EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP3313-2018 Radicación n.º 52982 Acta 253 Bogotá, D. C., primero (1º) de agosto de dos mil dieciocho (2018). 1. ASUNTO A DECIDIR: La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra del auto del 11 de abril de 2018, mediante el cual el Tribunal Superior de Antioquia negó la sustitución de la privación de la libertad en Centro Penitenciario Militar por la de Unidad Militar solicitado por Edwin Alexander Martínez Berrío y Diego Fernando Mendoza Casas. 2.

ANTECEDENTES RELEVANTES: 2.1. Edwin Alexander Martínez Berrío y Diego Fernando Mendoza Casas fueron condenados el 10 de junio de 2016, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia, a la pena de 480 meses de prisión y multa de 2.666,66 smlmv, al ser hallados responsables de homicidio en persona protegida cometido a través de un «falso positivo[footnoteRef:1]» del cual fue víctima José Jhodier Castaño Escalante. [1: De acuerdo con los hechos de la sentencia condenatoria los militares condenados fingieron un enfrentamiento armado con la subversión y reportaron la baja de una persona, demostrándose de forma posterior, que ese combate no se presentó y el occiso era un adicto a las sustancias psicoactivas y no un guerrillero. ] 2.2.

Ese fallo fue recurrido por los implicados y en la actualidad el proceso se encuentra en el Tribunal Superior de Antioquia para resolver el recurso de alzada. 2.3. Diego Fernando Mendoza Casas y Edwin Alexander Martínez Berrío se acogieron a la Jurisdicción Especial para la Paz, mediante actas del 13 de julio de 2017, números 301440[footnoteRef:2] y 301439[footnoteRef:3] respectivamente, suscritas por el Secretario Ejecutivo de la JEP. [2: Cfr. folio 182 de la carpeta. ] [3: Cfr. folio 148 ibidem. ] 2.4.

El 4 de septiembre del año anterior, los implicados solicitaron la sustitución de la medida de privación de libertad en Centro de Reclusión Militar del Batallón Militar Nº 4 por una en Unidad Militar. 2.5. El Tribunal de Antioquia, con proveído de 14 de septiembre de 2017 negó la pretensión con fundamento en dos razones: i.- no aportaron la certificación expedida por el Secretario Ejecutivo de la JEP, sobre cumplimiento de los requisitos; y, ii.- carencia de objeto, porque: «… encuentra la Sala que los acusados (…) siempre han permanecido privados de la libertad, con ocasión del presente proceso, en el Centro de Reclusión Militar del Batallón Militar N° 4 de esta ciudad y actualmente en el Centro Militar Penitenciario de la ciudad de Bello – Antioquia por lo que surge inentendible sus pretensiones dirigidas a su encarcelamiento en una unidad militar…» 2.6.

El 22 de febrero de 2018, el Secretario Ejecutivo de la JEP remitió al Tribunal los «conceptos favorables de verificación de requisitos» de los asuntos números 625[footnoteRef:4] y 581[footnoteRef:5] del listado preparado por el Ejército Nacional, al cual adjuntó certificaciones sobre términos de privación de la libertad de cada uno de los implicados, copia de las actas 301440 y 301439, y fotocopia del documento «Casos de Personal Militar Privado de la Libertad[footnoteRef:6]», del que hace parte el análisis de cumplimiento de exigencias para obtener el beneficio de «Privación de la Libertad en Unidad Militar» [4: Sobre Edwin Alexander Martínez Berrío. ] [5: Referente a Diego Fernando Mendoza Casas.] [6: Cfr. Folios 151 a 154 ibidem (Edwin Alexander Martínez Berrio) y 183 a 186 ibidem (Diego Fernando Mendoza Casas) ] 2.7.

El 2 de marzo siguiente el Tribunal profirió nueva decisión para resolver la petición del Secretario de la JEP, y negó las pretensiones en razón a que: «los enjuiciados han permanecido privados de la libertad con ocasión del presente proceso, en Unidades Militares, primeramente en el Centro de Reclusión Militar del Batallón No. 4 de esta ciudad y, actualmente, en el Centro Militar Penitenciario de Bello – Antioquia por lo que surgen inentendibles sus pretensiones». 2.8.

El 16 de marzo de 2018, el Director de la Cárcel y Penitenciaria para Miembros de la Fuerza Pública de Alta y Media – Ejército Nacional, solicitó la aplicación de la Ley 1820 de 2016 en favor de Edwin Alexander Martínez Berrío y Diego Fernando Mendoza Casas. Además, explicó que el aludido Centro Militar está avalado por la Resolución Nº 002601 de 14 de agosto de 2017, que modificó las anteriores, por lo que se encuentra regido por las disposiciones de las leyes 1709 de 2014 y 65 de 1993, por consiguiente, aunque esté ubicado dentro de una Unidad Militar, es supervisado por personal del INPEC y de la Dirección de Centros de Reclusión Militar DICER y es destinado para detenciones intramurales, y la medida solicitada se otorga para que los agraciados puedan salir de las instalaciones del Centro de Reclusión y desplazarse dentro de la infraestructura de la Unidad Militar, aunque cumplimiento las normas penitenciarias. 2.9.

A su turno, la defensora de Martínez Berrío y Mendoza Casas también enervó petición en el mismo sentido; sus prohijados cumplen las exigencias establecidas en la Ley 1820 de 2016 para obtener el beneficio. 3. PROVIDENCIA APELADA: Examinó su competencia para resolver las peticiones relativas a la concesión de la privación de la libertad en Unidad Militar y, frente al fondo, adujo que los requisitos ya los explicitó en las providencias de 14 de septiembre de 2017 y 2 de marzo de 2018.

En cuanto a la aseveración del director del Centro de Retención, afirmó que la Resolución 02601 de 14 de agosto de 2017 clasifica y establece la categoría de los establecimientos de reclusión del Ejército Nacional, pero no resuelve el problema central, que no es otro diferente de determinar en qué consiste la privación de la libertad en Unidad Militar.

Agregó que ni el Acuerdo Final para la Paz, ni la normatividad expedida con fundamento en él, definieron qué es la privación de la libertad en Unidad Militar, como tampoco cuáles son sus diferencias con las otras formas de privación efectiva de la libertad. De otra parte, el concepto de «Unidad Militar» es muy amplio, pues, tal como lo verificó en la página web del Ejército Nacional, comprende Brigadas, Brigadas Especiales y Unidades Especiales y el Centro de Reclusión donde se encuentran privados de la libertad los solicitantes está ubicado físicamente dentro de una Unidad Militar.

Adicionalmente, aseveró que si el beneficio solicitado consiste en que los implicados puedan deambular por la Unidad Militar, la decisión se escapa de las manos del Tribunal en la medida en que, conforme el artículo 59 de la Ley 1820 de 2016, la vigilancia de la privación de la libertad en Unidad Militar está a cargo del Director del Centro de Reclusión o por el Comandante de la Unidad Militar, pero atendiendo las disposiciones ordinarias de detención y de la Jurisdicción Especial para la Paz.

Citó el artículo 54 del Acuerdo Final para la Paz, según el cual la gracia que se solicitó debe cumplirse «respetando lo establecido en el Código Penitenciario y Carcelario respecto de otros servidores Públicos ». Concluyó que, darle un trato diferenciado a unos servidores públicos respecto de otros privados de la libertad, no es algo que pueda decidir el Tribunal ya que corresponde a una medida administrativa que le compete a las autoridades carcelarias o al comandante de la Unidad Militar.

Reiteró que la petición carece de objeto por cuanto los implicados, al estar privados de la libertad en un Centro Militar de Retención, ya están en una Unidad Militar.

4. SUSTENTO DE LOS RECURSOS La defensora interpuso los recursos ordinarios y los sustentó con los siguientes argumentos: i.- Se equivoca el Tribunal cuando considera que Martínez Berrío y Mendoza Casas están disfrutando del beneficio solicitado al estar privados de la libertad en un Centro de Reclusión ubicado dentro de una Unidad Militar, porque aquel está dispuesto para cumplir la detención intramural, no así la segunda. ii.- La Ley 1820 de 2016 estableció que, verificado el cumplimiento de los requisitos, el Secretario Ejecutivo de la JEP debe comunicarlo a la autoridad judicial que esté conociendo el asunto, para que ésta proceda, en forma inmediata, a adoptar la determinación respectiva; deber que reiteradamente ha omitido el Tribunal, cuando, en varias ocasiones, negó la concesión de la gracia, argumentando «carencia de objeto» a pesar de haberse acreditado las exigencias legales para su otorgamiento. iii.- En providencia del 7 de marzo de 2018[footnoteRef:7] el Tribunal de Antioquia concedió ese beneficio a cuatro militares detenidos en una cárcel militar, de forma que, tratándose de idénticas circunstancias fácticas, debe dársele el mismo tratamiento jurídico. [7: La recurrente aportó copia de la determinación adoptada por el Tribunal Superior de Antioquia el 7 de marzo pasado, a través de la cual concedió «el beneficio de la libertad en Unidad Militar al ST.

DANIEL ARTUNDUAGA MORENO, CS. FRANCISCO ALEJANDRO PAZ JARAMILLO, SLP LEANDRO FLÓREZ LUJÁN y SLP WILLINGTON DE JESÚS GRACIANO SEPÚLVEDA por reunir los requisitos contenidos en el artículo 58 de la Ley 1820 de 2016, (…)». Esta providencia está suscrita por dos de los tres magistrados que hacen parte de la Sala que profirió el proveído objeto del recurso. ] 5.

LA REPOSICIÓN: En proveído de 17 de mayo de 2018, el juzgador de primer nivel confirmó su determinación, para lo cual adujo: i.- Los preceptos que regulan el beneficio solicitado son el 56 y 57 de la Ley 1820 de 2016, junto con los decretos 706 y 1269 de 2017. ii.- No está definido en qué consiste la privación de la libertad en Unidad Militar. iii.- Los procesados están recluidos en un Centro Militar de Reclusión ubicado dentro de una Unidad Militar. iv.- El artículo 59 de la Ley 1820 de 2016 pauta que quien vigila la privación de libertad en Unidad Militar es el director del Centro de Reclusión o el Comandante de la segunda, lo cual evidencia que los destinatarios del beneficio deben permanecer en una reclusión militar, pues inclusive esa supervisión se debe hacer con los mecanismos ordinarios de detención y lo dispuesto en la Jurisdicción Especial para la Paz v.- El trato diferenciado que se establece para algunos militares debe ser definido por las autoridades administrativas y ese sólo hecho no significa que los procesados no se encuentren en una Unidad Militar. vi.- En relación con el segundo argumento de disenso adujo que los dos casos no tienen la misma situación fáctica de base, porque en la decisión traída por la defensa no se expresa cuál es el lugar de detención de los agraciados, como tampoco se discute el contenido, alcance y sentido de la privación de la libertad en Unidad Militar o Policial.

6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 6.1 Competencia: Lo primero que se resolverá es si la Sala de Casación Penal tiene facultades para decidir el presente asunto, teniendo en cuenta que la Jurisdicción Especial para la Paz entró en funcionamiento desde el 15 de marzo de 2018 y su competencia es prevalente al absorber de forma exclusiva el conocimiento de las conductas cometidas con ocasión del conflicto armado.

En relación con los delitos de conocimiento de la Jurisdicción Especial para la Paz, esta Corporación expresó en CSJ AP2610-2018, rad. 40098: 9. En cuanto a que los delitos por los que se adelanta esta actuación constituyan conductas punibles cometidas “con ocasión, por causa, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado”, la norma que regulan la competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz (Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 23) prevé que ésta conocerá de: …los delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado y sin ánimo de obtener enriquecimiento personal ilícito, o en caso de que existiera, sin ser éste la causa determinante de la conducta delictiva.

Para el efecto se tendrán en cuenta los siguientes criterios: a. Que el conflicto armado haya sido la causa directa o indirecta de la comisión de la conducta punible o, b. Que la existencia del conflicto armado haya influido en el autor, partícipe o encubridor de la conducta punible cometida por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto, en cuanto a: * Su capacidad para cometerla, es decir, a que por razón del conflicto armado el perpetrador haya adquirido habilidades mayores que le sirvieron para ejecutar la conducta. * Su decisión para cometerla, es decir, a la resolución o disposición del individuo para cometerla. * La manera en que fue cometida, es decir, a que, producto del conflicto armado, el perpetrador de la conducta haya tenido la oportunidad de contar con medios que le sirvieron para consumarla. * La selección del objetivo que se proponía alcanzar con la comisión del delito.

En el caso concreto se tiene que el hecho por el cual están siendo procesados los implicados es de aquellos cometidos durante y con ocasión del conflicto armado, pues corresponde al homicidio de un civil a quien se le dio muerte simulando un enfrentamiento con una fracción subversiva. Así se reportó el 16 de febrero de 2008 por el Sargento Manuel Garavito Camargo, adscrito al Batallón Juan del Corral del Municipio de Rionegro, cuando, a las 8:30 a.m. se comunicó con la SIJIN para solicitar el levantamiento del cadáver, presuntamente dado de baja a las 6:30 de esa mañana en las circunstancias antedichas.

De otro lado, el homicidio en persona protegida por el que se está procesando a Martínez Berrío y Mendoza Casas fue avalado por el Secretario de la JEP como cometido con ocasión del conflicto armado, cuando certificó el cumplimiento de requisitos para ser beneficiarios de la Ley 1820 de 2016, y expresó: Teniendo en cuenta la jurisprudencia y la anotación contextual antes referida, la Secretaría Ejecutiva emite concepto favorable en este caso sobre el cumplimiento del requisito de haber cometido conductas punibles por causa, con ocasión, o en relación directa o indirecta con el conflicto interno, en el marco de lo exigido por los artículos 52 y 56 de la Ley 1820 de 2016 y lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2017[footnoteRef:8].

(Las negrillas hacen parte del texto original). [8: Cfr. Folios 146 y 178 vueltos de la Carpeta, para cada uno de los solicitantes.] En consecuencia, está suficientemente establecido que los hechos por los que Martínez Berrío y Mendoza Casas son procesados, fueron cometidos con ocasión del conflicto armado. También está acreditado que ellos se acogieron a la JEP, tal como se desprende de las actas 301439 y 301440 adosadas a la actuación, por lo tanto, es en esa jurisdicción donde debe resolverse su situación. La misma providencia citada en precedencia (CSJ AP2610-2018, rad. 40098) expresó, más adelante: 11.

Ahora bien, frente a lo anterior es menester destacar que el Acto Legislativo 01 de 2017, en su artículo 17 establece que el componente de justicia, esto es, la Jurisdicción Especial para la Paz, como herramienta esencial del “SISTEMA INTEGRAL DE VERDAD JUSTICIA Y NO REPETICIÓN” (artículo 1º ídem) “también se aplicará respecto de Agentes del Estado que hubieren cometido delitos relacionados con el conflicto armado y con ocasión de éste, aplicación que se hará de forma diferenciada, otorgando un tratamiento equitativo, equilibrado, simultáneo y simétrico.

En dicho tratamiento deberá tenerse en cuenta la calidad de garantes de derecho por parte del Estado”. En armonía con esa norma el artículo 21 del citado Acto Legislativo especifica que “en virtud del carácter inescindible de la Jurisdicción Especial para la Paz” a los miembros de “la Fuerza Pública que hubieren realizado conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, el tratamiento será simétrico en algunos aspectos, diferenciado en otros, pero siempre equitativo, equilibrado y simultáneo”.

Y con sujeción a lo anterior en el artículo 25 del comentado compendio normativo se prevé que los miembros de la Fuerza Pública que se sometan a la Jurisdicción Especial para la Paz serán objeto de las penas propias de ese sistema, así como de las alternativas y ordinarias del mismo, siempre que se cumplan las condiciones fijadas en el precepto y en la ley que las reglamente.

(…) 12. Con base en los antecedentes procesales, fácticos y legales atrás recapitulados, y teniendo en consideración que al día de hoy la Jurisdicción Especial para la Paz ya entró en funcionamiento con todas sus dependencias, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha perdido competencia para resolver de manera definitiva la situación jurídico penal de los procesados E.G.E., D.J.B.A.Z y J.H.M.V. frente a los delitos que les son atribuidos.

Lo anterior porque el presente asunto no ha alcanzado el estado de cosa juzgada mediante sentencia en firme y por lo tanto, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 6º transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, el componente de justicia del SISTEMA INTEGRAL DE VERDAD JUSTICIA Y NO REPETICIÓN, es decir, la Jurisdicción Especial para la Paz prevalece “sobre las actuaciones penales, disciplinarias o administrativas por conductas cometidas con ocasión, por causa o en relación directa con el conflicto armado, al absorber la competencia exclusiva sobre dichas conductas”.

Así pues, tomando en consideración que: i.- el presente asunto no tiene sentencia definitiva, puesto que se encuentra en trámite ante el Tribunal Superior de Antioquia la segunda instancia del fallo condenatorio; ii.- los implicados se acogieron a la JEP; y, iii.- desde el 15 de marzo de 2018 entró en funcionamiento la Jurisdicción Especial para la Paz y su competencia es prevalente, es evidente que la Sala de Casación Penal perdió competencia para resolver el asunto, por lo que deberá remitirse a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la Jurisdicción Especial para la Paz, para los efectos de ley.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE:

PRIMERO: REMITIR inmediatamente a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la Jurisdicción Especial para la Paz, para lo de su competencia.

SEGUNDO: Contra esta providencia no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria