Segunda instancia. 50063. Jhon Jairo Ortiz Villalba. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP3329-2017 Radicación N° 50063 (Aprobado Acta No. 171 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación presentado por la representante de la Fiscalía General de la Nación contra la decisión del pasado 22 de marzo de 2017, adoptada por la Sala Única de decisión del Tribunal Superior de Arauca, mediante la cual no aceptó la solicitud de preclusión de la investigación adelantada en contra de JHON JAIRO ORTIZ VILLALBA, Fiscal (e) Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Tame, por el punible de prevaricato por acción.
ANTECEDENTES 1. Fácticos. La Fiscalía Única Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Tame Arauca adelantó la instrucción l48730 en la que se investigaron posibles irregularidades en el manejo de los recursos del mencionado municipio, presuntamente atribuibles a funcionarios públicos y contratistas del ente territorial en 2007. El 10 de mayo de 2010[footnoteRef:1], al resolver la situación jurídica de JOHN JAIRO MENDOZA ACEVEDO, LUZ YOLVI ZAMBRANO GÓMEZ, BERNARDO AURELIO ESTEPA SÁNCHEZ y ZEHIR MONTEALEGRE MADERO, por los delitos de peculado por apropiación y celebración indebida de contratos, el Fiscal instructor les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva y les negó la reclusión en sus respectivos domicilios.
Esa determinación fue confirmada por la segunda instancia. [1: Cuaderno nº 2, elemento nº 14. ] En el curso de la actuación se presentó el traslado del titular de ese Despacho y se nombró en encargo[footnoteRef:2] a JHON JAIRO ORTIZ VILLALBA quien al resolver una solicitud presentada por el apoderado de la investigada ZAMBRANO GÓMEZ, ex tesorera del referido ente territorial, el 6 de julio de 2010 sustituyó la detención preventiva por la reclusión en su residencia y, según lo consignado en la denuncia, un permiso especial para trabajar, después de lo cual “ solicita traslado inmediatamente y efectivamente lo consigue ”[footnoteRef:3]. [2: Cuaderno nº 2, elemento nº 12.
Resolución Nº 0433 “Por la cual se efectúan unos encargos (…) Articulo
1. ENCARGAR CON DERECHO A REMUNERACIÓN ADICIONAL a partir del 02 de Julio de 2010 hasta el 29 de Septiembre de 2010, al Doctor JHON JAIRO ORTIZ VILLALBA, Fiscal Delegado ante Jueces Municipales (…) en el cargo de FISCAL DELEGADO ANTE JUECES DE CIRCUITO (Fiscal Seccional de la Unidad de Responsabilidad Penal en Tame)”.] [3: Fl 5, cuaderno original nº 2. ] Esas dos decisiones son el objeto de la presente actuación. 2.- Procesales. 2.1 El 17 de enero de 2017, la Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Arauca, presentó solicitud de preclusión de la investigación 540016001131201003974, adelantada en contra de JHON JAIRO ORTIZ VILLALBA por el delito de prevaricato por acción. 2.2 El 22 de febrero del año en curso 2015, la peticionaria solicitó la preclusión de la investigación a favor del Doctor ORTIZ VILLALBA con fundamento en las causales 4 y 5 contempladas en el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, con un marcado énfasis en la ausencia de prueba del elemento subjetivo de la conducta.
Durante su intervención, la representante de la Fiscalía realizó un recuento fáctico de la génesis de la investigación y reseñó las labores investigativas adelantadas por su Despacho, mismas que la llevaron al convencimiento sobre la inexistencia tanto del requisito mínimo para formular imputación[footnoteRef:4], como de un actuar doloso atribuible al Fiscal encargado en el momento de adoptar las decisiones cuestionadas. [4: Audiencia 22 de febrero de 2017, Cd 11:08. ] En ese sentido, la primera acotación trascendente consistió en precisar que ORTIZ VILLALBA no concedió el permiso de trabajo a la procesada ZAMBRANO GÓMEZ, motivo por el cual predicaba la ausencia de intervención del investigado frente a esa puntual determinación y resultaba viable, en su criterio, acceder a su pedimento.
Así circunscrito el ámbito de la investigación, la Delegada ante el Tribunal consideró que no era posible calificar como prevaricadora la decisión de 6 de julio de 2010, en la medida en que i) fue debidamente fundamentada; ii) no existe claridad sobre el contenido exacto de la sentencia C – 318 de 2008, iii) no se trataba de un tema pacífico de fácil comprensión; iv) no se advierte la existencia de interés desvalorado o acto de corrupción precedente a la emisión de esa resolución; v) en su concepto, “ no se dan los requisitos de carácter subjetivo para señalar al Doctor ORTIZ VILLALBA de haber cometido el delito de prevaricato por acción ”[footnoteRef:5]. [5: Audiencia 22 de febrero de 2017, Cd 51:08. ] No obstante, reconoció expresamente que el entonces Fiscal encargado “ solamente hizo alusión a ese numeral primero del artículo 314 pero no tuvo en cuenta que la señora LUZ YOVIS ZAMBRANO no se encontraba dentro del listado de aquellos grupos de especial protección y que uno de los delitos por los cuales le habían resuelto la situación jurídica era el delito de peculado por apropiación en cuantía superior a 50 SMLMV”[footnoteRef:6]. [6: Audiencia 22 de febrero de 2017, Cd 33.58.] Posteriormente, durante la audiencia, la representante de la víctima precisó que su designación era oficiosa y no había podido contactar a la denunciante.
Al coadyuvar la solicitud de la Fiscalía, consideró que no era posible inferir que el investigado hubiera obrado de manera dolosa o con intensión dañina, pues lo cierto es que no se afectó la investigación penal, al punto que para la fecha de su intervención, según lo informado por la representante del ente acusador, el proceso penal se encontraba al Despacho para emitir la sentencia que en derecho corresponda.
Tal situación, en su criterio, excluye una afectación a la recta administración de justicia y, en consecuencia no se opuso a la petición elevada. Por su parte, la defensora de JHON JAIRO ORTIZ VILLALBA, además de adherir a la sustentación de la solicitud de la Fiscalía, expresó que la resolución de 6 de julio de 2010 era el resultado de un ejercicio interpretativo, dialéctico ejecutado de buena fe, sin malicia en el actuar del entonces Fiscal Seccional, por lo que en su concepto no se verifica el ingrediente subjetivo del delito investigado. 2.2 El 22 de marzo de la presente anualidad, se adelantó la audiencia de lectura de la decisión por medio de la cual el Tribunal rechazó la solicitud de preclusión. Leída y notificada la providencia en estrados, la peticionaria la impugnó a través del recurso de apelación que fue concedido ante esta Corporación. DECISIÓN IMPUGNADA El Tribunal, previo a comunicar el contenido de su decisión, precisó que eran dos las causales de preclusión invocadas frente a comportamientos atribuidos al investigado, así: atipicidad del hecho investigado por la sustitución de la detención preventiva en el lugar del domicilio y ausencia de intervención de ORTIZ VILLALBA en la concesión de un permiso para trabajar.
Efectuado lo anterior, anticipó que ninguna duda existía sobre la ajenidad del procesado en la emisión de la autorización para laborar, pues había sido concedido por otro Fiscal y con posterioridad a su paso por el Despacho; no obstante, se abstuvo de emitir pronunciamiento de fondo sobre tal aspecto, luego de considerar que en ese evento procedía el archivo de las diligencias a cargo del Delegado de la Fiscalía. Acto seguido, delimitó el problema jurídico en los siguientes términos “ se dan los supuestos jurídicos y fácticos que permitan estructurar las causales de preclusión alegadas tal y como lo pregona la representante de la Fiscalía ”[footnoteRef:7]y resolvió no aceptar la solicitud de preclusión presentada por la Fiscalía a favor del doctor JHON JAIRO ORTIZ VILLALBA con fundamento en que la prueba aportada carecía de la contundencia necesaria para aseverar la atipicidad de la conducta y la existencia de indicios que impiden la terminación de la actuación. [7: Audiencia 22 de marzo de 2017, Cd 16: 22.] El a quo arribó a esa conclusión tras indicar que se requería acreditar plenamente y más allá de toda duda la ocurrencia de la causal invocada, estándar que no se satisfizo en esta oportunidad.
El Tribunal consideró que la Fiscal no cumplió la carga procesal que le imponía su solicitud, en el sentido de demostrar la causal de preclusión alegada, para lo cual citó jurisprudencia de esta Corporación[footnoteRef:8], según la cual resulta imprescindible la demostración plena de la causal en la que se funda la solicitud visto el carácter de cosa juzgada de la preclusión, mientras que si persisten dudas superables deben proseguirse con la actuación. [8: CSJ, Ap 3288, 18 de junio de 2014, Rad. 43797;
Ap 2769, 25 de mayo de 2015, Rad. 44751.] Así las cosas, luego de precisiones dogmáticas sobre la tipicidad, el punible de prevaricato por acción y el avance de la investigación 148730, ya en el caso concreto señaló que al elevar la solicitud de sustitución, el defensor de ZAMBRANO GÓMEZ dejó en claro que no era madre cabeza de familia y que no tenía hijos.
Igualmente, reconstruyó la estructura y contenido de la resolución de 6 de julio de 2010, adoptada por el indiciado, con el fin de identificar las razones que le permitieron acceder a dicha solicitud, esto es, la favorabilidad, el artículo 314 de la Ley 906 de 2004, las razones genéricas que fundamentaron la negativa a revocar la detención preventiva decidida por su antecesor, la imposibilidad de laborar, así como de reincidencia en el comportamiento criminal por parte de la investigada, el acopio total de la prueba para los fines de la instrucción y el análisis tanto del parágrafo del mencionado artículo como de la sentencia C – 318 de 2008.
En ese contexto, de conformidad con la exposición de la peticionaria, aseveró que ORTIZ VILLALBA sí había fungido como Fiscal Seccional de Tame y en ejercicio de sus funciones profirió la resolución cuestionada, pero además reconoció que la misma podía ser catalogada como ilegal por la falta de concurrencia de alguno de los supuestos previstos en los numerales 2 al 5 del artículo 314 del Estatuto adjetivo más favorable.
Al afirmar que el Fiscal no debió sustituir la detención preventiva, insistió en i) la connotación regional de la instrucción y la gravedad de unas conductas en las que se afectó el erario público con participación de varios funcionarios de la administración municipal y cómo ese razonamiento ya había sido acogido por su predecesor al negar la revocatoria de la medida de aseguramiento, pero además ii) en la imposibilidad de otorgar tal beneficio en aquellos casos de grave afectación al patrimonio estatal lo cual sólo ocurrió por la interpretación sesgada del investigado sobre el precepto normativo aplicable.
Tras evidenciar que con esa decisión se desconoció el tenor literal de la totalidad de la norma y la sentencia de constitucionalidad excluyó la posibilidad de justificar la legalidad de la resolución con fundamento en la falta de necesidad de la medida cautelar en el caso concreto de ZAMBRANO GÓMEZ, pues no se acreditó que ésta fuera objeto de una protección especial en materia de ejecución de la medida de aseguramiento.
Sin descartar la hipótesis de una equivocación, el a quo echo de menos la contundencia y suficiencia de las evidencias presentadas para precluir la investigación, pues la duda sobre si la decisión fue adoptada con dolo no se había disipado en esta actuación para poder así afirmar con certeza la atipicidad de la conducta, siendo irrelevante para la estructuración del delito la existencia de un especial interés del infractor de la ley al adoptar la determinación. RECURSO DE APELACIÓN La Fiscal Delegada se mostró inconforme con la decisión del Tribunal y de entrada solicitó a esta Corporación la revocatoria de la providencia recurrida.
Luego de presentar, nuevamente, un recuento fáctico de la investigación a cargo del ahora indiciado, indicó que coincidía con la decisión del a quo en i) los hechos; ii) los antecedentes procesales; iii) los elementos materiales probatorios allegados como fundamento de la solicitud; iv) los requisitos objetivos y subjetivos para que se tipifique el prevaricato por acción. Precisado lo anterior consideró que a diferencia de lo decidido por el Tribunal, la resolución de 6 de julio de 2010 no se advertía manifiestamente ilegal, pues no era cierto que ORTIZ VILLALBA hubiera realizado una interpretación sesgada del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, ni de la sentencia que declaró su constitucionalidad condicionada.
Adicionalmente, sostuvo que las evidencias por ella presentadas despejaban cualquier duda sobre la ausencia del elemento subjetivo y eran suficientes para acceder a la petición, aunque reivindicó la posibilidad de acudir nuevamente a la preclusión y no necesariamente ventilar el caso en un juicio oral. Estimó que a ORTIZ VILLALBA no le asistía móvil o interés especial en conceder la sustitución, precisamente, por los pocos días que llevaba en el Despacho.
Rechazó que la ilegalidad de la sustitución de la detención preventiva haya sido derivada de la falta de pronunciamiento del investigado sobre la connotación, gravedad y cuantía de la apropiación investigada. Después de realizar una extensa disertación sobre la valoración del elemento “manifiestamente ilegal”, insistió en que ORTIZ VILLALBA no era el titular del Despacho, permaneció pocos días y se desempeñaba como Fiscal de Infancia y Adolescencia. No obstante, se trata de una resolución debidamente motivada, adoptada en un asunto complejo, aunque posiblemente determinada por una equivocación que la hace desacertada pero no ostensiblemente ilegal.
Intervención de los no recurrentes. Durante el traslado, el agente del Ministerio Público solicitó confirmar el auto impugnado, pues en lo único que estaba de acuerdo con la recurrente era en el carácter ilegal de la resolución de julio 6 de 2010, mientras que frente a los restantes argumentos manifestó con vehemencia su rechazo en punto de la complejidad del asunto o equivocación del indiciado, pues contrario a lo afirmado por la recurrente, la Corte Constitucional fijó las reglas para que procediera la sustitución y se accedió a ésta, a pesar de la prohibición contenida en el parágrafo del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, norma que debió ser aplicada “ en su integridad ” por el investigado.
Cuestionó puntualmente el proceder del entonces Fiscal quien conocía la norma y la sentencia, pues así lo plasmó en la resolución, pero realizó una aplicación contraria a dichos contenidos jurídicos, sin que resulte oponible la presunción de acierto y legalidad de las decisiones, pues tal postura conduciría a la irrazonable inexistencia del delito de prevaricato.
Por último, consideró que la intervención de la recurrente i) se basa en especulaciones sobre lo que motivó a ORTIZ VILLALBA, mismas que carecen de la entidad necesaria para precluir la investigación, precisamente, por falta de evidencia en ese sentido; ii) se trataba de un tema que no era confuso y que estaba suficientemente decantado; y iii) además quien impugna no demostró cuál era el error en el auto adoptado por el Tribunal.
La representación de las víctimas solicitó mantener la decisión adoptada porque la recurrente se limitó a adicionar la argumentación ofrecida durante la solicitud, pero no a atacar por desacertada la decisión del Tribunal. Además, descartó el argumento de la falta de competencia o capacidad del funcionario, ofrecido por la Fiscal Delegada, por cuanto la designación en un cargo suponía el cumplimiento de unos requisitos y la idoneidad para desempeñar el mismo, pero que si se llegara a aceptar esa manifestación, lo cierto era que ORTIZ VILLALBA contó con la posibilidad real de buscar asesoría, en lugar de precipitarse a decidir en tan corto tiempo (4 días) si no tenía claridad sobre cómo resolver la solicitud de sustitución de detención preventiva en establecimiento carcelario.
La defensora peticionó la revocatoria de la decisión. Inició por ripostar la primera manifestación del representante de la víctima en el entendido que ORTIZ VILLALBA “ se vio obligado a aceptar esa designación ” con independencia de sus capacidades. Aclarado lo anterior, reconoció expresamente que la resolución de 6 de julio de 2010 era una decisión descartada, pero no constitutiva del delito de prevaricato por acción, en razón a que “ no es ostensible manifiestamente ilegal ” sino el producto de una interpretación errónea basada en el principio de favorabilidad, en un tema que no es pacífico y sobre el que no hay unanimidad.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32, numeral 3º de la Ley 906 de 2004, la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la decisión impugnada, por cuanto la misma fue proferida en primera instancia por el Tribunal Superior de Arauca. 2. Al desatar la alzada deberá la Corte establecer si, de conformidad con lo expuesto por la Fiscal recurrente, en el caso concreto se verifican los supuestos para precluir la investigación por atipicidad de la conducta investigada, al tenor de lo establecido en el numeral 4 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal. 3.
La Sala anticipa que el proveído impugnado será confirmado, con fundamento en las siguientes consideraciones que en lo esencial dan cuenta de la imposibilidad de precluir la actuación por atipicidad de la conducta investigada, toda vez que de los elementos materiales probatorios aportados por la peticionaria, así como de los argumentos desarrollados no se evidencia la cabal y efectiva acreditación de la causal preclusiva alegada. 4.
Tal y como se desprende del artículo 250 de la Constitución Política, corresponde a la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal, en desarrollo de lo cual adelantará la investigación de los hechos que revistan las características de un delito con el propósito de arribar a conclusiones sólidas sobre el mérito, razonabilidad y viabilidad de formular acusación o, en su defecto, solicitar la preclusión de la investigación con los conocidos efectos contemplados en el artículo 334 del Código de Procedimiento Penal.
De conformidad con la jurisprudencia de la Corporación[footnoteRef:9], la preclusión de la investigación es una decisión que hace tránsito a cosa juzgada material e implica la terminación de la actuación, a favor del investigado, sin necesidad de agotar todas las etapas previstas para el proceso, ante la comprobada existencia de una de las causales establecidas en la Ley (artículo 331 del Código de Procedimiento Penal). [9: CSJ AP, Enero 14 de 2014, Rad 40374. ] Para los actuales fines, debe enfatizarse que “ la jurisprudencia y la doctrina de manera unánime han pregonado que es imprescindible la demostración plena de la causal invocada, de modo que si perviven dudas sobre su comprobación, el funcionario judicial está compelido a continuar el trámite ”[footnoteRef:10]. [10: CSJ, Auto del 30 de julio de 2014, Rad. 44042. ] Como se reseñó oportunamente, de la exposición de la recurrente se extracta que la preclusión de la investigación fue solicitada con fundamento en dos causales[footnoteRef:11], pero sólo aquella relacionada con el numeral 4 del artículo 332 del Código Procedimiento Penal, esto es la atipicidad del hecho investigado, fue objeto de pronunciamiento por parte de la primera instancia y motivo de inconformidad, como aristas que delimitan la competencia en sede de segunda instancia. [11: Artículo 332, numerales 4 y 5. ] Esta aclaración resulta pertinente dado que el Tribunal Superior, en lo relacionado con la causal prevista en el numeral 5 ejusdem, concluyó con facilidad, pues ningún debate se generó entorno a tal constatación, que la concesión del permiso para trabajar fue expedida el 22 de julio de 2010 por un Fiscal diferente al investigado, como circunstancia fáctica que viabilizaría la aplicación de la causal 5 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, por cuanto ORTIZ VILLALBA no intervino en la adopción de esa decisión, pero que se itera no fue objeto de pronunciamiento por el a quo, luego de considerar que procedía la aplicación directa del artículo 79 del Estatuto Procesal, sin que ninguna inconformidad fuera planteada al respecto. 4.1 La atipicidad del hecho investigado se ha entendido como la falta de adecuación del comportamiento a la descripción de un tipo previsto en la parte especial de la Ley penal, pues en el proceder cuestionado no concurren los elementos que configuran la conducta punible.
Dicho en otros términos, se trata de la constatación naturalística y ontológica de la ocurrencia efectiva de un actuar humano que no encuentra correspondencia plena y cabal con ningún precepto normativo previsto en el Estatuto Punitivo. Tal y como tiene discernido la Corporación: “ Se entiende por atipicidad la adecuación de un comportamiento a la descripción de una conducta contenida en la ley penal.
Por consiguiente, para que pueda pregonarse la configuración de esta categoría jurídica resulta necesario que la identidad entre el proceder investigado y la genérica consagración el tipo sea integral, es decir, que todos los aspectos considerados en la norma concurran en la acción u omisión investigada, pues si falta cualquier elemento de los contemplados en la norma no se concreta el delito y la actuación deviene atípica.
Ahora, la conducta debe ajustarse a las exigencias materiales definidas en el respectivo precepto de la parte especial del estatuto penal (tipo objetivo), tales como sujeto activo, acción, resultado, causalidad, medios y modalidades del comportamiento; y de otra, debe cumplir con la especie de conducta (dolo, culpa o preterintención) establecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo) ”[footnoteRef:12]. [12: CSJ, Auto de 23 de febrero de 2016, Rad. 46664. ] Así las cosas, en el caso particular, para acreditar el yerro en la decisión confutada le correspondía demostrar a la recurrente la atipicidad objetiva y/o subjetiva de la conducta endilgada, de manera alternativa o concurrente pero siempre más allá de toda duda.
Esa acreditación se encontraba determinada por precisas aristas tales como: que ORTIZ VILLALBA no se desempeñó como funcionario público, no adoptó las decisiones cuestionadas en ejercicio de sus funciones, las determinaciones no son manifiestamente ilegales o que el sujeto no obró con conocimiento y voluntad. Esa carga de acreditación, anticipa la Corte, no se verificó en materia de atipicidad y agotado el trámite de la solicitud elevada por la Fiscalía se reafirma la fragilidad probatoria de sus planteamientos.
La resolución de 6 de julio de 2010 sí fue adoptada por el prenombrado y no se demostró por parte de la peticionaria, sin lugar a hesitaciones, que la sustitución de la detención preventiva no amerite su investigación. En otros términos, la Fiscalía no satisfizo su carga de acreditación sobre el motivo de preclusión, con respaldo en elementos materiales probatorios y evidencia física, ni cómo en el caso analizado se verifica la hipótesis normativa alegada, como vacíos que procede a dejar en evidencia la Corporación, y que imponen confirmar la decisión impugnada.
El caso concreto 5. Desde la perspectiva objetiva resulta viable calificar la resolución de 6 de julio de 2010 como ostensiblemente ilegal, como con acierto lo sostuvo el a quo, pues no sólo desconoció el carácter vinculante, claro y específico tanto de la norma aplicada como del fallo que declaró su constitucionalidad condicionada, sino que además realizó una interpretación parcial y contraria al sentido natural y obvio para favorecer a la procesada, en un asunto que no representaba complejidad. 5.1 Tratándose de una actuación adelantada bajo la égida de la Ley 600 de 2000 – investigación 148730 -, acertadamente el Fiscal (e) único de Tame, JHON JAIRO ORTIZ VILLALBA, frente a la solicitud de sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario elevada por un defensor, estableció acertada y expresamente el carácter favorable del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 frente al 357 de aquella y su remisión al artículo 38 del Código Penal, con la finalidad de determinar la viabilidad de conceder la sustitución de la detención domiciliaria.
Definido lo anterior, circunscribió su análisis a la primera de las cinco hipótesis normativas allí indicadas, entre los cuales se encuentran i) que “ para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento sea suficiente la reclusión en el lugar de residencia (…) en atención a la vida personal, laboral, familiar o social del imputado ”; ii) cuando el procesado sea mayor de sesenta y cinco años; iii) padezca grave enfermedad; iv) que a la imputada le falten dos meses o menos para el parto o no hayan transcurrido aún seis meses desde aquél; o v) ostentar la condición de padre o madre cabeza de familia, según se trate.
Sin embargo, siendo necesario verificar alguno de los cinco presupuestos mencionados, tal constatación no resultaba suficiente para la concesión de la sustitución, toda vez que, de manera adicional, le correspondía al funcionario que abordaba el estudio de la petición constatar que el delito por el que procedía no se encontraba expresamente enlistado en el parágrafo incorporado por la Ley 1142 de 2007 (art. 27) al artículo 314 ejusdem, es decir, le correspondía i) aplicar integralmente el precepto normativo, no sólo una de sus partes y ii) verificar en el caso concreto que el tratamiento diferenciado querido por el Legislador en la materia fuera respetado, tratándose de cierto punibles, y, de este modo, acatar la prohibición legal de conceder la reclusión domiciliaria, salvo que se acredite la existencia de una excepción a la proscripción legal de ese beneficio en los términos de la jurisprudencia constitucional. 5.2 Ahora bien, a través de la sentencia C – 318 de 2008, ratificada posteriormente por lo resuelto en las sentencias C – 425 de 2008 y C – 904 de 2008, el precepto normativo encargado de excluir ciertas conductas punibles de la sustitución de la medida tiene una única interpretación respetuosa y armónica con la Constitución Política, de conformidad con la cual “ el juez podrá conceder la sustitución de la medida, siempre y cuando el peticionario fundamente, en concreto, que la detención domiciliaria no impide el cumplimiento de los fines de la detención preventiva, en especial respecto de las víctimas del delito, y en relación exclusiva con las hipótesis previstas en los numerales 2, 3, 4, y 5 del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007 ”[footnoteRef:13].
(Destaca la Corte). [13: Corte Constitucional, sentencia C – 318 de 2008] Por lo anterior, en presencia de la conjunción copulativa destacada por la Corte y el carácter exclusivo de las hipótesis enlistadas, tratándose de alguna de las conductas previstas en el listado del parágrafo del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, el funcionario se encontraba excepcionalmente habilitado para sustituir la detención preventiva en establecimiento carcelario, por reclusión domiciliaria, en aquellos casos en los que i) se acredite la suficiencia de ésta para alcanzar los fines por los cuales se impuso la medida cautelar, pero además y sobretodo ii) el procesado se encuentra en alguna de las hipótesis previstas en los numerales 2, 3, 4, y 5 de la referida disposición normativa.
Procedería la sustitución entonces, si en el caso específico concurre alguno de los criterios especiales previstos para determinados sujetos merecedores de una protección reforzada frente a la inminente privación de la libertad a título cautelar, toda vez que “ una exclusión generalizada y absoluta de la posibilidad de sustitución de la medida de detención en establecimiento carcelario por la domiciliaria, para un amplio catálogo de delitos, y en relación con éstos sujetos merecedores de especial protección, bajo el único criterio de la gravedad abstracta del delito y de su potencialidad de afectación de la seguridad ciudadana, conlleva a situaciones de inequidad injustificables ”[footnoteRef:14]. [14: Corte Constitucional, sentencia C – 318 de 2008.] Así las cosas, se trata de exigencias concurrentes cuya verificación autoriza la sustitución, pero su ausencia la excluye. 5.3 En el contexto descrito, si la conclusión a la que arribó el procesado en julio de 2010 le indicaba que debía aplicar en esa investigación el artículo 314 de la Ley 906 de 2004, como lo afirmó expresamente en la resolución cuestionada[footnoteRef:15], le asistía legalmente la obligación inexcusable de verificar que en el caso concreto de la Extesorera de Tame – Arauca, la detención domiciliaria no impedía el cumplimiento de los fines de la internación en un centro carcelario, lo cual en efecto hizo[footnoteRef:16], pero además y específicamente que en su caso concurría alguna de las circunstancias descritas en los numerales 2, 3, 4 y 5 de la norma aplicable. [15: Fl 8.] [16: Fl 9. ] Dicho en otros términos, es claro que la sustitución de la medida frente a ZAMBRANO GÓMEZ se encontraba supeditada a la efectiva demostración de que se trataba de una mujer mayor de sesenta y cinco años; o con padecimiento de una grave enfermedad o en estado de gravidez próxima al alumbramiento o sin que hubieran transcurrido aún seis meses desde aquél o fuera madre cabeza de familia, tópico que no le mereció ningún comentario o apreciación al entonces Fiscal, a pesar de la claridad del texto normativo como de la aludida sentencia de constitucionalidad.
Nótese que esa labor, por el contrario y dentro de la misma radicación, sí la emprendió el 17 de agosto de 2010 el nuevo Fiscal para negar la sustitución de la medida a varios procesados, como elemento allegado por la Fiscalía con la sustentación[footnoteRef:17]. [17: Cuaderno nº 2, fl 140 y siguientes.] Ese examen que echa de menos la Corporación se mostraba imperativo, en tanto se trataba de una excepción a la prohibición de sustitución de la medida, previa acreditación efectiva de requisitos.
Tal modo de proceder permite afirmar la palmaria contrariedad de la determinación con el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, desde una perspectiva objetiva. Tanto la norma referida como la C -318 de 2008[footnoteRef:18] enlistaban expresamente las conductas por las cuales no procedía la sustitución de la medida, es decir que al procesado como interprete no le asistía la facultad de desconocer el diáfano tenor literal de la norma, en un asunto jurídico que no relevaba dificultad ni mayor discernimiento, como erróneamente lo sostuvo durante su intervención la delegada de la Fiscalía General de la Nación. [18: Apartado 5.3. ] Tan cierto es lo anterior que la misma Fiscal al fundamentar su solicitud reconoció expresamente que la resolución de 6 de julio de 2010 “ si bien es cierto no está acorde con el sentido de la sentencia C - 318 de la Corte Constitucional, por cuanto LUZ YOLVI ZAMBRANO GÓMEZ se encontraba investigada por un delito de los enlistados en el parágrafo del artículo 27 de la Ley 1142 y además no era sujeto de especial protección de los que la Corte así ha denominado, aún así acudió al numeral 1º con el fin de analizar su situación personal para finalmente concluir que no era necesario que permaneciera recluida en un centro carcelario y que para los fines de la pena, de acuerdo con el principio de gradualidad de las medidas de aseguramiento, era suficiente que permaneciera recluida en su lugar de residencia”[footnoteRef:19].
(Destaca la Corte). [19: Audiencia 22 de febrero de 2017, Cd 42:10. ] Es más al sustentar su impugnación, en contravía de su postura inicial sobre la atipicidad objetiva de la conducta, la recurrente expuso “ encontré que efectivamente y así lo puse de presente y así lo ha dicho la decisión que cuestiono que la decisión efectivamente se apartó, se apartó de lo establecido no solamente en el artículo 314 modificado por el artículo 27 de la Ley 1142, sino también del estudio de constitucionalidad que la Corte hizo mediante la sentencia C – 318 de 2008 ”[footnoteRef:20] y más adelante “ en efecto el trato que le dio el señor Fiscal ORTIZ VILLALBA a la señora LUZ YOLVIS ZAMBRANO escapó a lo establecido en las normas ya mencionadas habida cuenta que se apoyó en el numeral 1° del artículo 314 para establecer que respecto de los fines de la medida era suficiente con que la persona permaneciera en su lugar de residencia, pero no tuvo en cuenta que conforme a la norma citada y a la jurisprudencia citada esta ciudadana no se encontraba bajo ninguna de las hipótesis señaladas en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo ya mencionado, por eso reitero que desde el punto de vista del examen de la decisión puede afirmarse que es ilegal, es ilegal porque no se ajusta a las normas ya mencionadas ”[footnoteRef:21].
(Destaca la Corte). [20: Audiencia 22 de marzo de 2017, Cd 1:22: 11. Destaca la Corte.] [21: Audiencia 22 de marzo de 2017, Cd 1:26:35. Destaca la Corte.] Empero, insistió en que no es manifiestamente ilegal, por cuanto “ no se trata de un tema pacífico, sino de uno bastante complejo ”, aserto insostenible en los términos expuestos en precedencia e incongruente con la argumentación del recurso de alzada.
En el presente asunto, las condiciones objetivas de la instrucción, la normatividad aplicable por favorabilidad y la situación concreta de la procesada ZAMBRANO GÓMEZ claramente indicaban que no se encontraban reunidos los presupuestos para conceder la detención domiciliaria, en tanto i) se procedía por el delito de peculado por apropiación en cuantía superior a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales (Ley 599 de 2000, artículo 397) y ii) no se acreditó que la prenombrada se encontrara en una de las cuatro situaciones que la hacían merecedora de una protección reforzada frente a la privación de la libertad en condiciones coherentes con un caso particular de enfermedad, avanzada edad, maternidad o responsable del núcleo familiar.
Esta concreta y trascendente constatación permite, al menos desde la perspectiva objetiva, predicar la tipicidad de la conducta denunciada que se concretó en la concesión de un beneficio claramente improcedente, dadas las particulares del caso ya referidas, sin pasar por alto que de conformidad con el artículo 243 constitucional “ Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional ” razón por la cual lo decidido en 2008 por la Corte Constitucional, además de vinculante, resultaba de imperativa observancia para todos los Fiscales del País. 5.4 Por otra parte, la Corte considera, al igual que lo hizo el a quo, que la Fiscalía no demostró la causal de atipicidad postulada, por cuanto de lo hasta aquí expuesto se colige que objetivamente la conducta es típica, pero además que la supuesta inexistencia del elemento subjetivo no se cimentó en un amplio y concreto esfuerzo investigativo para establecer el porqué de esa determinación. Tal labor no fue emprendida por el ente investigador que se limitó a afirmar la carencia de dolo en el obrar del investigado con fundamento en argumentaciones y juicios sobre la ausencia de conocimiento, capacidad e interés particular del indiciado, pero sin acreditar, verbigracia, la existencia de un error o la inexistencia de los elementos estructurales del dolo o la responsabilidad.
Por lo anterior, se colige que al sustentar tanto la solicitud como el recurso impetrado, sin mayores razones la Fiscal Delegada coligió la atipicidad, pues no es cierto que la inexistencia de un “ interés especial de favorecer a la Señora ZAMBRANO ” o “ lo reciente de su nombramiento en encargo ” excluyan automáticamente la tipicidad subjetiva de la conducta.
Ciertamente, de ahí la necesidad de ahondar en la investigación con el objetivo de establecer con certeza la existencia o no de un actuar doloso, pues lo cierto es que la alegada atipicidad no puede deducirse de los elementos de convicción hasta ahora aportados, constituidos en forma exclusiva por copias de algunas de las actuaciones de la instrucción. La Corte no puede desconocer que ORTIZ VILLALBA, efectivamente, aludió de manera expresa a precedentes jurisprudenciales[footnoteRef:22] en punto de la favorabilidad de las normas procesales de efectos sustanciales; empero, tratándose de un pronunciamiento emitido en julio de 2010 cercenó, de manera inquietante y cuestionable, el alcance de la prohibición incorporada por el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007 y de la interpretación admisible con la Constitución en los términos de la reseñada sentencia C – 318 de 2008, presuntamente, con el objetivo de sustituir la medida, a pesar de la ilegalidad manifiesta que entrañaba esa decisión. [22: CSJ, 4 de mayo de 2005, Rad. 23567;
Corte Constitucional, sentencias ] Al respecto, en una aparente hermenéutica que debe ser esclarecida por el ente investigador, al ocuparse de la viabilidad de sustituir la detención preventiva en una investigación por el delito de peculado por apropiación en cuantía superior a 50 SMLMV, en la resolución cuestionada, el investigado se limitó a consignar lo siguiente: “ Ahora bien, en punto específico del alcance de la preceptiva que regula el instituto de la detención en el lugar de la residencia, y particularmente al parágrafo introducido por la Ley 1142 de 2007, condicionado por la Corte Constitucional, al estudiarse ese aspecto en la sentencia C – 318 de 2008, se señaló: (l) El criterio teleológico y de necesidad previsto en el numeral primero del artículo 314, justifica la sustitución de la reclusión preventiva en establecimiento carcelario por la del lugar de residencia del imputado, en el cumplimiento de los fines propios de la medida de aseguramiento (supra 4.4.).
Esto es, en el principio de necesidad inferido a partir de valoraciones relativas a la suficiencia de la medida para la satisfacción de los fines que la misma debe cumplir en el caso particular. El juicio de suficiencia que debe preceder a la sustitución de la medida, debe fundarse en datos empíricos como la vida personal, laboral, familiar o social del imputado.
Mediante este criterio se sienta una regla general de apreciación vinculada a fines, que debe efectuar el juez de control de garantías en todos los eventos en que deba adoptar una determinación sobre la sustitución de la detención preventiva. ”[footnoteRef:23]. [23: Resolución 6 de julio de 2010, radicado: 148730, fl 8.] Esa puntual consideración demuestra que, a diferencia de lo argumentado por la recurrente sin respaldo probatorio alguno, ORTIZ VILLALBA sí conocía la normatividad aplicable, la prohibición del beneficio, la sentencia de constitucionalidad e, incluso, la procedencia excepcional de la sustitución en los asuntos adelantados por los delitos enunciados en el parágrafo del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, pero procedió a conceder la reclusión en el domicilio cuando no podía adoptar tal determinación, por cuanto ZAMBRANO GÓMEZ no se encontraba en alguna de las cuatro situaciones previstas en los numerales 2 a 5 de la disposición aludida.
La misma sentencia citada por el procesado (C-318 de 2008) fue clara en afirmar que: “ Por consiguiente para que la norma resulte acorde a la Constitución es preciso condicionaran en el entendido que el juez podrá conceder la sustitución de la medida de aseguramiento carcelaria por domiciliaria, bajo los siguientes presupuestos: 1. Que el peticionario o peticionaria fundamente, en concreto, que la detención domiciliaria no impide el cumplimiento de los fines de la detención preventiva, en especial en relación con las víctimas del delito; 2.
Que el peticionario o peticionaria se encuentre en alguna de las hipótesis previstas en los numerales 2, 3, 4 o 5, contempladas en el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007, cualquiera que sea el delito imputado. En estos eventos, adicionalmente al examen que realiza el juez para determinar si se cumplen los requisitos que permiten la imposición de una medida de aseguramiento (Art. 308), deberá efectuar un juicio de suficiencia basado en el pronóstico de si la ejecución de la medida en el lugar de residencia, o en la clínica u hospital, atendidas las circunstancias particulares del imputado (a), cumplirá los fines que a la misma le asigna el orden jurídico ” (Destaca la Corte).
En consecuencia, tal y como lo precisó el Tribunal Constitucional en sentencia C – 904 de 20008, siempre que concurran esos elementos, el Juez o Fiscal podrá decretar la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario, por la detención en el lugar de residencia. Verificados los registros y los elementos ofrecidos durante la sustentación, tratándose de la ausencia del elemento subjetivo, para efectos de la preclusión de la investigación, con los connaturales efectos de cosa juzgada, se advierte que no se cuenta con certeza sobre la cuestión medular de si el implicado no actuó de forma dolosa, es decir que en su comportamiento no concurrió el conocimiento y la voluntad de ejecución del hecho delictivo, esto es de la adopción deliberada de una decisión palmariamente contraria a la legalidad.
Por lo anterior, la Corte confirmará la decisión del Tribunal Superior de Arauca que negó la solicitud de preclusión de la investigación en favor de JHON JAIRO ORTIZ VILLALBA por atipicidad de la conducta. 6. No le asiste razón a la recurrente en cuanto a que el fundamento del calificativo de ilegal asignada por el a quo a la resolución de 6 de julio de 2010 se haya derivado de la relevancia y gravedad regional del asunto entonces investigado.
En primer lugar, si bien ese tópico fue expresamente mencionado por la primera instancia, se procedió así únicamente para precisar los antecedentes procesales que justificaron, en mayor o menor medida, la imposición de la medida de aseguramiento (10 de mayo de 2010) y la no revocatoria de la misma (18 de junio de 2010), como decisiones que se erigían como referentes para el procesado, al decidir la viabilidad de conceder la sustitución de la reclusión en centro carcelario.
Adicionalmente, esa referencia sí devenía trascendente en el estudio que debía emprender en julio de 2010 ORTIZ VILLALBA, pues la grave afectación del patrimonio del Estado por parte de funcionarios públicos exigía un pronunciamiento riguroso, ponderado y acorde con el tratamiento normativo para esta clase de investigaciones, en las que de tiempo atrás se ha materializado jurídicamente el querer del Legislador de tratar de modo diferenciado e implacable a los responsables de conductas contra la Administración Pública, para de esta manera enviar, con cada decisión, un mensaje claro y coherente a la sociedad en general sobre el intenso reproche que merecen tales conductas y el especial esmero con el que se deben adelantar las actuaciones que permitan la sanción de los responsables.
En segundo lugar, del proveído adoptado por el Tribunal Superior se infiere con facilidad que la ilegalidad de la resolución adoptada por el investigado gravita en el sesgo y manifiesta tergiversación del contenido integral del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 (incluido el parágrafo según modificación de la Ley 1142 de 2007) y del alcance de la C – 318 de 2008.
Al respecto, debe la Corte indicar que si el investigado mencionó expresamente esas normas en la resolución por él adoptada es viable inferir que las conocía y sabía su alcance, con independencia del tiempo que ejerció el cargo o su titularidad como Fiscal de Infancia y Adolescencia, aspecto que en nada descarta la ilegalidad ostensible de la decisión proferida el 6 de julio de 2010, ni la ausencia de dolo.
Para la Corte la inferencia realizada por la Fiscal Delegada sobre la falta de competencia del procesado, por las circunstancias indicadas, no consulta lo expresamente considerado por el investigado al decidir la sustitución de la medida, pues expresamente aludió a la Ley 1142 de 2007 y al pronunciamiento pertinente de la Corte Constitucional como proceder que permite inferir, por el contrario, que ORTIZ VILLALBA tenía conocimiento de la materia y podía actualizarlo para resolver dentro del marco de la legalidad.
Lo anterior sin perjuicio de insistir en la nula complejidad del asunto, dada la claridad tanto de la modificación normativa como del pronunciamiento sobre la constitucionalidad de la misma, sobre los cuales pretendió la Fiscal Delegada sembrar un manto de duda y complejidad que, como se ha expuesto además de inexistente, mal puede ser el fundamento de una preclusión. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE CONFIRMAR el auto proferido el 22 de marzo de 2017 por el Tribunal Superior de Arauca mediante el cual rechazó la solicitud de preclusión por atipicidad objetiva de la conducta investigada.
En consecuencia, se devolverá la actuación para que continúe el respectivo trámite. Contra la presente decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 21