ahora, con relación a la vulneración del derecho a la igualdad por no coincidir el incremento punitivo que dispuso el a quo en el auto cuestionado con los establecidos en los fallos proferidos en contra de otros ex Congresistas,[footnoteRef:4] condenados por delitos de concierto para delinquir agravado y constreñimiento al sufragante, la Sala no advierte violación a la garantía constitucional en cita, dado que las singularidades de este caso en concreto difieren de las presentadas en aquellos por lo que la transgresión imputada resulta infundada, al no tratarse de eventos iguales que admitan su confrontación a través de un juicio o test de igualdad. [4: Cfr. folio 166.] En efecto, no puede soslayarse que la pena que se cuestiona a través de recurso vertical fue producto de la acumulación jurídica de dos sanciones emitidas en procesos independientes, en tanto que las citadas como referencia se profirieron en el fallo que puso fin al proceso.

Además, consecuencia de las incidencias presentadas en cada uno de los procesos adelantados en contra de Miguel Alfonso de la Espriella, el “otro tanto” que incrementa la pena de mayor entidad se tomó de la sanción impuesta por la conducta punible de concierto para delinquir agravado, mientras que en los fallos confrontados lo fue por el punible de constreñimiento al sufragante, situación que destaca una diferencia adicional con incidencia en la determinación de las penas.

De igual manera, los procesos de dosificación punitiva en cada actuación fueron disímiles, pues en algunas de las conductas juzgadas concurrieron circunstancias que llevaron a que el juzgador se ubicara en un determinado cuarto de movilidad, en otros, la pena seleccionada dentro del respectivo marco punitivo fue mayor, o incluso, como en el caso de estudio, una de las actuaciones culminó anticipadamente por la aceptación de los cargos, todo lo cual tiene incidencia en el proceso integral de la determinación judicial de la pena.

En síntesis, la Sala confirmará la decisión recurrida al no advertir irregularidad alguna en la determinación de la sanción que en definitiva debe purgar el sentenciado por razón de la acumulación jurídica de las penas impuestas. 4. Sobre el cambio de radicación. La Corte resolverá negativamente la solicitud de cambio de radicación planteada en el escrito de sustentación de la alzada, dada su evidente improcedencia. En efecto, el cambio de radicación de un proceso penal resulta viable solamente en los casos expresamente señalados en el artículo 85 de la Ley 600 de 2000, valga decir, por la existencia de circunstancias que puedan afectar el orden público, la imparcialidad e independencia de la administración de justicia, la publicidad del juzgamiento, las garantías procesales o las mínimas condiciones de seguridad que protejan la vida o la integridad personal de los sujetos procesales o funcionarios judiciales.

En este orden de ideas el cambio de radicación no se erigió para separar a los funcionarios judiciales del conocimiento del caso por razones eminentemente individuales o particulares, inherentes a la persona del funcionario judicial, como las anunciadas por el sentenciado, por lo que la solicitud se torna improcedente, como inoportuna dado el estadio procesal por el que atraviesa la actuación penal, conforme a lo establecido en el artículo 86 del C. P. P., que limita su procedencia hasta “ Antes de proferirse el fallo de primera instancia ”.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 8 de marzo de 2016 proferido por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Montería, mediante el cual se decretó la acumulación jurídica de las penas impuestas en contra de MIGUEL ALFONSO DE LA ESPRIELLA BURGOS, por las razones expuestas en la motivación que precede.

SEGUNDO: NEGAR la solicitud de cambio de radicación, conforme a las razones señaladas en la motivación que antecede. Notifíquese, cúmplase y devuélvase la actuación al Juzgado de origen. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 25