AP3317-2018(52478) — Corte Suprema

AP3317-2018(52478)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2018

Magistrado ponente: José Francisco Acuña Vizcaya

Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: RECURSO DE APELACIÓN - Competencia limitada del superior: asuntos inescindiblemente vinculados Tesis: «Cabe precisar que la competencia en segunda instancia es funcional, esto es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos oportunamente por la parte apelante y de aquellos que estén ligados de manera inescindible». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba documental: documento que se presume auténtico, incorporación al juicio, evolución jurisprudencial / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba documental: documento que se presume auténtico, incorporación al juicio, puede ser incorporado directamente por la parte interesada Tesis: «Como se indicó, la primera instancia dio aplicación al más reciente cambio jurisprudencial donde se dijo que los documentos que gozan de la presunción de autenticidad -art. 425, L. 906/04- pueden ser introducidos al juicio oral directamente por la parte interesada, sin que se torne indispensable el respectivo testigo de acreditación. No obstante, no se trata de una postura jurídica unánime. La decisión SP7732-2017 contó con la aclaración de voto del Magistrado ponente del presente fallo, al considerar que el sistema penal acusatorio regulado en la Ley 906 de 2004 no permite la introducción de elementos materiales de prueba o evidencia física sin el respectivo testigo de acreditación, o que dicha función pueda suplirse por intermedio de la Fiscalía o la defensa. Esta tesis tuvo respaldo, entre otras, en la decisión CSJ SP154-2017 que mantenía la línea de interpretación a los artículos 337.5-d, 427 y 429 del Código de Procedimiento Penal, respecto de los cuales se venía afirmando que no señalaban distinción entre documentos que se presumen auténticos y aquellos que no gozan de esa presunción, a efectos de su introducción en el juicio oral. En últimas, no es un tema pacífico en la Corte, sino por el contrario, la jurisprudencia ha fluctuado entre exigir testigo de acreditación cuando se trata de documentos públicos o privados, y establecer que el mismo no es necesario cuando se trata de documentos públicos susceptibles de incorporarse por la parte que los solicita. En la actualidad, la postura jurídica mayoritaria concuerda en sostener que la finalidad del testigo de acreditación es demostrar la autenticidad del documento, de ahí que, la parte “podrá” en aplicación del artículo 429 de la Ley 906 de 2004, “…introducirlo directamente o a través de un testigo de acreditación, sin que el empleo del primero de esos mecanismos torne ilegal la prueba” (CSJ SP 7732-2017). Para la Corte, existe una discrecionalidad de parte en la incorporación de los documentos públicos, pues “podrá” efectuarse mediante testigo de acreditación o de manera directa por quien los solicita». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Descubrimiento probatorio: oportunidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Descubrimiento probatorio: momentos procesales / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Descubrimiento probatorio: prevalencia de lo sustancial sobre lo formal Tesis: «El descubrimiento probatorio puede surtirse en distintas oportunidades. Así se viene insistiendo, principalmente, desde la decisión CSJ SP, 12 may. 2008, rad. 28847 -entre otras-, citada en la sentencia CSJ SP179-2017, así: “Tales momentos son: El primero acontece con el escrito de acusación que presenta el fiscal ante el juez de conocimiento, el cual debe contener, entre otras exigencias, “el descubrimiento de pruebas” consignado en un anexo. El fiscal está en la obligación de entregar copia de dicho escrito al acusado, a su defensor, al Ministerio Público y a las víctimas (artículo 337). El segundo se consolida en la audiencia de formulación de acusación, acto en el cual, según el artículo 344, “se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba”, pues la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la “fiscalía” el descubrimiento de un elemento material probatorio y, a su vez, la fiscalía también podrá “pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio”. El tercer momento se presenta en la audiencia preparatoria, en la medida en que el numeral 2° del artículo 356 dispone que la “defensa” descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física. Por último, el inciso final del artículo 344 prevé, de manera excepcional, otro momento para el descubrimiento probatorio, toda vez que si en el “juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez, quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba”. Negrillas del texto original. Estos parámetros sobre el descubrimiento probatorio, han llevado a la Corte a concluir lo siguiente: (i) no existe un único momento ni una sola manera de suministrar a la contraparte las evidencias, elementos y medios probatorios; por el contrario, (ii) el procedimiento acusatorio “es relativamente flexible en esa temática, siempre que se garantice la indemnidad del principio de contradicción, que las partes se desempeñen con lealtad y que las decisiones que al respecto adopte el juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso penal”. En concordancia con lo anterior, se tiene establecido que en el curso de la audiencia preparatoria la Fiscalía puede relacionar a cualquiera de los testigos incluidos en el descubrimiento probatorio, a efectos de utilizarlos en el juicio para autenticar determinada evidencia física o documento (Cfr. AP5785-2015). Esto tiene sustento en la naturaleza de la etapa preparatoria al juicio, caracterizada por (i) los fines propios del descubrimiento, (ii) el carácter factual que tiene la autenticación de evidencias físicas y documentos, (iii) “y el hecho de que la audiencia preparatoria es el escenario dispuesto por la ley para que las partes enuncien las pruebas que pretenden hacer valer en el juicio y expliquen la pertinencia de las mismas” Respecto del primer elemento, se espera como finalidad de esta etapa que al realizar el descubrimiento las partes tengan conocimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida a efectos de evitar que en determinados eventos sean sorprendidas ante su aducción, sin abrirse la posibilidad de ejercer el contradictorio que consideren. El segundo elemento, esto es, la característica factual de la autenticación de evidencias físicas y documentos, se circunscribe a que la parte demuestre que determinada evidencia, elemento, objeto o documento, es lo que dice que es (Cfr., entre otras: CSP SP, 21 feb. 2007, rad. 25920 y CSP AP, 03 sep. 2014, rad. 41908). Todo esto tiene lugar en el desarrollo propio de la audiencia preparatoria, como tercer elemento, donde las partes en el marco de su autonomía enuncian los medios de prueba con los que pretenden efectuar determinada demostración; además de la obligación de indicar en cada una su pertinencia y admisibilidad, y así lograr que sean decretados». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Descubrimiento probatorio: de los testigos de acreditación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba documental: incorporación por el testigo de acreditación Tesis: «Como se viene exponiendo en relación con las particularidades del caso concreto, por una parte, fueron negados unos testimonios que servían como testigos de acreditación de determinadas pruebas documentales -por aparentemente no haber sido descubiertos-, pero de otro lado, el Tribunal decretó dichos documentos al considerar que tenían presunción de autenticidad. No obstante, en aplicación de los precedentes jurisprudenciales expuestos, se evidencia que aunque no hubo una manifestación expresa de la Fiscalía sobre el descubrimiento de determinados testigos de acreditación, los mismos sí fueron relacionados en el descubrimiento probatorio, tal como se sustrae del escrito de acusación -numerales 1 a 28- y la respectiva audiencia de formulación de acusación. De modo que será necesario revocar la decisión proferida por el a quo y, en su lugar, se decretarán los testigos de acreditación que fueron negados, pues sí hubo descubrimiento y la defensa no fue sorprendida ante la solicitud que hiciera la Fiscalía. Con los mismos, se espera la incorporación de los quince (15) grupos de documentos públicos, estos últimos, decretados en la decisión del 13 de marzo de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería. De esta manera se conserva el respeto por la discrecionalidad de la parte, quien considera que para la incorporación al juicio de determinado documento público, resultará necesario hacerse mediante el respectivo testigo de acreditación, y no de manera directa. Por supuesto, dicha voluntad podrá desistirla en cualquier momento, como ocurre cuando se produce la renuncia a determinada prueba. La Fiscalía también solicitó como testimonios en la audiencia preparatoria las declaraciones de JDES y MASF. Del escrito de acusación se sustrae que su mención se hizo en el documento de la entrevista efectuada cada uno de ellos, junto con el nombre del investigador que había recopilado dicha información en conjunto con otros documentos. Siguiendo el mismo criterio enunciado, estas pruebas testimoniales también serán decretadas, pues no se entiende que la parte haya sido sorprendida cuando, en efecto, dichos testigos fueron incluidos en el descubrimiento probatorio efectuado en el escrito de acusación -numerales 18 y 20- y la posterior audiencia de formulación de acusación. Otro tema del recurso tiene que ver con la negativa de la primera instancia de decretar como prueba documental de la Fiscalía dos (2) informes de análisis parciales a las líneas telefónicas del procesado, según los reportes de las empresas de telefonía Claro y Movistar, previstos para ingresar por conducto del investigador y testigo de acreditación Jimmy Francisco Guío Caro. Al analizar en conjunto el auto proferido por el Tribunal, se observa que trata sin distinción alguna la prueba testimonial, de la documental, prevista esta última para ingresar al juicio mediante determinado testigo de acreditación. Dicha situación puede generar confusiones que vale la pena esclarecer. Como lo tiene establecido en artículo 337.5 de la Ley 906 de 2004, el descubrimiento de las pruebas por parte de la Fiscalía se efectúa con un anexo al escrito de acusación que debe contener: “c) El nombre, dirección y datos personales de los testigos o peritos cuya declaración se solicite en el juicio. d) Los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditación”. Subrayas fuera del texto. Es decir, en el descubrimiento probatorio, una cosa son los testigos o peritos, y otra los documentos, y dentro de estos últimos, aquellos que requieren de testigo de acreditación. No obstante, el Tribunal a quo negó los dos informes de las empresas de telefonía celular al considéralos como de carácter privado, ante la ausencia de descubrimiento de pruebas testimoniales. Según el auto recurrido dictado en audiencia pública, del cual se deduce la negativa de los referidos documentos privados: “…la Fiscalía ni en el escrito de acusación como tampoco en la audiencia de acusación descubrió prueba testimonial alguna, es que ni siquiera se encuentra una palabra referida al testimonio. La Sala no sabe si fue un olvido del ente acusador o si entendió que no era necesario descubrir la prueba testimonial”. Ahora bien, como se advierte en el escrito de acusación, la información que entregó la empresa Claro fue relacionada en el acápite “[d]ocumentos descubrimiento probatorio”, anexo al escrito, mientras que la remitida por la compañía Movistar se adicionó en la audiencia de formulación de acusación. En los dos eventos, se indicó como testigo de acreditación a Jimmy Francisco Guío Caro. Es decir que, el descubrimiento de estos documentos identificados como de carácter privado, tuvo lugar en los momentos previstos para ello en esa etapa procesal, motivo por el cual, no se advierte la configuración de irregularidad alguna que tenga como consecuencia el rechazo de los mismos, como lo exigiría el artículo 346 de la Ley 906 de 2004. En atención a esto, se ordenarán las pruebas documentales provenientes de las empresas de telefonía Claro y Movistar las cuales están previstas para ingresar al juicio oral por intermedio del referido testigo de acreditación que señaló en su momento el ente acusador». FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - La Corte le hace llamado de atención / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Fiscalía: deberes Tesis: «No pasa desapercibido para la Corte que en desarrollo de la audiencia preparatoria, y en especial, en la sustentación del recurso de apelación, la delegada de la Fiscalía General de la Nación expuso sus argumentos de una manera bastante crítica, pero sea del caso advertir, dicha intervención llegó al punto de ser insultante con sus pares en el desarrollo de la audiencia pública. En repetidas ocasiones la funcionaria refirió a que el Tribunal de manera “lamentable” había optado por determinada decisión jurídica. De hecho, tal adjetivo también lo usó para referirse al abogado de la contraparte, a quien además, sus labores las calificó en un momento como que se había “dormido en los laureles”. Dicha servidora pública refirió además, que el estudio jurídico que había desarrollado la magistratura daba “tristeza” y “grima”. Afirmaciones que resultaban innecesarias a efectos de sustentar la oposición jurídica a la decisión de instancia, y sin efecto alguno en cuanto a la prosperidad o no de sus pretensiones. El artículo 140.4 del Código de Procedimiento Penal establece como deberes de las partes el “[g]uardar el respeto debido a los servidores judiciales y a los demás intervinientes en el proceso penal”. Dicha obligación se sustenta en un imperativo mucho más extenso: la garantía de la dignidad humana como enunciado normativo y principio fundante de nuestro ordenamiento jurídico, y por ende, del Estado -Const. Pol., art. 1º-. Ahora bien, en el marco del objeto de protección de la dignidad humana se encuentra la integridad moral, que tiene asiento, entre otras cosas, en el respeto por el otro. La misma obliga a la institucionalidad y los servidores públicos a tratar a toda persona “de conformidad con su valor intrínseco” (CC T-499-92), pero que además irradia a los particulares, como base de un principio “mínimo de convivencia y expresión de tolerancia” (CC T-461-98). Lo trascendente de este enfoque, es que adicional al ámbito institucional propio del rol de parte o de juez en un proceso judicial -donde se impone el respeto y el decoro-, no se puede olvidar que ante todo se trata de las labores entre seres humanos, donde por ninguna razón puede desviarse el discurso argumentativo jurídico a los ataques personales. En consecuencia con lo expuesto, se instará a la delegada de la Fiscalía para que en lo sucesivo se abstenga de utilizar este tipo de lenguaje hacia el estrado judicial y los demás intervinientes, limitándose estrictamente a los argumentos que en derecho constituyan el recto ejercicio de la profesión y la dinámica propia de cada audiencia».

Segunda Instancia Nº 52478 José José De los Ríos Cabrales JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP3317-2018 Radicación N° 52478 (Aprobado Acta Nº255) Bogotá D.C., dos (02) de agosto de dos mil dieciocho (2018) VISTOS 1. La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación en contra del auto proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, mediante el cual negó algunas pruebas al ente investigador solicitadas en la audiencia preparatoria.

ANTECEDENTES 2. De conformidad con los elementos fácticos expuestos en las audiencias de formulación de imputación y de acusación, el presente asunto se lleva a cabo con el fin de establecer si hay lugar a declarar la responsabilidad penal de JOSÉ JOSÉ DE LOS RÍOS CABRALES por el delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo. 3.

Lo anterior, como consecuencia de haber proferido dos (2) decisiones de hábeas corpus cuando se desempeñaba como Juez 2º Penal Municipal de Montería, a favor de José Miguel de Moya Hernández, alias “Chirimoya”, y de Francisco Andrés Ospina Martínez, alias “Carita”, identificados como cabecilla y jefe de microtráfico y sicario, respectivamente, de la organización criminal conocida como “Clan del Golfo”.

Dichas personas estaban siendo investigadas por los delitos de concierto para delinquir agravado con fines de homicidio en concurso con extorsión y tráfico de estupefacientes. ACTUACIÓN PROCESAL 4. Las audiencias preliminares de legalización de la captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en establecimiento carcelario se llevaron a cabo los días 18 y 19 de mayo de 2017 ante el Juzgado 3º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá. 5.

La Fiscalía radicó escrito de acusación el 17 de julio de 2017, y la audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo el 10 de agosto siguiente, ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería. 6. Luego de varios aplazamientos, principalmente por cuenta de una negociación fallida entre la Fiscalía y la defensa para terminar anticipadamente la actuación, el 7 de febrero de 2018 se instaló la audiencia preparatoria del juicio oral.

Luego, continuó en sesiones del 12 y 13 de marzo del presente año. 7. En la última fecha referida, el a quo decidió las solicitudes probatorias de las partes negando la totalidad de testigos solicitados por la Fiscalía, además de dos (2) documentos que consideró como de carácter privado, y decretó las demás pruebas solicitadas por las partes.

La decisión fue objeto de apelación por la delegada del ente investigador. DECISIÓN APELADA 8. El auto del 13 de marzo de 2018, proferido por el Tribunal Superior de Montería, contiene los siguientes argumentos: 9. La Fiscalía, al momento de presentar el escrito de acusación, relacionó abundante prueba documental junto con algunas declaraciones y entrevistas de empleados adscritos al juzgado que presidía DE LOS RÍOS CABRALES.

Posteriormente, en el descubrimiento probatorio de la audiencia de acusación, se limitó a hacer lectura del escrito y a efectuar el traslado de los documentos relacionados en los informes. 10. El ente investigador no hizo descubrimiento en la acusación de los testigos directos y de acreditación. Por tal motivo, la totalidad de la prueba testimonial solicitada en la audiencia preparatoria debe rechazarse, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 346 de la Ley 906 de 2004 y, en garantía del debido proceso probatorio y del derecho a la defensa del procesado. 11.

En relación con los documentos públicos, si bien la Fiscalía no descubrió los respectivos testigos de acreditación para su incorporación al juicio oral, los mismos gozan de presunción de autenticidad, por lo que la parte interesada podrá efectuar el trámite de incorporación que corresponda de manera directa. 12. Distinto ocurre con los documentos privados, que al no presumirse su autenticidad, deben necesariamente introducirse al proceso por intermedio de un testigo de acreditación. De modo que, frente a los mismos, el Tribunal se abstuvo de decretarlos. 13.

Por el contrario, decretó la prueba sobreviniente contenida en la extracción de información del teléfono móvil del procesado, pues la Fiscalía no tuvo la posibilidad de obtener dicha información con anterioridad a efectuarse la acusación. Se dispuso su incorporación al juicio con el testigo Arlan Erasmo Rivera Montes, y además, se ordenó el testimonio de Eduar Miguel Espitia Álvarez para establecer el proceso de extracción de la información. 14.

En cuanto a las solicitudes probatorias de la defensa, el a quo decretó la totalidad de pruebas testimoniales y documentales que requirió en su momento, al considerar que agotó debidamente la carga de descubrirlas oportunamente, además de sustentar su conducencia, pertinencia y utilidad.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 15. La delegada de la Fiscalía fundamentó el recurso de apelación, según se extracta en lo sucesivo: 16. En la decisión del Tribunal se indicó que, tanto el escrito de acusación como el descubrimiento probatorio, daban cuenta de abundantes elementos de prueba que de manera clara y contundente hacían referencia a su contenido.

Los intervinientes guardaron silencio al respecto, por lo que se puede deducir su conformidad en el desarrollo de dicha etapa procesal, la cual es de carácter preclusiva. 17. Los informes descubiertos en la acusación, frente a los cuales no se presentó ninguna observación en los términos de los artículos 337 y 339 de la Ley 906 de 2004, hacían alusión a las personas que los suscribían, junto con su contenido, que por naturaleza refieren a una prueba testimonial.

No es prueba el informe como tal, pero las personas que los suscriben están llamadas a dar cuenta de la información que contienen. 18. En el descubrimiento probatorio se entregó la mayoría de información recaudada hasta ese momento por la Fiscalía, y no se sorprendió a la contraparte, pues todo se enmarcó en los actos propios de lealtad procesal.

Diferente es que en la audiencia preparatoria se tenga la potestad de elegir las pruebas con las cuales se va a sostener determinada teoría del caso, junto con los distintos datos adicionales para identificar la prueba. 19. La jurisprudencia de la Corte tiene establecido que el descubrimiento probatorio es flexible[footnoteRef:1], y en el caso concreto, inició con el escrito de acusación donde se relacionaron los documentos, entrevistas y testigos que lo respaldaban.

Dichos elementos fueron ampliamente conocidos por la defensa, y hacen parte de las solicitudes efectuadas en la audiencia preparatoria. [1: Cita en concreto la decisión CSJ SP, 18 ene. 2017, rad. 48216. ] 20. En cuanto al análisis de los documentos informativos de las líneas telefónicas Claro y Movistar, al parecer, el Tribunal los ubicó como documentos privados.

No obstante, la labor investigativa la desarrolló un servidor público y pueden incorporarse por ese medio; aunque en la decisión de instancia no se hace mención a dichos elementos, asunto que es necesario aclarar. 21. En definitiva, la delegada de la Fiscalía solicita revocar la decisión del a quo y decretar la totalidad de las pruebas que relacionó en la audiencia preparatoria.

NO RECURRENTE 22. La defensa, como no recurrente, solicita mantener incólume la decisión del Tribunal al considerar que la misma fue adoptada en aplicación del principio de estricta legalidad y con amparo en las normas constitucionales que obligan a aplicar las leyes vigentes de carácter púbico y de obligatorio cumplimiento. 23. El artículo 337 de la Ley 906 de 2004 establece cuál debe ser el contenido del escrito de acusación, y en el numeral 5º de dicha norma se precisa que debe anexarse al mismo un documento donde se indique, entre otras cosas, los testigos de acreditación. Dicha carga no fue cumplida por el ente investigador en el trámite seguido en el presente asunto. 24.

Los informes no pueden considerarse como prueba testimonial, este último medio de prueba no fue descubierto, pese a que es un asunto regulado en la ley y no puede desconocerse. En concreto, la Fiscalía no cumplió con la carga de indicar cuáles eran los testigos de acreditación o los testigos que pretendía solicitar posteriormente en la audiencia preparatoria.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 25. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, teniendo en cuenta que se interpuso en contra de una decisión proferida en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo. 26.

Cabe precisar que la competencia en segunda instancia es funcional, esto es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos oportunamente por la parte apelante y de aquellos que estén ligados de manera inescindible. 27. En el presente asunto el Tribunal de primera instancia negó la totalidad de los testigos directos y de acreditación solicitados por la Fiscalía en la audiencia preparatoria, al considerar que no habían sido objeto de descubrimiento probatorio en el momento procesal oportuno. 28.

No obstante lo anterior, ordenó el decreto de algunos documentos probatorios clasificados en quince (15) grupos, al considerarlos como públicos, en atención a la línea jurisprudencial de la Corte, según la cual, no es necesario el testigo de acreditación para la introducción de dichos elementos en el juicio, pues se presume que son auténticos (CSJ SP7732-2017). 29.

Los documentos que decretó la primera instancia, fueron los siguientes: (1) Oficio dirigido al Director de Fiscalía Nacional Especializada contra la Corrupción; (2) informe de reporte de novedad judicial del radicado 201700063; (3) informe de novedad procesal del radicado 201600115; (4) copia de algunos antecedentes disciplinarios del procesado;

(5) acta de inspección y copia de actuaciones en el proceso de hábeas corpus 201700003; (6) copia de las decisiones de hábeas corpus decididas por el procesado; (7) reseña fotográfica, dactilar y plena identidad del acusado; (8) documentos del nombramiento, posesión y traslado a la ciudad de Montería; (9) acta de incautación de elementos al momento de la captura;

(10) sentencias del Consejo Superior de la Judicatura de radicados 2014-00063 y 2014-00064; (11) documentos del trámite de recepción y reparto del hábeas corpus; (12) solicitud de análisis de información No. S-2017-92 DIJIN y Oficio No. 308 EPMSCMONT-DIR-AJUR; (13) solicitud de análisis información No. S-2017-1123-GRIAN-DIJIN; (14) oficio de solicitud de inspección en oficina de seguridad, acta de inspección al Palacio de Justicia de Montería y entrevista al señor Jesús David Esquivel Serpa; y, (15) Resolución No. 013 de mayo de 2017, Acuerdo CSJ COA17-26 de 2017, Acuerdo COA17-34 de 2017 y copia del libro de minuta del INPEC[footnoteRef:2]. [2: Audiencia preparatoria del 13 de marzo de 2018, minutos 33:01 al 41:43.] 30.

Por su parte, la Fiscalía General de la Nación solicitó en el recurso de alzada que se ordenara como pruebas la totalidad de los testigos directos solicitados y los documentos objeto de descubrimiento, junto con los respectivos testigos de acreditación, a efectos de garantizar su incorporación al juicio oral. i. Aclaración previa 31. Como se indicó, la primera instancia dio aplicación al más reciente cambio jurisprudencial donde se dijo que los documentos que gozan de la presunción de autenticidad -art. 425, L. 906/04- pueden ser introducidos al juicio oral directamente por la parte interesada, sin que se torne indispensable el respectivo testigo de acreditación. No obstante, no se trata de una postura jurídica unánime. 32.

La decisión SP7732-2017 contó con la aclaración de voto del Magistrado ponente del presente fallo, al considerar que el sistema penal acusatorio regulado en la Ley 906 de 2004 no permite la introducción de elementos materiales de prueba o evidencia física sin el respectivo testigo de acreditación, o que dicha función pueda suplirse por intermedio de la Fiscalía o la defensa. 33.

Esta tesis tuvo respaldo, entre otras, en la decisión CSJ SP154-2017 que mantenía la línea de interpretación a los artículos 337.5-d, 427 y 429 del Código de Procedimiento Penal, respecto de los cuales se venía afirmando que no señalaban distinción entre documentos que se presumen auténticos y aquellos que no gozan de esa presunción, a efectos de su introducción en el juicio oral. 34.

En últimas, no es un tema pacífico en la Corte, sino por el contrario, la jurisprudencia ha fluctuado entre exigir testigo de acreditación cuando se trata de documentos públicos o privados, y establecer que el mismo no es necesario cuando se trata de documentos públicos susceptibles de incorporarse por la parte que los solicita[footnoteRef:3]. [3: Tal como lo reseñó la decisión SP 7732-2017, en un inicio, mediante sentencia CSJ SP, 21 feb. 2007, rad. 25920, se exigía la incorporación de documentos al juicio mediante testigo de acreditación. Luego la postura jurídica varió con el auto CSJ AP, 26 ene. 2009, rad. 31049, al establecer que los documentos que se presumen auténticos no requieren testigo de acreditación para su incorporación. Así continuó la jurisprudencia entre ratificar la primera de estas líneas (CSJ SP, 21 oct. 2009, rad. 31001, entre otras) y la segunda línea (CSJ SP, 24 jul. 2012, rad. 38187 y CSJ AP, 17 sept. 2012, rad. 36784, entre otras).

Esta última, finalmente fue modificada por la sentencia SP154-2017.] 35. En la actualidad, la postura jurídica mayoritaria concuerda en sostener que la finalidad del testigo de acreditación es demostrar la autenticidad del documento, de ahí que, la parte “podrá” en aplicación del artículo 429 de la Ley 906 de 2004, “…introducirlo directamente o a través de un testigo de acreditación, sin que el empleo del primero de esos mecanismos torne ilegal la prueba” (CSJ SP 7732-2017). 36.

Para la Corte, existe una discrecionalidad de parte en la incorporación de los documentos públicos, pues “podrá” efectuarse mediante testigo de acreditación o de manera directa por quien los solicita. ii. Descubrimiento probatorio 37. El descubrimiento probatorio puede surtirse en distintas oportunidades. Así se viene insistiendo, principalmente, desde la decisión CSJ SP, 12 may. 2008, rad. 28847 -entre otras-, citada en la sentencia CSJ SP179-2017, así: “Tales momentos son: El primero acontece con el escrito de acusación que presenta el fiscal ante el juez de conocimiento, el cual debe contener, entre otras exigencias, “el descubrimiento de pruebas” consignado en un anexo.

El fiscal está en la obligación de entregar copia de dicho escrito al acusado, a su defensor, al Ministerio Público y a las víctimas (artículo 337). El segundo se consolida en la audiencia de formulación de acusación, acto en el cual, según el artículo 344, “se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba”, pues la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la “fiscalía” el descubrimiento de un elemento material probatorio y, a su vez, la fiscalía también podrá “pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio”.

El tercer momento se presenta en la audiencia preparatoria, en la medida en que el numeral 2° del artículo 356 dispone que la “defensa” descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física. Por último, el inciso final del artículo 344 prevé, de manera excepcional, otro momento para el descubrimiento probatorio, toda vez que si en el “juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez, quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba”.

Negrillas del texto original. 38. Estos parámetros sobre el descubrimiento probatorio, han llevado a la Corte a concluir lo siguiente: (i) no existe un único momento ni una sola manera de suministrar a la contraparte las evidencias, elementos y medios probatorios; por el contrario, (ii) el procedimiento acusatorio “es relativamente flexible en esa temática, siempre que se garantice la indemnidad del principio de contradicción, que las partes se desempeñen con lealtad y que las decisiones que al respecto adopte el juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso penal” [footnoteRef:4]. [4: Estos criterios han sido ratificados, entre otras decisiones, en el auto AP7667-2014 y en la sentencia SP179-2017 (citada por la delegada de la Fiscalía en el escrito de acusación), las cuales se remontan a de decisiones proferidas de tiempo atrás, entre otras, en las decisiones: CSJ SP, 21 feb. 2007, rad. 25920; 13 sept. 2006, rad. 25007; 11 mar. 2007, rad. 26128; 10 oct. 2007, rad. 28212 y 28 nov. 2007, rad. 28656.] 39.

En concordancia con lo anterior, se tiene establecido que en el curso de la audiencia preparatoria la Fiscalía puede relacionar a cualquiera de los testigos incluidos en el descubrimiento probatorio, a efectos de utilizarlos en el juicio para autenticar determinada evidencia física o documento (Cfr. AP5785-2015). 40. Esto tiene sustento en la naturaleza de la etapa preparatoria al juicio, caracterizada por (i) los fines propios del descubrimiento, (ii) el carácter factual que tiene la autenticación de evidencias físicas y documentos, (iii) “ y el hecho de que la audiencia preparatoria es el escenario dispuesto por la ley para que las partes enuncien las pruebas que pretenden hacer valer en el juicio y expliquen la pertinencia de las mismas” [footnoteRef:5]. [5: Ibíd., AP5785-2015.] 41.

Respecto del primer elemento, se espera como finalidad de esta etapa que al realizar el descubrimiento las partes tengan conocimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida a efectos de evitar que en determinados eventos sean sorprendidas ante su aducción, sin abrirse la posibilidad de ejercer el contradictorio que consideren. 42.

El segundo elemento, esto es, la característica factual de la autenticación de evidencias físicas y documentos, se circunscribe a que la parte demuestre que determinada evidencia, elemento, objeto o documento, es lo que dice que es (Cfr., entre otras: CSP SP, 21 feb. 2007, rad. 25920 y CSP AP, 03 sep. 2014, rad. 41908). 43. Todo esto tiene lugar en el desarrollo propio de la audiencia preparatoria, como tercer elemento, donde las partes en el marco de su autonomía enuncian los medios de prueba con los que pretenden efectuar determinada demostración; además de la obligación de indicar en cada una su pertinencia y admisibilidad, y así lograr que sean decretados. iii.

Decreto de pruebas en el caso concreto 44. Como se viene exponiendo en relación con las particularidades del caso concreto, por una parte, fueron negados unos testimonios que servían como testigos de acreditación de determinadas pruebas documentales -por aparentemente no haber sido descubiertos-, pero de otro lado, el Tribunal decretó dichos documentos al considerar que tenían presunción de autenticidad. 45.

No obstante, en aplicación de los precedentes jurisprudenciales expuestos, se evidencia que aunque no hubo una manifestación expresa de la Fiscalía sobre el descubrimiento de determinados testigos de acreditación, los mismos sí fueron relacionados en el descubrimiento probatorio, tal como se sustrae del escrito de acusación -numerales 1 a 28- y la respectiva audiencia de formulación de acusación[footnoteRef:6]. [6: Audiencia de formulación de acusación del 10 de agosto de 2017, minutos 41:00 al 1:02:05.

Carpeta del escrito de acusación, folios 1 a 3.] 46. De modo que será necesario revocar la decisión proferida por el a quo y, en su lugar, se decretarán los testigos de acreditación que fueron negados, pues sí hubo descubrimiento y la defensa no fue sorprendida ante la solicitud que hiciera la Fiscalía. Con los mismos, se espera la incorporación de los quince (15) grupos de documentos públicos, estos últimos, decretados en la decisión del 13 de marzo de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería. 47.

De esta manera se conserva el respeto por la discrecionalidad de la parte, quien considera que para la incorporación al juicio de determinado documento público, resultará necesario hacerse mediante el respectivo testigo de acreditación, y no de manera directa. Por supuesto, dicha voluntad podrá desistirla en cualquier momento, como ocurre cuando se produce la renuncia a determinada prueba. 48.

La Fiscalía también solicitó como testimonios en la audiencia preparatoria las declaraciones de Jesús David Esquivel Serpa y Mauro Antonio Suárez Fernández[footnoteRef:7]. Del escrito de acusación se sustrae que su mención se hizo en el documento de la entrevista efectuada cada uno de ellos[footnoteRef:8], junto con el nombre del investigador que había recopilado dicha información en conjunto con otros documentos. [7: Audiencia del 7 de febrero de 2018, segunda parte, minuto 1:08:35.] [8: Escrito de acusación, numerales 18 y 20.] 49.

Siguiendo el mismo criterio enunciado, estas pruebas testimoniales también serán decretadas, pues no se entiende que la parte haya sido sorprendida cuando, en efecto, dichos testigos fueron incluidos en el descubrimiento probatorio efectuado en el escrito de acusación -numerales 18 y 20- y la posterior audiencia de formulación de acusación[footnoteRef:9]. [9: Audiencia de formulación de acusación del 10 de agosto de 2017, minutos 56:40 y 57:40. ] 50.

Otro tema del recurso tiene que ver con la negativa de la primera instancia de decretar como prueba documental de la Fiscalía dos (2) informes de análisis parciales a las líneas telefónicas del procesado, según los reportes de las empresas de telefonía Claro y Movistar, previstos para ingresar por conducto del investigador y testigo de acreditación Jimmy Francisco Guío Caro. 51.

Al analizar en conjunto el auto proferido por el Tribunal, se observa que trata sin distinción alguna la prueba testimonial, de la documental, prevista esta última para ingresar al juicio mediante determinado testigo de acreditación. Dicha situación puede generar confusiones que vale la pena esclarecer. 52. Como lo tiene establecido en artículo 337.5 de la Ley 906 de 2004, el descubrimiento de las pruebas por parte de la Fiscalía se efectúa con un anexo al escrito de acusación que debe contener: “c) El nombre, dirección y datos personales de los testigos o peritos cuya declaración se solicite en el juicio. d) Los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditación ”.

Subrayas fuera del texto. 53. Es decir, en el descubrimiento probatorio, una cosa son los testigos o peritos, y otra los documentos, y dentro de estos últimos, aquellos que requieren de testigo de acreditación. No obstante, el Tribunal a quo negó los dos informes de las empresas de telefonía celular al considéralos como de carácter privado, ante la ausencia de descubrimiento de pruebas testimoniales. 54.

Según el auto recurrido dictado en audiencia pública, del cual se deduce la negativa de los referidos documentos privados: “…la Fiscalía ni en el escrito de acusación como tampoco en la audiencia de acusación descubrió prueba testimonial alguna, es que ni siquiera se encuentra una palabra referida al testimonio. La Sala no sabe si fue un olvido del ente acusador o si entendió que no era necesario descubrir la prueba testimonial” [footnoteRef:10]. [10: Ibíd., audiencia del 13 de marzo de 2018, minuto 29:55.] 55.

Ahora bien, como se advierte en el escrito de acusación, la información que entregó la empresa Claro fue relacionada en el acápite “[d]ocumentos descubrimiento probatorio ”[footnoteRef:11], anexo al escrito, mientras que la remitida por la compañía Movistar se adicionó en la audiencia de formulación de acusación[footnoteRef:12]. En los dos eventos, se indicó como testigo de acreditación a Jimmy Francisco Guío Caro. [11: Escrito de acusación, numeral 26, folio 11.] [12: Audiencia de formulación de acusación del 10 de agosto siguiente, minuto 1:02:30.] 56.

Es decir que, el descubrimiento de estos documentos identificados como de carácter privado, tuvo lugar en los momentos previstos para ello en esa etapa procesal, motivo por el cual, no se advierte la configuración de irregularidad alguna que tenga como consecuencia el rechazo de los mismos, como lo exigiría el artículo 346 de la Ley 906 de 2004. 57.

En atención a esto, se ordenarán las pruebas documentales provenientes de las empresas de telefonía Claro y Movistar las cuales están previstas para ingresar al juicio oral por intermedio del referido testigo de acreditación que señaló en su momento el ente acusador. iv. Consideración final 58. No pasa desapercibido para la Corte que en desarrollo de la audiencia preparatoria, y en especial, en la sustentación del recurso de apelación, la delegada de la Fiscalía General de la Nación expuso sus argumentos de una manera bastante crítica, pero sea del caso advertir, dicha intervención llegó al punto de ser insultante con sus pares en el desarrollo de la audiencia pública. 59.

En repetidas ocasiones la funcionaria refirió a que el Tribunal de manera “lamentable” había optado por determinada decisión jurídica. De hecho, tal adjetivo también lo usó para referirse al abogado de la contraparte, a quien además, sus labores las calificó en un momento como que se había “dormido en los laureles” [footnoteRef:13]. [13: Audiencia del 13 de marzo de 2018.

Minutos 55:05 a 1:25:50.] 60. Dicha servidora pública refirió además, que el estudio jurídico que había desarrollado la magistratura daba “tristeza” y “grima” [footnoteRef:14]. Afirmaciones que resultaban innecesarias a efectos de sustentar la oposición jurídica a la decisión de instancia, y sin efecto alguno en cuanto a la prosperidad o no de sus pretensiones. [14: Ibíd., minuto 1:14:25.] 61.

El artículo 140.4 del Código de Procedimiento Penal establece como deberes de las partes el “[g]uardar el respeto debido a los servidores judiciales y a los demás intervinientes en el proceso penal”. Dicha obligación se sustenta en un imperativo mucho más extenso: la garantía de la dignidad humana como enunciado normativo y principio fundante de nuestro ordenamiento jurídico, y por ende, del Estado -Const.

Pol., art. 1º-[footnoteRef:15]. [15: En general, en cuanto al enunciado normativo de la dignidad humana, la jurisprudencia constitucional ha ubicado tres lineamientos: (i) la dignidad humana entendida como principio fundante del ordenamiento jurídico, por tanto del Estado, y en este sentido la dignidad como valor; (ii) La dignidad humana entendida como principio constitucional; y, (iii) la dignidad humana entendida como derecho fundamental autónomo.

CC T-881-02, entre otras.] 62. Ahora bien, en el marco del objeto de protección de la dignidad humana se encuentra la integridad moral, que tiene asiento, entre otras cosas, en el respeto por el otro. La misma obliga a la institucionalidad y los servidores públicos a tratar a toda persona “de conformidad con su valor intrínseco” (CC T-499-92), pero que además irradia a los particulares, como base de un principio “mínimo de convivencia y expresión de tolerancia” (CC T-461-98). 63.

Lo trascendente de este enfoque, es que adicional al ámbito institucional propio del rol de parte o de juez en un proceso judicial -donde se impone el respeto y el decoro-, no se puede olvidar que ante todo se trata de las labores entre seres humanos, donde por ninguna razón puede desviarse el discurso argumentativo jurídico a los ataques personales. 64.

En consecuencia con lo expuesto, se instará a la delegada de la Fiscalía para que en lo sucesivo se abstenga de utilizar este tipo de lenguaje hacia el estrado judicial y los demás intervinientes, limitándose estrictamente a los argumentos que en derecho constituyan el recto ejercicio de la profesión y la dinámica propia de cada audiencia. 65.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Montería mediante la cual rechazó las pruebas testimoniales solicitadas por la Fiscalía y, en su lugar, decretar los testimonios de Jesús David Esquivel Serpa y Mauro Antonio Suárez Fernández, y de los demás testigos de acreditación de las pruebas documentales de carácter público que fueron decretadas en su momento.

SEGUNDO. ORDENAR como prueba de la Fiscalía los documentos privados contenidos en los informes de las empresas de telefonía Claro y Movistar, los cuales están previstos para ser incorporados al juicio oral por conducto del testigo de acreditación Jimmy Francisco Guío Caro.

TERCERO. En lo demás, confirmar el auto apelado.

CUARTO. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese y cúmplase. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11