República de Colombia Corte Suprema de Justicia Revisión 46603 Elvis Antonio Guevara Solis CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP3317-2016 Revisión N° 46.603 (Aprobado acta N° 160) Bogotá, D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciséis (2016) I. MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el auto de 24 de febrero de 2016, mediante el cual se inadmitió la demanda de revisión presentada a nombre de Elvis Antonio Guevara Solis contra la sentencia condenatoria del 5 de septiembre de 2011 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que confirmó el fallo del 14 de diciembre de 2010 del Juzgado Décimo Penal del Circuito con función de conocimiento de esta ciudad.

II.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 2.1. Los resumió la Corte en anterior oportunidad: «El 16 de marzo de 2009, Angélica C. M. denunció que mediante la lectura del diario de su hija A.D.C.M., de 12 años de edad, tuvo conocimiento que la niña mantenía relaciones sexuales con Elvis Antonio Guevara Solis, arrendatario de una de las habitaciones de la vivienda, y que se habrían iniciado cuando la nombrada alcanzó la edad referida.

Enterada la menor de que su progenitora se había impuesto de tales anotaciones se presentó entre ellas un fuerte altercado que motivó a Angélica a efectuar el correspondiente reclamo a su inquilino, quien le respondió, según aquella, que amaba a A.D., a quien no dejaría a pesar de la oposición familiar; situación ante la cual la primera nombrada optó por internarla en la Fundación Semillas de María con la finalidad de protegerla.

En la primera valoración psicológica la ofendida relató haber tenido relaciones sexuales pero con otro menor de nombre Andrés, cuyo apellido afirmó que no recordaba y, menos aún, su lugar de ubicación; sin embargo, con posterioridad, ante la atención brindada por profesionales del área de la salud, admitió el nexo sentimental con el citado Guevara Solis, quien la había accedido carnalmente en varias oportunidades ». 2.2.

Por los anteriores hechos, el Juzgado 10º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá condenó el 5 de septiembre de 2010 a Elvis Antonio Guevara Solis, a la pena principal de doscientos veintidós (222) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, al encontrarlo coautor penalmente responsable del delito de acceso carnal abusivo agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. 2.3.

En virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el fallo anterior, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó el 5 de septiembre de 2011. Las anteriores decisiones cobraron ejecutoria el día 14 siguiente del mismo mes y año referido. 2.4. El sentenciado Elvis Antonio Guevara Solis, por intermedio de apoderado especial, instauró una primera acción de revisión contra los fallos de instancia, ésta fue inadmitida por la Corte en providencia AP 2741-2015, rad 45611 del 25 de mayo de 2015. 2.5.

Posteriormente, el penado instauró sendas acciones de tutela, las cuales fueron desestimadas por la Corporación en sentencias del 19 de septiembre de 2012 y 11 de diciembre de 2014 (radicados T-62991 y 77266, respectivamente). 2.6. Presentada nueva demanda de revisión por Guevara Solis, a través de defensora pública, solicitó con fundamento en la causal 7 del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, se revocara el fallo condenatorio de condena de segunda instancia de fecha 5 de septiembre de 2011, en relación con la aplicación del agravante establecido en el numeral 4° del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, subrogado por el artículo 7 de la Ley 1236 de 2008, por cuanto la única norma que se debía tener en cuenta era la del artículo 208 del Código Penal.

Citó como soporte de su petición, el radicado 33281 del 28 de septiembre de 2011 de la Sala de Casación Penal, -en la cual se hace casación oficiosa conforme las previsiones expuestas por la Corte Constitucional en la decisión C-521 de 2009-; enunciando conculcación del principio del non bis in ídem contra su representado y el deber de la Corte de corregir la situación jurídica expuesta, al haberse aumentado de manera indebida una tercera parte de la pena en la dosificación de su prohijado.

Finalizó el libelo, con un acápite de pruebas, donde se enuncia las sentencias de instancia y se relacionan como anexos. III. LA PROVIDENCIA RECURRIDA 3.1. Mediante providencia AP1039-2016 del 24 de febrero de 2016, la Corte inadmitió la demanda de revisión presentada a nombre de Elvis Antonio Guevara Solis, atendiendo que no se cumplía los específicos requisitos de la causal consagrada en el numeral 7 del artículo 192 del Código de Procedimiento Penal de 2004. 3.2.

En efecto, la demanda no señaló la identidad de hecho y de derecho entre el caso cuya revisión se pide y la doctrina vigente en el momento, no especificó si se trataba de una nueva tesis de la Corte frente al cambio de criterio jurídico en la solución del problema, o si, finalmente, se relacionaba con una nueva hermenéutica de la disposición aplicable.

Se adujó, específicamente en la decisión recurrida: «… encuentra la Corte que no se trata de un cambio favorable del criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, ni aún siquiera expedido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sino de un desconocimiento al principio de legalidad de la pena por la decisión de la Corte Constitucional en la sentencia C-521 de 2009, no atacable por vía de la acción de revisión. (…) Conforme lo expuesto, no se configura la causal de revisión deprecada por la defensora pública de Elvis Guevara Solis por constituir un cambio legal y no de criterio jurídico de la Sala de esta Corporación. (:..) Para el sub judice, el radicado 33281 no constituye un precedente judicial, ya que no se modificó criterio jurídico alguno de la Corporación, ni se expuso tesis de hermenéutica jurídica al respecto, se trata de aplicación de norma que compete a la casación y/o la etapa de ejecución de la pena por principio de favorabilidad, lo que hacen improcedente su alegación como causal de revisión.» IV.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO 4.1. Luego de transcribir parte relevante de la providencia objeto de impugnación, señala que se trata de un derecho fundamental de no ser juzgado y condenado dos veces por el mismo delito, el que en este caso se violentó, y debe ser corregido por este máximo Tribunal, mediante la admisión de la acción de revisión, y con un pronunciamiento de fondo para enmendar el yerro cometido. 4.2.

Aduce que, si bien la sentencia citada en la demanda fue proferida por la Corte Constitucional, en ella se declaró exequible condicionalmente la aplicación del agravante referido en el numeral 4° del artículo 211 del Código Penal, para los casos previstos en los artículos 208 (acceso carnal abusivo con menor de catorce años) y 209 (Actos sexuales con menor de catorce años), lo cual no es óbice, para que, se descarte la admisión de la acción de revisión, por tratarse de la constitucionalización del derecho penal. 4.3.

Solicita, se disponga la admisión de la de la demanda de revisión y se profiera –itera- un pronunciamiento de fondo. V. CONSIDERACIONES 5.1. En atención a lo establecido por la Corporación, el recurso de reposición tiene como finalidad permitir al funcionario que profiere la providencia que por este mecanismo se impugna, corregir aquellos errores de orden fáctico o jurídico en que hubiere podido incurrir en la decisión impugnada, otorgando la posibilidad de examinarla y, si a ello hubiere lugar, proceder a revocarla, reformarla, aclararla o adicionarla en los aspectos sobre los que el recurso pueda prosperar.

(CSJ AP 19 Ene. 2006. Rad. 24117) 5.2. En este asunto, la recurrente enfatiza su argumentación en que en su caso se violentó la garantía del non bis in idem con fundamento en la decisión de constitucionalidad C-521 de 2009, que declara inexequible el numeral 4 del artículo 211 del Código Penal, cuando se aplica para los delitos señalados en el artículo 208 y 209 de la Ley 599 de 2000 (acceso carnal abusivo con menor de catorce años y acto sexual abusivo con menor de catorce años, respectivamente) y por ende, solicita se corrija la pena impuesta a su prohijado, al encontrarse indebidamente dosificada. 5.3.

Las razones esgrimidas por la censora, no enervan los fundamentos de la Corte por los cuales se dispuso la inadmisión de la demanda presentada a nombre de Elvis Antonio Guevara Solis, al insistirse en los mismos argumentos sobre los cuales se cimentó la demanda revisionista. En efecto, la Corte en la providencia recurrida, estableció que pese a cumplirse en la solicitud de revisión los requisitos formales previstos en el artículo 194 de la Ley 906 de 2004, no así los presupuestos específicos para la causal consagrada en el numeral 7° del artículo 192 del Código de Procedimiento Penal de 2004.

Lo anterior al constatarse que la demanda de Elvis Antonio Guevara Solis, se fundamentó en el pronunciamiento de la Corte Constitucional, sentencia C-521 de 2009, mediante la cual se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 211 numeral 4 de la Ley 599 de 2000, en el que se dispuso que el agravante en referencia, se deja de aplicar cuando la conducta punible reprochada es de las previstas en el artículo 208 y/o 209 del Código Penal.

Por tanto, en el auto impugnado se indicó que la pretensión del actor, más que una causal de revisión, constituía un cambio legal, por lo cual escapaba al alcance del numeral 7 del artículo 192 de la Ley 906 de 2004. En todo caso, era tema del recurso de casación y/o de los jueces de instancia. Reitérese en la postura de la Sala, respecto a la causal séptima de revisión por cambio favorable de criterio jurídico de la sentencia condenatoria, sobre la cual se ha definido: “2.2 En relación con los cambios favorables de la jurisprudencia, como motivo de procedencia de la acción de revisión, la Sala tiene señalado que su postulación le exige al demandante identificar en el contexto de la sentencia materia de revisión, el problema jurídico central planteado, junto con el criterio jurídico que la Corte ha empleado para desatarlo.

Cumplido este requisito, la labor del actor debe orientarse a mostrar en el momento actual cuál es la jurisprudencia en vigor que rige la materia y probar la razón por la cual su contenido resulta favorable a los intereses del accionante. “Así pues, el demandante debe encontrar la identidad de hecho y de derecho entre el caso cuya revisión se pide y la doctrina vigente en el momento, en procura de concluir si la nueva tesis de la Corte constituye un nuevo enfoque del acontecimiento, si lo que hace es emplear nuevas reglas para la solución del problema o si, finalmente, se trata de una nueva hermenéutica de la disposición aplicable ” (CSJ AP. 5 dic. 2007 Rad. 25966 citado en AP de may. 23 de 2012 rad. 34180.

(subrayado fuera de texto) La anterior jurisprudencia con fundamento en el numeral 6 del artículo 220 de la Ley 599 de 200, resulta aplicable al numeral 7 del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, en atención a su similar regulación y frente a las exigencias de la causal alegada. Por tanto, itérese, la demandante no cumplió los requisitos formales de la causal séptima de revisión del Sistema Penal Acusatorio, al dejarse de argumentar cómo el tema constitucional se encuadra en el cambio jurisprudencial de la Sala de esta Corporación. Por tanto, no le asiste razón a la impugnante en que el yerro de la aplicación de una disposición constitucional, se deba realizar por la vía de la acción de revisión, lo cual no solo desnaturalizaría este mecanismo extraordinario, sino que distorsiona la casación, por ser en efecto, una sentencia de constitucionalidad, que en caso de ser procedente, frente a la condena de Guevara Solis, existe una competencia legal para que conozca el Juez de Ejecución de Penas del asunto.

Así las cosas, la Sala no atenderá los argumentos exhibidos por la recurrente y en consecuencia, se mantendrá la providencia que inadmite la demanda irrogada en el subjudice. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE Primero. NO REPONER el auto dictado el 24 de febrero de 2016, mediante la cual se inadmitió la demanda de revisión presentada a través de defensora pública por Elvis Antonio Guevara Solis.

Segundo. Dese cumplimiento al numeral 2 de la parte resolutiva de la providencia recurrida. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � CSJ AP 2741-2015. Rad. 45611 del 25 de mayo de 2015.

Así mismo, se reitera que al poder ser publicada esta providencia, se omite el nombre de la menor, de conformidad con lo normado en el numeral 8° del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006 “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”. � Cfr. Folio 61 del cuaderno de revisión. Correspondiente a la constancia de ejecutoria expedida por el Centro de Servicios Judiciales del sistema Penal Acusatorio del 2 de marzo de 2015. � Auto de Revisión del 05-12-07 Rad. 25966 PAGE 12