República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 47.422 Andrés Adalver Gómez Garzón CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP3318-2016 Radicación N° 47.422 (Aprobado acta N° 160) Bogotá, D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciséis (2016) MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Andrés Adalver Gómez Garzón contra la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca del 29 de octubre de 2015, que confirmó, de manera parcial, la proferida el 26 de junio del mismo año por el Juzgado Promiscuo Municipal de Gachancipá, mediante la cual lo condenó por el delito de lesiones personales culposas, agravadas.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el Tribunal de la siguiente forma: De acuerdo a la narración realizada por la Fiscalía General de la Nación, por intermedio de su delegada 3 ante los Juzgados Promiscuos Municipales de Sopó, Tocancipá y Gachancipá, en el escrito de acusación, se encuentra que el 6 de noviembre de 2011, siendo las 18:00 horas aproximadamente, a la altura de la vía Bogotá-Tunja km 30 más 800 metros, en la vereda San Martín del municipio de Gachancipá, un vehículo de placas BHA 836 marca BMW, conducido por el señor ANDRÉS ADALVER GÓMEZ GARZÓN, colisionó con una motocicleta de placas JLR 20, la cual era manejada por el señor RAFAEL GUILLERMO BERNAL ARIAS, instantes en que el primero iba adelantando a otro automotor, invadiendo el carril en el sentido contrario.

Refiere que como consecuencia de tal actuar imprudente, el señor BERNAL ARIAS resultó lesionado, con un reconocimiento médico e “incapacidad médico legal definitiva de 65 días, secuelas médico legales, deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente, perdida anatómica de miembro inferior izquierdo de carácter permanente, pérdida funcional del órgano de la locomoción de carácter permanente”.

Acaecida la colisión, el señor GÓMEZ GARZÓN abandonó el lugar de los hechos, siendo interceptado por un miembro de la Policía de Tocancipá (Cundinamarca), encargado del tránsito urbano, en ese municipio. [footnoteRef:1] [1: Cfr. folio 32 del cuaderno original del Tribunal.] 2. En audiencia preliminar de 21 de marzo de 2013 el Juzgado Promiscuo Penal Municipal con funciones de control de garantías de Tocancipá impartió legalidad a la imputación que en contra de Andrés Adalver Gómez Garzón formuló la Fiscalía 003 Delegada ante los Jueces Promiscuos de Sopó, Tocancipá y Gachancipá (Cundinamarca) por el delito de lesiones personales agravadas, descritas en los artículos 111, 112 inciso 2, 113 inciso 2, 116 inciso 2, 117, 120 y 121 del Código Penal, en concordancia con el 110.2 ejusdem [footnoteRef:2]. [2: Cfr. folios 29-30 cuaderno original 1. ] 3.

El 14 de junio de ese año se presentó el escrito de acusación en idénticos términos[footnoteRef:3] y su formulación se llevó a cabo el 31 de octubre siguiente ante el Juez Promiscuo Municipal con funciones de conocimiento de Gachancipá[footnoteRef:4]. [3: Cfr. folios 44-46 ibidem.] [4: Cfr. folios 69-70 ibidem. ] 4. La audiencia preparatoria se realizó el 16 de junio de 2014[footnoteRef:5] y el 19 de enero de 2015[footnoteRef:6]. [5: Cfr. folios 103-104 ibidem.] [6: Cfr. folios 202-203 del cuaderno original 2.] 5.

El juicio oral se inició el 12 de mayo ulterior[footnoteRef:7] y finalizó el 26 del mismo mes, al cabo del cual, el funcionario judicial expresó que el sentido del fallo era condenatorio[footnoteRef:8]. [7: Cfr. folios 266-268 ibidem.] [8: Cfr. folios 293-294 ibidem.] 6. En esta última fecha el Juez de primera instancia condenó a Andrés Adalver Gómez Garzón, en calidad de autor del injusto de lesiones personales culposas agravadas, a las penas principales de treinta y ocho (38) meses de prisión, multa en cuantía de trece punto cuarenta y nueve mil ochocientos setenta y cinco (13.49875) salarios mínimos legales mensuales vigentes y privación del derecho a conducir vehículos automotores y motocicletas por dieciséis (16) meses, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por periodo igual a la privativa de la libertad.

Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, sin embargo, le otorgó el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria[footnoteRef:9]. [9: Cfr. folios 300-330 ibidem.] 7. Recurrido el fallo por el defensor, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca el 29 de octubre de 2015[footnoteRef:10] lo confirmó con las modificaciones consistentes en imponer al sentenciado veinte (20) meses y seis (6) días de prisión y multa de diez punto noventa y nueve (10.99) salarios mínimos legales mensuales vigentes y concederle el subrogado de la ejecución condicional de la pena. [10: Cfr. folios 31-83 del cuaderno original del Tribunal.] 8.

El defensor interpuso[footnoteRef:11] y sustentó[footnoteRef:12] oportunamente el recurso extraordinario de casación. [11: Cfr. folio 91-92 ibidem.] [12: Cfr. folios 100-119 ibidem.] LA DEMANDA Tras identificar las partes e intervinientes y la sentencia impugnada, la libelista elabora una síntesis de la situación fáctica y de la actuación procesal, luego de lo cual, en lo que denomina «CAPÍTULO PRELIMINAR: LA VIOLACIÓN DE UNA GARANTÍA FUNDAMENTAL: LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA»[footnoteRef:13], con apoyo en los artículo 29 Superior y 7º del Código de Procedimiento Penal, doctrina extranjera y jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia –que no identifica por su radicado-, alega el desconocimiento de dicha garantía y del principio in dubio pro reo. [13: Cfr. folio 104 ibidem.] Enseguida, vuelve a referirse a los hechos y al devenir procesal para pasar a sintetizar los fallos de instancia, insistir en la violación de los referidos postulados y finalmente aludir a la legitimación que le asiste para acudir en casación por razón del perjuicio causado con la sentencia de segundo grado.

Enuncia y fundamenta tres cargos a saber: Primer cargo (principal) Al amparo de la causal segunda acusa la nulidad de la actuación por violación del derecho de defensa. A efecto de comprobarlo, indica que el ente acusador «no descubrió en la audiencia de acusación todas las evidencias y elementos materiales probatorios que tenía en su poder y que iba a hacer valer en el debate público»[footnoteRef:14], como lo ordenan los artículos 124, 344 y 346 de la Ley 906 de 2004. [14: Cfr. folio 111 Ibidem.] Explica que, «en lugar de descubrir la totalidad de evidencias y elementos materiales probatorios, como lo ordena la ley, la Fiscalía sólo leyó un listado, pero omitió la entrega, exhibición de copia de esos medios, que más adelante se constituyeron como prueba testimonial de cargo, como son historia clínica, reconocimientos fotográficos, integridad de las entrevistas recepcionadas previamente a los testigos, pues a petición de la defensa, sólo entregó fotocopia»[footnoteRef:15]. [15: Cfr. folio 111 Ibidem ] En razón de ello, aduce que se transgredió el derecho de defensa en su componente de «igualdad de fuerzas»[footnoteRef:16], pues se requería contar con el tiempo suficiente para estudiar las evidencias y preparar la estrategia defensiva. [16: Cfr. folio 111 ibidem.] En criterio de la abogada, la irregularidad planteada no se subsanó en la audiencia preparatoria ya que contrario a lo aducido por los juzgadores «la exhibición o descubrimiento probatorio debe hacerse es en la audiencia de acusación, y porque la Fiscalía no exhibió ni entregó todas las evidencias ni elementos materiales probatorios»[footnoteRef:17]. [17: Cfr. folio 112 Ibidem] Pese a que la juzgadora de conocimiento –quien según la recurrente también fungió como juez de control de garantías- estaba obligada, por virtud de la sanción prevista en el canon 346 del Estatuto Adjetivo, a rechazar los elementos cognoscitivos que el órgano investigador no puso a disposición de la defensa, no evitó que se convirtieran en pruebas pese a la advertencia que sobre el particular habría hecho la defensa.

Añade que los errores señalados por la defensa en el juicio «no se procuraron desvirtuar con las pruebas que en su oportunidad las presento (sic) el defensor del inculpado, pero que fueron rechazadas son (sic) pasividad del juez (…)»[footnoteRef:18]. [18: Cfr. folio 112 ibidem.] Reclama, así, la nulidad de lo actuado desde la audiencia de formulación de acusación. Segundo cargo (principal) Por la senda de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, invoca la violación indirecta de la ley sustancial en el sentido de falso juicio de legalidad, el cual habría recaído sobre la historia clínica de la víctima y las fotografías tomadas por el policía que arribó al lugar de los hechos.

Frente al primero de los elementos probatorios mencionados recuerda que, junto a las grabaciones fonópticas o videos, constituye prueba documental, conforme a los numerales 1, 4 y 15 del artículo 424 del referido estatuto; que de acuerdo con el canon 425 ejusdem, «se tendrá como auténtico el documento cuando se tiene conocimiento cierto sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, mecanografiado, impreso, firmado o reproducido por algún otro procedimiento»[footnoteRef:19]; que su autenticidad o identificación se probará, a voces del precepto 426 ibidem, con el reconocimiento de la persona que lo elaboró, manuscribió, mecanografió, imprimió, filmó, o reprodujo y que el artículo 431 obliga a exhibirlos, leerlos o proyectarlos en el juicio oral. [19: Cfr. folio 112 ibidem] Dichas disposiciones, a juicio de la demandante, fueron transgredidas en razón a que, tanto la historia clínica como las fotografías utilizadas por los falladores para sustentar la condena son ilegales porque no fueron reconocidas por sus autores «de modo que no pueden tenerse por documentos auténticos; y tampoco fueron leídos en su totalidad, para garantizar los principios de inmediación, autenticidad y contradicción de la prueba»[footnoteRef:20]. [20: Cfr. folio 113 ibidem.] Para la jurista, «el médico que realizó los exámenes de que trataban las historias clínicas y el fotógrafo, [son] las únicas personas que podían otorgar certeza sobre la forma, contenido y obtención de los mismos»[footnoteRef:21]; y, como no comparecieron, no pudieron autenticar esos elementos. [21: Cfr. folio 113 ibidem.] Precisa que no resulta legal en esta clase de juicios que cualquier sujeto pueda dar autenticidad a una prueba documental, toda vez que es una potestad exclusiva de quien la produjo.

En ese orden, estima que el policía que adelantó la investigación no podía reemplazar a los sujetos a los que les correspondía aquella otra labor. Tras criticar al Tribunal por confundir «la cadena de custodia con la autenticidad de los documentos, de los elementos materiales probatorios y de la evidencia física, en el sentido que se exige de su contenido para ser tenidos como pruebas en el juicio oral»[footnoteRef:22], reprueba que ni la Fiscalía ni la juez de conocimiento se hubieran ocupado de garantizar la cadena de custodia y enfatiza en que ella difiere del reconocimiento del documento por su autor en el juicio oral (autenticidad). [22: Cfr. folio 113 ibidem.] Enseguida, resalta que es al juez y no a las partes, al que le compete velar por la legalidad de las pruebas y añade que la historia clínica y las fotografías incidieron en «la prueba testimonial y pericial en cuanto a que su práctica se fundamentó en la exhibición parcial de dichos documentos, hasta el punto que no se podía escindir el relato de cada testigo y de cada perito de lo que aportaba cada documento en cuanto a la producción de información»[footnoteRef:23]. [23: Folio 113 ibidem. ] En consecuencia, solicita la exclusión de dichas pruebas y la emisión de fallo de sustitución. Tercer cargo (subsidiario) Con apoyo en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acude a la ruta del error de derecho por falso juicio de convicción, defecto que hace descansar en los testimonios de Rafael Guillermo Bernal Arias (lesionado), Leoman Ancizar Bernal Morales (padre de la víctima, quien aseguró que tras varias cirugías los médicos le informaron que era necesario amputar la pierna izquierda de su hijo), Weimar Alberto Contreras Pachón y Oscar Agustín Gonzales Rozo (los cuales manifestaron conocer al lesionado porque acudieron al sitio de la colisión aunque no la vieron) y el informe médico legal de lesiones no fatales, rendido por el médico Oscar David Morales Zapata e incorporado como evidencia número 5 que, según la demandante, «concluyó de manera irresponsable carente de todo asidero jurídico que si no hubiera ocurrido el accidente no le hubiera ocurrido al lesionado la pérdida de su miembro izquierdo»[footnoteRef:24]. [24: Cfr. folio 114 ibidem.] Aunque los falladores estimaron que los referidos testimonios eran coherentes, la censora opina que estos no dan luz sobre las circunstancias de tiempo y modo en que ocurrieron los hechos.

Luego de referirse a los artículos 437, 438, 439 y 402 de la Ley 906 de 2004, asegura que la historia clínica original constituye prueba de referencia porque contiene declaraciones vertidas por médicos que no comparecieron al juicio oral. Explica que para que pudiera ser valorada como prueba directa se requería que los profesionales de la salud que «examinaron a los heridos, [y] elaboraron y produjeron»[footnoteRef:25] dicho documento hubieran declarado en el debate oral. [25: Cfr. folio 114 ibidem.] Añade que «[e]l perito forense que atendió a la víctima (sic) al juicio oral fue distinto del que se presentó como perito médico que compareció a la audiencia del juicio oral.

Se basó en historia clínica elaborada por otros médicos (pruebas de referencia) y emitieron experticia guiados por los documentos hechos por los otros (nueva prueba de referencia) dando origen a lo que en la doctrina comparada se denomina “doble rumor” o “doble prueba de referencia”»[footnoteRef:26]. [26: Cfr. folio 114 ibidem.] A juicio de la letrada, los deponentes hicieron aseveraciones sobre aspectos fácticos que no les constaban directamente (prueba de referencia), las cuales sólo podían ser narradas por terceros.

Explica que aquellos afirmaron, ratificaron o negaron lo no captado por sí mismos, sino lo percibido «por quien realizó la foto»[footnoteRef:27]. [27: Cfr. folio 115 ibidem.] Arguye, igualmente, que no es posible sostener que «las fotos y la historia clínica se complementan “de facto” con los testimonios»[footnoteRef:28], dado el carácter no informal sino reglado del procedimiento penal.

Además, no se cumple la condición «de que las pruebas directas y originales (fotos e historias clínicas) se adujeran de modo legal». [28: Cfr. folio 115 ibidem.] Por lo tanto, solicita excluir los medios cognoscitivos mencionados y emitir fallo sustitutivo de naturaleza absolutoria. En lo que rotula como desarrollo del cargo, la abogada se refiere al que, de acuerdo con el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal y la sentencia C-097 de 1994, corresponde a los estándares legales para condenar: conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado y certeza, para, enseguida, argumentar que «se cometió un error técnico y probatorios (sic) en el juicio, que, consider[a], no permiten pregonar con absoluta convicción que las lesiones personales específicamente la amputación del miembro inferior izquierdo de la víctima, haya obedecido directamente al accidente de tránsito investigado y no al descuido o mal manejo clínico de la lesión primaria de la víctima o a una circunstancia proveniente (sic) responsabilidad de un tercero».[footnoteRef:29] [29: Cfr. folio 115 ibidem.] Insiste en que el testimonio del perito médico que acudió al juicio no fue descubierto o relacionado como prueba o testigo de acreditación en ninguna de las oportunidades procesales, por lo cual debió ser objeto de la sanción prevista en el artículo 346 del Código de Procedimiento Penal.

En este punto, arguye que «una cosa es el procedimiento de descubrir las pruebas y otro la enunciación del mismo (sic) por parte de la fiscalía, que ocurre en la diligencia preparatoria, porque es muy diferente descubrir que anunciar»[footnoteRef:30] e indica que la falta de oposición del defensor de turno a la práctica de la aludida prueba revela su ausencia de conocimiento. [30: Cfr. folio 116 ibidem.] En criterio de la impugnante, no está acreditada la materialidad y la tipicidad objetiva en punto de «las lesiones, sus consecuencias y la relación de causalidad entre el lamentable accidente de tránsito y la amputación del miembro inferior izquierdo de la víctima»[footnoteRef:31], pues la única prueba compleja que habría podido demostrarlo es el informe pericial más el testimonio respectivo, que para el caso, advera, son inválidos. [31: Folio 115 ibidem. ] Aunque admite que rige el principio de libertad probatoria, es de la idea que «hay aspectos, hechos y consecuencias que no se pueden probar sino por los medios o elementos materiales probatorios exclusivos y excluyentes y no por simples testimonios, porque como (sic) se podría concluir de un testimonio de un simple ciudadano una incapacidad médico legal o una amputación cuando no ocurrió en el momento del suceso»[footnoteRef:32], o «como (sic) se puede concluir de la versión de un ciudadano o de un informe policivo, la relación de causalidad entre una lesión primariamente observada y una amputación de un miembro “imposible”»[footnoteRef:33]. [32: Cfr. folio 116 ibidem.] [33: Cfr. folio 116 ibidem.] Enfatiza que el perito médico no podía emitir su dictamen en el juicio sin contar con la historia clínica, toda vez que, siendo la base del informe pericial, era indispensable para que la defensa pudiera controvertirlo, en los términos del artículo 415 del Estatuto Adjetivo Penal y probar, eventualmente, la relación de causalidad «entre el hecho investigados (sic) y sus consecuencia (sic) finales en el cuerpo y la salud de la víctima, porque en el momento del incidente nadie observo (sic) la amputación referida en el informe pericial, que pudo haber obedecido a un mal manejo clínico y no necesariamente de manera directa al accidente investigado»[footnoteRef:34]. [34: Cfr. folio 116 ibidem] Vuelve a tachar de irresponsable al perito por asegurar que «si el paciente no tiene el accidente no estaría amputado»[footnoteRef:35], pues cree que existía la obligación de establecer la relación de causalidad, ya que no sería posible atribuirle responsabilidad a su cliente si la lesión es imputable a terceros, a una fuerza mayor o a un caso fortuito. [35: Cfr. folios 116-117 ibidem.] Como a juicio de la demandante, la Fiscalía tenía la carga probatoria de incorporar la historia clínica a efecto de establecer si la amputación se generó por causas ajenas al accidente y se abstuvo de hacerlo, «surge una duda insubsanable e insalvable (…) que impide hablar “de un conocimiento mas (sic) allá de toda duda” en relación con la acreditación de las lesiones personales y la relación de causalidad (…)»[footnoteRef:36], por lo que no era viable emitir fallo condenatorio en contra de su asistido. [36: Cfr. folio 117 ibidem.] Reprueba, asimismo, «la cantidad de error (sic) técnicos denunciados por la defensa en el alegato de juicio oral relacionados con las fotografías registradas supuestamente en el lugar del accidente que se hicieron desde un celular personal del policía que arribo (sic) al sitio y que informan la verdad ni hace planos ni registra huellas, incumpliendo con los protocolos judiciales y técnicos que hubieran permitido una formación confiable en el proceso y la reconstrucción de la verdad, como igualmente ocurrió con el técnico de automotores en cuyo informe, acompañado de unas fotografías, señala vestigios de pintura de motocicleta»[footnoteRef:37]. [37: Cfr. folio 117 ibidem.] Para cerrar, de nuevo, se refiere a los postulados de presunción de inocencia e in dubio pro reo y enuncia como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política y 7º y 232 del Código de Procedimiento Penal del 2000.

Solicita casar la sentencia impugnada y absolver a su representado del delito de lesiones personales culposas agravadas. CONSIDERACIONES Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia».

Con tal propósito, el inciso 2º del artículo 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella en la que i) el impugnante carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el canon 181 ibidem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido precepto 180; lo anterior, salvo que la concurrencia de alguno de esos propósitos permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo.

También tiene decantado la jurisprudencia que, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de las censuras exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. El libelo que nos ocupa, no satisface los requisitos mínimos que exige el referido canon 184 para su admisión y, por lo tanto, no puede ser seleccionado.

Las razones son las siguientes: Primer cargo (principal) Es necesario puntualizar que la acreditación de las nulidades está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar, conforme al principio de taxatividad, la irregularidad sustancial que afecta la actuación, determinar la forma en que ella rompe la estructura del proceso o lesiona las garantías de los intervinientes, la fase en la que se produjeron y demostrar que ninguno de los principios que rigen su declaratoria ha operado en el caso concreto.

Si el vicio denunciado corresponde a una violación del debido proceso, es necesario que el casacionista identifique la anomalía sustancial que alteró el rito legal, pero si conculca el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que lesionó esa garantía; en cada hipótesis, la argumentación debe estar acompañada de la solución respectiva.

Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los postulados que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación[footnoteRef:38], protección[footnoteRef:39], instrumentalidad de las formas[footnoteRef:40], trascendencia[footnoteRef:41] y residualidad[footnoteRef:42], pues si se avizora que el defecto denunciado no logra afectar en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a la admisión del reproche. [38: Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado.] [39: El sujeto procesal que con su conducta no haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica.] [40: Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad.] [41: La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia.] [42: La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado.] En el caso de la especie, ciertamente, los defectos en el procedimiento de descubrimiento probatorio, de manera eventual, pueden conducir a la invalidez de la actuación cuando quiera que tengan incidencia directa en el ejercicio del derecho de defensa y, en ese orden, la defensora acertó, en principio, al acudir a la causal segunda de casación. Sin embargo, además que desatendió el principio de taxatividad en tanto no invocó el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, relativo a la violación de las garantías fundamentales como motivo específico de invalidación, transgredió los postulados de no contradicción, fundamentación debida, corrección material y trascendencia que rigen el recurso extraordinario que nos ocupa.

En efecto, de una parte, la falta de rigor argumentativo es palmaria cuando se observa incoherente que la abogada asegure, de forma bastante etérea, que no le fueron descubiertas todas las evidencias y elementos materiales probatorios porque solo se leyó un listado de ellos y no le fue suministrada o exhibida copia de los mismos, particularmente, de la historia clínica, de las fotografías y de las entrevistas –no indica de quiénes-, y al tiempo manifieste que sí le fue entregada fotocopia de dicho material probatorio, con lo cual, de entrada, se verifica lo infundado de su reproche y la imposibilidad de que se hubiere vulnerado el postulado de igualdad de armas.

Además, si bien el legislador señaló un término de tres (3) días para que el ente investigador entregue o exhiba a su contraparte todos los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, previamente descubiertos durante a la audiencia de formulación de acusación, a efecto de que la defensa logre preparar la estrategia a seguir en el juicio oral (artículo 356 de la Ley 906 de 2004), la Corte ha tenido la oportunidad de precisar que cuando la entrega de dichos instrumentos de prueba no se hace en ese lapso, es decir, se procede a ello de manera extemporánea, no hay lugar a la invalidación del proceso, siempre que, en todo caso, se haya realizado con suficiente antelación al inicio del debate respectivo.

Y es que, en realidad, lo verdaderamente importante es que la defensa logre conocer a tiempo, o sea, previo a la audiencia pública de juzgamiento, todos los medios suasorios en poder de la Fiscalía que irían a soportar su teoría del caso, a fin de que el procesado y el abogado que lo agencie en sus intereses pueda ejercer el derecho a la defensa en su componente de contradicción, tanto así, que a falta de descubrimiento –enunciación y entrega material- del elemento cognoscitivo a practicar en el juicio oral, éste no podrá ser aducido en el juicio, so pena de ser excluido por el juzgador (artículo 346 ejusdem ).

Entonces, si como lo admite la recurrente, el descubrimiento de los aludidos medios cognoscitivos –en todas sus fases- por parte del órgano acusador se efectuó de manera completa, en tanto acepta que la parte que representa recibió fotocopia de los mismos y, además, ninguna inconformidad al respecto se manifestó durante la audiencia preparatoria –momento expedito para reclamar cualquier deficiencia sobre el particular-, mal podría alegarse quebranto alguno de la garantía de defensa.

Repárese cómo, en relación con la historia clínica, el sentenciador de primera instancia advirtió que la historia clínica de la víctima fue anunciada en el escrito de acusación y solicitada y decretada en audiencia preparatoria[footnoteRef:43]. [43: Folio 318 Cuaderno 2. ] Lo anterior, pone de presente, un claro desconocimiento del principio de corrección material, en tanto la defensora se apoya en una realidad procesal que no corresponde a la real, por cuanto la historia clínica, sí fue debidamente descubierta.

Así mismo, es oportuno aclarar que cuando la impugnante destaca que los juzgadores estimaron subsanada la irregularidad, estos no se estaban refiriendo a la presunta falta de descubrimiento de la historia clínica, las fotografías y las entrevistas -tema este que, valga la pena resaltar, no fue objeto de controversia ante el Tribunal-, sino a un tópico diverso, específicamente, la crítica defensiva por la ausencia de enunciación del nombre del perito médico forense en la fase de acusación, pese al expreso descubrimiento, en esa oportunidad, del último reconocimiento médico legal, defecto que los falladores entendieron superado al advertir que en la audiencia preparatoria la fiscalía identificó al galeno que luego se encargó de sustentar su pericia en el juicio.

En este punto, es indispensable relievar que la letrada dejó de lado las consideraciones de las instancias, fundadas en decisiones del Tribunal Superior de Bogotá y en jurisprudencia de la Sala de Casación Penal sobre la relativa flexibilidad existente en torno a la posibilidad de completar, en todas sus dimensiones –enunciación, exhibición y entrega-, el proceso de descubrimiento a cargo del ente acusador más allá del término de 3 días al que se hizo alusión atrás y, antes, en todo caso, del inicio del debate público.

A lo dicho, se suma que la jurista tampoco acreditó cuál sería el resultado real y concretamente adverso o lesivo para el ejercicio de los derechos de su representado. Es así que, si ninguna afectación real se produjo por el descubrimiento tardío del nombre del experto, los sentenciadores no podrían haber errado al considerarlo entre los medios probatorios objeto de valoración, ni vulnerado, por consiguiente, el principio de igualdad de armas, luego, el reproche deviene del todo infundado por irrelevante a los fines de la decisión confutada.

Ahora, también se advierte que la letrada postula -de paso- alguna suerte de anomalía por cuenta de la concurrencia de las funciones de control de garantías y de conocimiento en un solo funcionario judicial. No obstante, además que, no referenció cuál habría sido la garantía conculcada en el caso de la especie, pues, ni siquiera aludió al principio de imparcialidad judicial, una vez más, la jurista faltó a la verdad cuando aseguró que un mismo juez desempeñó ambas competencias, porque el expediente revela, en cambio, que uno fue el juzgador que celebró la audiencia de formulación de imputación –Juez Promiscuo Municipal de Tocancipá- y otra la que presidió el juicio y emitió la sentencia condenatoria de primera instancia –Juez Promiscuo Municipal de Gachancipá-.

En ese orden, no procede la admisión de esta censura. Segundo cargo (principal) La crítica bajo esta modalidad de error de derecho tiene como propósito hacer efectivo el principio de legalidad de la prueba, con fundamento en el cual se garantiza que las providencias judiciales estén soportadas en medios de convicción obtenidos y aportados al proceso, según los parámetros fijados en el ordenamiento procesal penal.

Se incurre en él cuando el fallador otorga valor a un elemento que no cumple con los ritos legales exigidos para su formación o aducción al proceso, o lo niega al que fue allegado con el lleno de los presupuestos necesarios para ese efecto. Para una adecuada propuesta se requiere no solo identificar el medio y las normas que por resultar desatendidas determinan su ilegalidad, sino revelar la trascendencia del error judicial, es decir, expresar cómo de excluir ese medio de convicción, los restantes conducen inexorablemente a una decisión totalmente opuesta a la que se reprocha.

En el caso de la especie, el cuestionamiento se reduce a reprobar la presunta violación de los protocolos de autenticación de algunos documentos, concretamente, de la historia clínica y las fotografías de la escena de los hechos, que sirvieron para determinar la autoría y la entidad de las lesiones producidas a la víctima. Si ello es así, la equivocación en la selección del motivo de ataque es manifiesta, pues cuando lo denunciado son defectos en la cadena de custodia, en la acreditación o en la autenticidad de los elementos cognoscitivos, la modalidad de censura a postular es la del error de hecho por falso raciocinio porque, en ese caso, tales medios no devienen ilegales ni es viable su exclusión y será su fuerza de convicción por la parte contra la cual se aduce la que podría resultar comprometida.

En todo caso, es necesario puntualizar que la demandante además de errar en la escogencia del sentido de violación carece de interés para reclamar tal supuesta falencia porque no la hizo expresa ante el juez plural[footnoteRef:44], impidiendo, de esa manera, que pudiera pronunciarse sobre dicho tópico. [44: Repárese que fue otra la estrategia plasmada en el recurso de apelación, pues frente a la historia clínica la defensa se quejó de su falta de incorporación en el juicio a efecto de acreditar el nexo causal y respecto a las fotografías reprochó su idoneidad en tanto fueron tomadas con el teléfono celular personal del patrullero que acudió a la escena de los hechos.] Y, si lo anterior no fuera suficiente, se advierte también que la censura propuesta, de cualquier manera, habría estado destinada al fracaso por dos vías.

En verdad, de un lado, tal como la libelista lo admite en el cargo siguiente y lo hacen ver los juzgadores, pese a que la historia clínica fue oportunamente descubierta y solicitada por la fiscalía, se tiene que ésta autoridad en un acto de parte declinó su práctica en el juicio oral, lo que significa que dicho elemento material probatorio no alcanzó la categoría de prueba, y, por ende, no hizo parte del acervo probatorio analizado por las instancias.

En ese orden, por sustracción de materia, es palmario que de ninguna manera habría resultado pertinente verificar si tal documento fue o no debidamente autenticado. Y de otro, la demanda, como ha sido la constante, vulnera el principio lógico de corrección material al asegurar que no se autenticaron, en el debate oral, las fotografías del sitio del accidente, siendo que, contrario a ello, se sabe que, precisamente, al juicio compareció quien las produjo, esto es, el uniformado Wilson Parra Gómez, para manifestar que él fue quien tomó las fotos con su celular instantes después de la colisión. Nótese, en este punto, cómo el Tribunal enfatiza que «[e]l subintendente Wilson Parra Gómez al rendir testimonio en el juicio oral, reveló bajo la gravedad del juramento, que las fotografías fijaron lo que observó cuando llegó al lugar de los hechos, a más de que no ofreció un solo elemento de juicio que permita poner en duda tal revelación”[footnoteRef:45]. [45: Cfr. folio 63 del cuaderno del Tribunal.] Tampoco aplica la crítica según la cual las referidas evidencias no fueron leídas en su totalidad –estándar que, por cierto, ha sido flexibilizado por la jurisprudencia de la Corte-, pues tal pretensión simplemente riñe con la lógica en la medida que, de una parte, como se dijo atrás, la historia clínica no se incorporó al juicio y las fotografías no son susceptibles de ser leídas sino si acaso de exhibición lo cual se cumplió a cabalidad.

Ahora, si la abogada procuraba repudiar que el ente acusador y el a quo no hubieran garantizado la cadena de custodia, es clara la equivocación en la ruta de ataque, pues para ese propósito lo correcto era elevar la censura por la senda del error de hecho por falso raciocinio. Las anteriores razones hacen manifiesta la necesidad de inadmitir el reparo.

Tercer cargo (subsidiario) El falso juicio de convicción, según ha explicado la Sala, tiene lugar cuando se valora una prueba haciendo abstracción del predeterminado crédito otorgado por la ley, en cuyo caso, al actor le compete (i) identificar el medio de prueba indebidamente justipreciado, (ii) indicar el mérito otorgado a la probanza y (iii) el valor fijado por la ley al medio de prueba;

(iv) a partir del cotejo entre uno y otro, determinar su distanciamiento; pero además, se debe (v) establecer la trascendencia del error en el fallo, lo cual le impone la carga de confrontarlo con todos los medios de prueba sustento del fallo atacado y, (vi) puntualizar de qué forma se violó la ley sustancial, por falta de aplicación o aplicación indebida.

La recurrente sostiene que el Tribunal incurrió en este yerro al valorar el informe médico legal de lesiones no fatales y los testimonios de Rafael Guillermo Bernal Arias, Leoman Ancisar Bernal Morales, Weimar Alberto Contreras Pachón, Oscar Agustín González Rozo, no obstante tratarse de pruebas de referencia. Sobre el particular, aunque no cabe duda que la modalidad de error seleccionada para acusar tal falencia, en principio, es la adecuada, en la medida que se relaciona con una de las escasas tarifas legales descritas en el ordenamiento jurídico penal de tendencia acusatoria, consistente en la prohibición de condenar con prueba exclusiva de referencia (artículo 381 de la Ley 906 de 2004), la verificación de los fallos permite establecer, justamente, que ninguno de los medios de convicción mencionados tiene esa característica.

Ciertamente, las sentencias muestran con suficiente nitidez que lo percibido de manera directa por el perito médico legal y cada uno de los testigos señalados fue exactamente lo analizado por las instancias, junto con otros medios de persuasión, dependiendo del tema de prueba respectivo, a fin de edificar el juicio de reproche en contra del procesado, y no ningún contenido probatorio de naturaleza referencial.

Así, por un lado, los fallos se ocuparon de resaltar que si bien Weimar Alberto Contreras Pachón y Oscar Agustín González Rozo manifestaron que no observaron el instante exacto de la colisión, sí coincidieron en revelar lo sucedido momentos inmediatamente antes y después de dicha calamidad, señalando para el efecto que cuando se disponían a cruzar la vía, vieron a un motociclista que se desplazaba por el centro de su respectivo carril de circulación y, en dirección contraria, a un camión y a un automóvil BMW, advirtiendo que éste último realizó una maniobra de adelantamiento invadiendo el carril del motociclista, tras lo cual escucharon el ruido generado por el accidente y luego se percataron de que el auto se alejó del lugar, situación corroborada por la víctima al rendir testimonio[footnoteRef:46]. [46: Cfr. folios 69-70 del cuaderno del Tribunal.] La censora asegura que dichos testigos se limitaron a afirmar, ratificar o negar lo que no captaron por sí mismos, sino por quien tomó las fotos, pero la comprobación de esta tesis la dejó en el plano de la especulación. En cambio, los juzgadores hicieron ver que, bajo el escrutinio de la sana crítica, era posible conferirles completa credibilidad a los deponentes, máxime, si se considera que estos fueron enfáticos en informar que no observaron el accidente, pero si lo acaecido de manera antecedente y subsiguiente.

De la misma manera, se advierte que la declaración del padre del lesionado únicamente fue empleada por los sentenciadores para develar el conocimiento que aquél tuvo acerca de cómo se produjo la amputación de la pierna izquierda de su hijo, esto es, tras una indicación médica luego de que le practicaran dos o tres cirugías como consecuencia del golpe recibido en el accidente de tránsito.

La pericia médico forense rendida por Oscar David Morales Zapata, por su parte, también fue sopesada por los falladores en cuanto vertió lo auscultado de forma personal por el galeno al realizar el examen clínico de rigor y al documentarse con la historia clínica del paciente, lo cual le permitió conceptuar sobre la naturaleza de la lesión, el mecanismo y el elemento causal.

Y, aunque, como lo resalta la demandante, lo admite el legista y lo destacan los proveídos impugnados, el profesional de la medicina se apoyó en la referida historia clínica del lesionado, ante lo cual la libelista sugiere que su testimonio, es prueba de referencia, porque provendría de lo consignado por los médicos que prestaron la atención asistencial y quirúrgica al accidentado y no comparecieron al juicio, es lo cierto que el Tribunal se ocupó de resaltar, de la mano de la jurisprudencia de la Corte (CSJ SP, 21 feb. 2007, rad. 25.920), que la historia clínica no es, en esencia, un medio de prueba sino una herramienta para el seguimiento de la salud que se deja en manos de expertos para que a través de la prueba pericial, practicada en el debate oral, se emita un concepto experto.

En la providencia reseñada por la colegiatura –reiterada recientemente en CSJ AP192-2014- se señaló: 3.3.10 Entre las labores de los médicos forenses oficiales, como los del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se encuentra la de examinar pacientes a solicitud de la autoridad competente, a petición de la Fiscalía o de la defensa.

(Artículo 204 Ley 906 de 2004). Generalmente, los médicos forenses estudian la historia clínica del paciente y analizan la información por él suministrada y otros datos o documentos, con el fin de tenerlos como elementos de su praxis profesional. Los resultados del examen son vertidos en un informe técnico científico. Este informe –como se ha señalado- no tiene la calidad de evidencia por sí mismo y, por tanto, no es apropiado impugnarlo, como si se tratara de una prueba, y menos catalogarlo como prueba de referencia, por el hecho de que los peritos estudian la historia clínica escrita por los médicos tratantes y analizan la información suministrada por el mismo paciente.

Lo correcto es dirigir la crítica hacia la prueba pericial misma y no al informe base; vale decir, a la declaración testimonial que hace el perito en la audiencia pública cuando es interrogado y contrainterrogado sobre el contenido del informe técnico científico; porque es en esta oportunidad cuando el experto ayuda a comprender el tema especializado sobre el cual versan las preguntas. 3.3.11 Con la salvedad anterior, se precisa dilucidar si la prueba pericial médica se torna en prueba de referencia, por el hecho de que el experto analiza, entre los elementos de estudio, la historia clínica, que contiene diversas declaraciones y notas plasmadas por profesionales de la salud, por fuera de la audiencia pública.

En el sistema procesal penal de Estados Unidos y Puerto Rico, en principio se entendía que se presentaba un problema de prueba de referencia, frente al perito que emitía sus opiniones o informes tomando como elementos de análisis informes y conclusiones de otras personas, desconocidas en el juicio. La restricción, sin embargo, evolucionó hacia la admisión de ese tipo de prácticas periciales, en los eventos en que esos informes y elementos de análisis suministrados por terceros, son de aquellos que generalmente utiliza el perito en el ejercicio de su profesión. Así lo explica CHIESA[footnoteRef:47], en su Tratado de Derecho Probatorio mencionando los casos concretos conocidos por el Tribunal Supremo de Puerto Rico: [47: CHIESA, Op. cit.

Tomo I, pág. 522.] “ En Reyes Acevedo se había dicho que “el perito médico no puede basar su opinión en informes y conclusiones de otras personas desconocidas por el jurado y no sostenidas por la prueba, o en informes de otros médicos, o récords de hospital, o en récords de la oficina del fiscal o en reseñas del juicio publicadas por la prensa, que no han sido admitidos en evidencia”.

Como se admite en Rivera Robles, esto ya no es sostenible bajo la Regla 56. Esta permite el testimonio pericial basado en la información obtenida antes del juicio o vista si es el tipo de información en la que generalmente descansaría el perito en el ejercicio de su profesión. Que sea prueba de referencia es inadmisible para excluir la opinión pericial por estar fundada en base impermisible. ” El mismo arquetipo de solución reflexiva se adopta ahora jurisprudencialmente para Colombia, donde también es una realidad, como en todas las latitudes, que los peritos –no solo médicos- tienen como parte de sus elementos de trabajo información obtenida por fuera de la audiencia pública.

La experticia médica es uno de los ejemplos más sobresalientes a ese respecto, pero no el único. El fundamento lógico del anterior aserto, en el caso de las pericias médicas, consiste en que si en la vida cotidiana los profesionales de la salud toman decisiones importantísimas para la vida de los pacientes, guiados por lo dicho en la historia clínica, lo explicado por otros médicos y lo relatado por el mismo paciente o por terceros, no se vislumbran argumentos razonables para descartar o enervar, por ese mismo motivo, la opinión pericial en el juicio oral basada en aquel tipo de información. El médico cirujano cree en las anotaciones que el anestesiólogo y el cardiólogo hacen en la historia clínica; y el cirujano procede contando con esa información. Si esa información es decididamente útil en la actividad médica normal en búsqueda de la recuperación del paciente, por qué no admitirla entonces como base de la experticia que se rinde por otro facultativo en la audiencia del juicio oral, so pretexto de la configuración de una prueba de referencia? Por supuesto, en el anterior, como en todos los casos, es factible enderezar la crítica contra la prueba pericial en igualdad de condiciones que respecto de todas las pruebas; no porque se trate de una prueba de referencia, sino por cualquiera de los factores que deben sopesarse en la apreciación de la prueba pericial (artículo 420 Ley 906 de 2004). 3.3.12 Lo que es imprescindible y no admite excepciones es la garantía de los principios de igualdad de armas y contradicción. En los casos anteriores, el informe técnico científico debe integrarse al proceso de descubrimiento probatorio, admitirse como evidencia con destino a la futura prueba pericial y debe ser real y efectivamente conocido por la contraparte, para que pueda diseñar una estrategia, si fuese de su interés. Y, por supuesto, la prueba pericial ha de tener lugar en el juicio oral, donde las partes pueden intervenir en el interrogatorio cruzado, sin más limitaciones que las derivadas de la constitución y la ley.

(…) 3.4.3 La razonabilidad práctica, pero siempre en el ámbito constitucional y legal, aunada a la constatación de que no se vulneraron prerrogativas fundamentales a los implicados, permite inferir que, frente a las pruebas periciales que asumieron entre los elementos de estudio las historias clínicas de Kevin Steve Gómez Camacho y Jaisson Leonardo Ruiz Bombiela, se entiende superado el problema de la prueba de referencia, bajo el entendido que si las historias clínicas son utilizadas en la actividad profesional cotidiana de los médicos, no existe razón atendible para descalificar con argumentos genéricos dichas historias, por el hecho de tomarse como guía del informe técnico científico y de la experticia practicada en la audiencia pública.

Además, es claro, conforme a la decisión recién transcrita que, si la libelista tenía algún reparo frente a lo conceptuado por el perito con fundamento en la historia clínica, debió cuestionar la idoneidad de sus reflexiones, por la senda del falso raciocinio, más no procedió así, pues simplemente gravitó en el ámbito de la especulación toda una suerte de hipótesis –sin ningún soporte- acerca las posibles causas de la amputación, verbi gratia, un mal manejo clínico, un tercero, la fuerza mayor o el caso fortuito.

Y es que, si el motivo de inconformidad apuntaba a cuestionar la certidumbre de la opinión del experto según la cual «(…) si el paciente no tiene el accidente no estaría amputado»[footnoteRef:48], impresión acogida por los jueces para afianzar, de la mano de otros medios de prueba, la existencia de un nexo causal evidente entre la conducta culposa del acusado y el daño causado, la defensora estaba obligada a plantear tal disenso por la senda del error de hecho por falso raciocinio, especificando, la regla de la experiencia, el postulado lógico o la ley de la ciencia indebidamente aplicada, cometido que no emprendió pues se limitó a señalar que dicha conclusión carece de todo asidero jurídico. [48: Cfr. folio 34 del cuaderno del Tribunal.] Igual censura merece la llana inconformidad de la letrada frente a la postura asumida por los juzgadores respecto a la prueba testimonial, la cual estimaron coherente, pues, si la intención era hacer ver su inconsistencia, porque, a su juicio, no refleja las circunstancias de modo y tiempo en que ocurrieron los hechos, ha debido acudir al sentido de error recién mencionado.

Así mismo, similar respuesta a la ofrecida en el primer cargo se impone dar al reparo según el cual la historia clínica del lesionado constituye prueba de referencia, habida cuenta que, como se dijo atrás, dicho elemento material probatorio no integró el plexo probatorio porque nunca fue incorporado al juicio por el órgano persecutor penal, luego, no podía ser valorado, como no lo fue, por el a quo y el ad quem.

Según la impugnante, el perito médico estaba impedido para emitir su dictamen en el juicio sin contar con la que en criterio de la demandante es la base de la opinión pericial: la historia clínica, pues ella era indispensable para que la defensa pudiera ejercer el derecho de contradicción y fuera viable desvirtuar el mencionado nexo causal.

Sin embargo, a más de las razones expuestas atrás, no se puede inadvertir que, como lo estimó el ad quem, la historia clínica «no se constituye en la base de la opinión pericial, sino como lo tiene previsto la jurisprudencia, es un elemento adicional de estudio para el experto, que unido a los hallazgos derivados del examen directo, permite la elaboración del informe científico, que a la postre habilita a través de la declaración que rinde el perito en la fase probatoria del juicio oral»[footnoteRef:49], a lo que se suma que, si desde la perspectiva de la teoría del caso de la defensa, esta consideraba indispensable la aducción de la historia clínica de la víctima, para cuestionar el alcance demostrativo de la pericia porque encontró «algún elemento de juicio que le permitiera razonablemente dudar de la relación de causalidad entre el daño sufrido por la víctima en el accidente de tránsito y la amputación de uno de sus miembros inferiores»[footnoteRef:50], ha debido solicitar su incorporación en la audiencia preparatoria, pero no lo hizo así. [49: Cfr. folio 63 ibidem.] [50: Ibidem.] En cambio, esperó a que la fiscalía introdujera dicho elemento al juicio y cuando esto no sucedió se vio enfrentada, por su propia determinación, a no poder cuestionar directamente su eficacia suasoria, deficiencia que ahora lleva a la actora a sostener, contra toda evidencia y de espaldas al principio adversarial, que la carga probatoria de aportar dicho documento residía en el ente acusador.

Adicionalmente, otra vez falta a la verdad la jurista al manifestar que el perito forense que examinó a la víctima es distinto del que compareció al debate oral, pues, la verificación preliminar del expediente, permite establecer que el informe técnico médico legal de lesiones no fatales que constituye la base de la opinión pericial está suscrito por Oscar David Morales Zapata, mismo médico que rindió su testimonio experto en el juicio.

En todo caso, está bien recordarle a la letrada que la Corte ha tenido la oportunidad de precisar que «si bien el actual ordenamiento procesal penal exige que sea el mismo profesional que practica la experticia el que concurra al juicio oral para ofrecer las explicaciones inherentes a su dictamen, de tal suerte que ante la imposibilidad física de asistir, el juez se sirva de ayudas audiovisuales y de las medidas necesarias para compeler al profesional para que comparezca al juicio, también admitió que en casos excepcionales, el juzgador como director del proceso, permita que otro experto realice una nueva valoración y concurra a la audiencia con el referido propósito e incluso, que sea un perito distinto el que interprete y de cuenta del informe de su predecesor.» (CSJ AP 11 dic. 2013, rad. 40239).

En cuanto a la falta de descubrimiento del testimonio del perito médico, simplemente se impone remitirse a las reflexiones de la Corte frente a idéntico reparo formulado en el primer cargo. Asegura, asimismo, la abogada que la única prueba compleja capaz de acreditar la materialidad y la tipicidad objetiva de la conducta punible, integrada por el informe pericial y el testimonio del experto respectivo, es inválida; sin embargo, además que una propuesta de ese resorte, subyace sobre la base de una tarifa legal actualmente proscrita en nuestro ordenamiento patrio, apunta hacia la aplicación de la cláusula de exclusión, que, entonces, debió enderezarse por la ruta del falso juicio de legalidad o quizás, de la nulidad, si hubiera sido el caso, dependiendo de la severidad de la ilicitud de los medios cognoscitivos (por ejemplo, tortura, violación del derecho a la intimidad), nada explica sobre la razón por la cual dichos medios de prueba tendrían la alegada condición, dejando, entonces, en el espectro de la indeterminación el argumento.

Igualmente, si la defensora es consciente, porque así lo expresa, de la vigencia del principio de libertad probatoria en nuestro sistema procesal, no se compadece con tal convencimiento que manifieste que los falladores estaban impedidos para acudir a cualquier medio de convicción a efecto de determinar el nexo causal. Lo anterior, sobre todo si se advierte que su crítica, en últimas, estaría orientada a la idea de que dicha relación de causalidad sólo puede probarse a través de un criterio experto, el cual, de hecho, ciertamente fue atendido por los sentenciadores en el caso concreto, en cuanto aquél afirmó que el paciente no estaría amputado sino fuera por el accidente y que «por la historia clínica que conoció en el momento de la valoración y por su conocimiento médico universal, a pesar de toda la intervención médica necesaria, no fue posible salvar el miembro inferior izquierdo por varias causas, a saber: el sangrado producto del fuerte choque, que ponía al paciente al borde de la muerte por el compromiso aerodinámico; la herida abierta, la cual fácilmente puede infectarse –como ocurrió-; y la lesión fuerte que comprometió el sistema vascular»[footnoteRef:51] y refrendado, eso sí, con la versión del padre de la víctima, en tanto dio cuenta de la presanidad evidente[footnoteRef:52] del ofendido antes de la colisión. [51: Cfr. folio 319 del cuaderno original 2.] [52: Recuérdese que antes del accidente Rafael Guillermo Bernal Arias tenía sus dos piernas y después de él, tras algunas cirugías para remediar la fractura expuesta que padecía en una de ellas, tuvo que ser amputada.] Ahora, la jurista está convencida de una serie de errores «técnicos»[footnoteRef:53] en la producción de las fotografías de la escena de los hechos y del informe de automotores, pero no sólo no los especifica adecuadamente y lo denuncia, de manera errada, a través del falso juicio de legalidad, sino que simplemente indica que las primeras no podían ser tomadas con el celular del policía que arribó al sitio y que se omitió el levantamiento de planos y no se registraron huellas, desconociendo con ello los precisos razonamientos de los juzgadores que negaron cualquier irregularidad al respecto.

Así se pronunció el ad quem: [53: Cfr. folio 115 ibidem.] El censor cuestionó la producción de las fotografías, porque en su criterio, al provenir de un teléfono celular perteneciente al policial que arribó al sitio de los hechos, “… no informan la verdad, ni hace planos, ni registra huellas, incumpliendo con los protocolos judiciales y técnicos que hubieran permitido una información confiable para el proceso y la reconstrucción de la verdad”.

Sin embargo, el recurrente pasa por alto que el subintendente Wilson Parra Gómez al rendir testimonio en el juicio oral, reveló bajo la gravedad del juramento que las fotografías fijaron lo que observó cuando llegó al lugar de los hechos, a más de que no ofreció un solo elemento de juicio que permita poner en duda tal revelación, como tampoco existen motivos fundados o razones válidas para desatender el testimonio del servidor público por cuyo medio se incorporó el registro fotográfico.

(…) Nada demuestra que se hayan desconocido los protocolos y técnicas que deben observarse por los integrantes de la policía judicial en sus procedimientos al apersonarse de un caso o en desarrollo de sus labores técnicas. Particularmente, en relación a las tomas de fotografías, no existe ningún reglamento que exija la utilización de una cámara específica, para fijar fotográficamente los aspectos relevantes percibidos por la policía judicial o por eventuales testigos, de manera que, si se toman a través de un celular personal, deban ser desestimadas probatoriamente.

Lo realmente importante es, que el instrumento que se utilice con tan particular objetivo, sea eficaz y adecuado para el fin propuesto, y que se haya preservado la cadena de custodia. En el caso de la especie quien cumplió tal labor, dio cuenta de la idoneidad de su teléfono, lo cual se evidencia con las fotografías allegadas, cuyos contenidos no fueron rebatidos en forma seria, quedándose el ataque en algo puramente formal, como es el hecho concerniente a que el policial hubiera utilizado su teléfono personal, lo cual se justificó en procura de preservar oportunamente las imágenes del escenario de los hechos, máxime cuando es de público conocimiento que se trata de una vía de alto tráfico.[footnoteRef:54] [54: Cfr. folios 66 y 68 del cuaderno del Tribunal.] Así mismo, el a quo, además de similares reflexiones, resaltó, frente a la falta de reseña de las huellas de arrastre, que el uniformado Wilson Parra Gómez manifestó que no fueron halladas en el lugar de los hechos, por lo que no se registraron.

Resta señalar que la Sala advierte cierta confusión de la letrada, lesiva del postulado de no contradicción, al señalar indistintamente que el estándar para condenar en el sistema penal adversarial es el de certeza y el del conocimiento más allá de toda duda, pues el primero rige exclusivamente para el modelo procesal de la Ley 600 de 2000 y sus regímenes antecedentes y el segundo para el implementado con la Ley 906 de 2004, por cuyos cauces se tramitó el proceso que nos ocupa.

Así las cosas, el cargo propuesto no puede ser admitido Finalmente, la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Andrés Adalver Gómez Garzón contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca el 29 de octubre de 2015.

Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 38