Casación Nº 45920 Luis Ramón Pérez Castellanos. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR AP3311-2017 Radicación N° 45920 (Aprobado Acta Nº 171) Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada, a través de apoderado, por el acusado LUIS RAMÓN PÉREZ CASTELLANOS contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Cúcuta el 19 de febrero de 2015, mediante la cual confirmó el fallo condenatorio por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones.

I. DESCRIPCIÓN FÁCTICA OBJETO DEL PROCESO Servidores de policía al momento que proveyeron seguridad a la diligencia de registro y allanamiento llevada a cabo el 4 de julio de 2012 en el apartamento 601 del edificio Chirajara -ubicado en el barrio la Riviera, calle 10 # 6E - 33 de la ciudad de Cúcuta-, en la portería del condominio capturaron a LUIS RAMÓN PÉREZ CASTELLANOS, quien cumplía labor de vigilancia en el mismo y tenía en un recipiente plástico dispuesto para basura arma de fuego tipo pistola calibre 9 milímetros, marca Stoeger Coagar 8000F con un proveedor, desprovisto de munición, sin permiso para su porte o tenencia. El arma presentó buen estado de funcionamiento.

II.

ANTECEDENTES PROCESALES PERTINENTES En audiencia celebrada el 7 de julio de 2012 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías Ambulante, la Fiscalía, por los anteriores hechos, imputó cargos contra LUIS RAMÓN PÉREZ CASTELLANOS, como autor responsable de porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (artículo 365 del C.P.), a los cuales éste no se allanó, siendo afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva en su residencia. Adelantada la fase de investigación formal, la Fiscalía presentó escrito de cargos el 6 de septiembre de 2012[footnoteRef:1] y formuló la acusación contra el imputado el 25 de los mismos mes y año ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cúcuta, para cuyo efecto mantuvo la descripción fáctica y calificación jurídica manifestada en la diligencia de imputación. [1: Folio 13 de la carpeta.] La audiencia preparatoria se llevó a cabo los días 14 de noviembre de 2012 y 4 de marzo de 2013.

El juicio tuvo lugar en sesiones del 3 de abril de 2013, 19 de septiembre del mismo año y 21 de mayo de 2014, al final del cual el juez emitió sentido de fallo condenatorio. La sentencia fue dictada el 22 de septiembre de 2014, en la cual el Juzgado decidió condenar a LUIS RAMÓN PÉREZ CASTELLANOS a la sanción principal de 108 meses de prisión, sin beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni de la reclusión domiciliaria, así como a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de la pena privativa de la libertad incrementado en una tercera parte, y a la privación del derecho a la tenencia y porte de arma por el lapso de la pena principal, como autor responsable de “fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones”.

Apelada la anterior providencia por el acusado -a través de su defensor-, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta la confirmó el 19 de febrero de 2015. Dentro del término legal la defensa promovió recurso de casación y allegó la respectiva sustentación, para cuyo examen y resolución la carpeta fue remitida por el Tribunal a la Corte Suprema de Justicia. III.

SÍNTESIS DE LA DEMANDA Después de resumir los hechos e identificar las partes intervinientes en el trámite y la providencia materia de impugnación, el recurrente propone cuatro motivos de impugnación: dos fundados en la causal primera de casación, uno en la segunda y el último en la tercera. 3.1. En el primer reproche el censor acusa la providencia de estar incursa en “violación directa” de la ley sustancial “por falta de aplicación de los artículos 28, 29, 228 constitucionales, en concordancia con los artículos 10 y 222 del Código de Procedimiento Penal; ya que los jueces de instancia e incluso la Juez de Control de Garantías y su superior, desconocieron el artículo 28 Superior al declarar la legalidad de la orden de registro y allanamiento (…)”, por cuanto “se hizo un registro sin mediar orden que cumpliese el requisito de las formalidades legales exigidas, ya que no se incluyeron en la orden las áreas comunes (…) por donde iban a transitar los efectivos policiales judiciales”.

Precisa el libelista que la orden de registro y allanamiento fue expedida para que estas diligencias se surtieran exclusivamente en el “ apartamento 601 del Edificio Chirajara” de la ciudad de Cúcuta. 3.2. En el segundo cuestionamiento el censor acusa la providencia de violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 11 del Código Penal, el cual “exige -para que una conducta típica sea punible- que se lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal”.

Como sustento cita la sentencia proferida el 15 de julio de 2004 por la Sala de Casación Penal, radicación 21064, y se pregunta “si un arma sin municiones pone efectivamente en peligro un bien jurídicamente tutelado, máxime si al capturado no se le encontraron municiones (…) ”. 3.3. La tercera censura la propone el demandante por “el desconocimiento del debido proceso al desconocerse (sic) los artículos 23, 229, 231 y 232 del C.P.P.”, sin más indicaciones sobre este punto.

De otra parte, señala que hubo “exclusión indebida de las pruebas de la defensa, porque supuestamente no se descubrieron las pruebas (sic) a la Fiscalía, porque supuestamente (sic) las desconocía, cosa que no es cierta ya que el Tribunal Superior de Cúcuta Sala Penal en recurso de apelación admitió por conducentes, pertinentes y lícitas la práctica de la prueba en sede de juicio oral, recurso del cual hizo parte la Fiscalía General de la Nación”. 3.4.

Finalmente el demandante dice “invocar como cuarto cargo y siendo la causal tercera de casación, la producción de la prueba y que fue obtenida de manera ilegal desconociendo los requisitos del artículo 222”, sin más información ni desarrollo. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El artículo 180 de la Ley 906 de 2004 señala que el recurso de casación fue instituido para la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías fundamentales de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia. Es por eso que la admisión de este mecanismo extraordinario de impugnación supone, además de la oportuna interposición del recurso, la debida presentación de la demanda, en la que el censor está obligado a consignar de manera precisa y concisa las causales invocadas y sus fundamentos (artículo 183 del Código de Procedimiento Penal del 2004).

Al demandante le corresponde, entonces, acreditar la afectación de derechos fundamentales y justificar la necesidad del fallo de casación de cara al cumplimiento de alguno de los fines atrás mencionados, lo cual no se consigue de cualquier manera; pues, acorde con el artículo 184, inciso 2° ídem, no será admitida la demanda cuando (i) el impugnante carezca de interés, (ii) prescinda de señalar la causal o (iii) no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación. Tampoco, (iv) si se advierte la irrelevancia del fallo para cumplir los propósitos del recurso.

Por consiguiente, en ausencia de alguno de dichos elementos, la Corte habrá de abstenerse motivadamente de seleccionar la demanda, por cuanto la casación no es un mecanismo de libre configuración, ni -se insiste- está concebida para prolongar el debate fáctico o jurídico culminado en las instancias, tampoco para persistir en todos aquellos aspectos que fueron objeto de controversia, con miras a obtener un pronunciamiento distinto y favorable a los intereses del impugnante.

Esto, debido precisamente a la naturaleza extraordinaria del recurso, característica fundada en las presunciones de acierto y legalidad inherentes a los fallos de instancia, a partir de las cuales se asigna al censor la carga de acreditar que con la sentencia se causó un agravio, apoyándose para ello en las causales taxativamente consagradas en la ley, conforme a los principios de lógica y debida sustentación. 4.1.

En punto de la causal primera de procedencia de la casación, prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la Corte (CSJ AP, 4 May. 2006, Rad. 25250) tiene precisado que la falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma constitucional, del bloque de constitucionalidad, o legal, llamada a regular el caso, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material.

Este quebrantamiento consiste en que la proposición normativa –o premisa mayor- fijada por el juez es equivocada, bien integralmente o en su antecedente -supuesto de hecho- o en el consecuente -consecuencia jurídica-, y para su demostración debe permanecer incuestionada la proposición fáctica del fallo, -la premisa menor-, pues si esta permanece en discusión, no tiene sentido, ni es lógicamente posible determinar si hubo violación directa, toda vez que sólo a partir de la existencia cierta de un referente fáctico inamovible puede seleccionarse o proponerse sin ambages el derecho aplicable al caso.

En este orden de ideas, si el demandante no satisface esa condición, su argumento inexorablemente será ambiguo e incomprensible. La falta de aplicación ocurre cuando el juez no emplea la norma que regula el caso concreto, porque ignora, desconoce o desatiende el texto jurídico que la contiene. En la aplicación indebida el fallador se equivoca en la proposición jurídica, por razón de que selecciona algún texto normativo que no estaba llamado a gobernar el asunto.

La interpretación errónea se configura si, escogido correctamente el enunciado de la Ley, el juzgador le asigna algún sentido o significado que no le corresponde. 4.2. Respecto de la causal segunda de casación, por “desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes”, cuya configuración necesariamente daría lugar a declarar la nulidad del trámite procesal o de parte del mismo, la Sala[footnoteRef:2] tiene precisado que los motivos de ineficacia de los actos procesales -señalados en el Libro III, Título VI, artículos 455 y siguientes de la Ley 906 de 2004-, no son de postulación libre, sino que se encuentran sometidos al cumplimiento de precisos principios, sin los cuales no pueden operar. [2: CSJ AP, 9 Jun 2008, Rad. 29092.] En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley –principio de taxatividad-; no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, -principio de protección-; aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales –principio de convalidación-; quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación o el juzgamiento –principio de trascendencia-; no se anulará un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, dado que las formas no son un fin en sí mismas, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado sin transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso –instrumentalidad- y; además, que no existe manera de subsanar el yerro procesal -residualidad-.

De modo que en sede de casación, no basta solamente con invocar la existencia de un motivo de invalidación de lo actuado, sino que es carga del demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y la trascendencia del error para afectar la validez del fallo cuestionado. 4.3.

En relación con la causal tercera de procedencia de la casación, prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso extraordinario procede, entre otros eventos, cuando se afecten garantías fundamentales por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia de segunda instancia. Como lo ha sostenido reiteradamente la Sala, los errores que se pueden cometer en la actividad probatoria pueden ser de hecho o de derecho. 4.3.1.

Los primeros implican el desconocimiento de una situación fáctica, producto de la incursión en falsos juicios de existencia o identidad o raciocinio, modalidades comprendidas por la Corte de la siguiente manera: 1) El error de existencia es un error in iudicando, que se presenta cuando el juzgador ignora una prueba que existe materialmente en el proceso, o cuando inexistiendo en la actuación la supone.

En el primer caso se habla de error de existencia por omisión de prueba y en el segundo de error de existencia por suposición de ella. 2) Falso juicio de identidad, en el que incurre el sentenciador cuando en la apreciación de una determinada prueba le hace decir lo que ella objetivamente no reza, erigiéndose en una tergiversación o distorsión por parte del contenido material del medio probatorio, bien porque se le coloca a decir lo que su texto no encierra o haciéndole expresar lo que objetivamente no demuestra. 3) Falso raciocinio, cuando el operador de justicia se aparta, al momento de apreciar los medios de convicción, de los postulados de la sana crítica, es decir, de las leyes de la lógica, de la ciencia o de las máximas de la experiencia o del sentido común. (Ver entre otras, sentencias CSJ SP, 3 Ago. 2005, Rad. 19643 y CSJ SP, 17 Nov. 2011, Rad. 32285) 4.3.2.

Los segundos –errores de derecho-, entrañan, por su parte, la apreciación material del medio de conocimiento por parte del juzgador, quien lo acepta, pese haber sido aportado al juicio o practicado o presentado en este con violación de las garantías fundamentales, o de las formalidades legales para su aducción o práctica; o lo rechaza y deja de considerarlo, no obstante haber sido objetivamente cumplidas porque considera que no las reúne (falso juicio de legalidad).

También se incurre en esta especie de error cuando el juzgador desconoce el valor prefijado al medio de conocimiento en la ley, o la eficacia que esta le asigna (falso juicio de convicción), correspondiendo al actor, en todo caso, indicar las normas procesales que reglan los medios de conocimiento sobre los que predica el defecto, y acreditar cómo se produjo su trasgresión. 4.3.3.

Cada uno de estos yerros, provienen de momentos distintos del examen de las pruebas así se concreten en el fallo judicial de segunda instancia. Por esto no es lógicamente correcto que frente a un mismo medio de conocimiento y dentro del mismo cargo, o en otro postulado en el mismo plano, sin indicar la prelación con que la Corte ha de abordar su análisis, se mezclen argumentos referidos a desaciertos probatorios de naturaleza diferente.

Debido a ello, la claridad y precisión que ha de regir la fundamentación del instrumento extraordinario de la casación, exige al actor: (i) identificar nítidamente la vía de impugnación a que se acoge; (ii) señalar el sentido de trasgresión de la ley; (iii) concretar el tipo de desacierto en que se funda; (iv) individualizar el medio o medios de conocimiento sobre los que predica el yerro;

(v) indicar de manera objetiva su contenido, el mérito atribuido por el juzgador, la incidencia del desacierto en las conclusiones del fallo, así como determinar la norma de derecho sustancial que resultó excluida o indebidamente aplicada y acreditar cómo, de no haber ocurrido el yerro, el sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto u opuesto al impugnado, conformando de esta manera la proposición jurídica del cargo y la formulación completa de éste.

(Ver entre otras, CSJ AP, 10 jul. 1996. Rad. 11801 y CSJ AP 1585-2014). 4.4. Fijados los presupuestos de admisión de la demanda, procede la Corte a verificar su satisfacción, para cuyo efecto, por razón metodológica, los cargos serán examinados en orden diferente al de su presentación. 4.4.1. El demandante dijo “invocar como cuarto cargo y siendo la causal tercera de casación, la producción de la prueba y que fue obtenida de manera ilegal desconociendo los requisitos del artículo 222”, sin más información ni desarrollo.

Pese lo anterior, a fin de descartar eventuales quebrantamientos a garantías fundamentales, entiende la Corte que el libelista pretende plantear falso juicio de legalidad en relación con la evidencia constitutiva por el arma objeto del proceso, por haber sido incautada en la situación mencionada en el primer cargo, esto es, en diligencia de registro y allanamiento, cuya orden no incluía las zonas comunes del edificio Chirajara por donde se desplazaron los servidores de policía judicial a fin de acceder al apartamento 601, zona en la que, agrega la Sala -de acuerdo con la situación fáctica declarada en la sentencia- el artefacto fue encontrado a disposición del acusado.

No obstante, ese planteamiento se basa en el presupuesto según el cual, el registro de las zonas comunes de las edificaciones residenciales sometidas al régimen de propiedad horizontal requieren orden del fiscal, lo cual es contrario al Ordenamiento, como se pasa a demostrar. 4.4.1.1. El artículo 28 de la Constitución Política establece que nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de (i) mandamiento escrito de autoridad judicial competente, (ii) con las formalidades legales y (iii) por motivo previamente definido en la ley.

El artículo 222 del Código de Procedimiento Penal preceptúa que la orden expedida por el fiscal deberá determinar los lugares que se van a registrar, y si se trata de edificaciones, naves o aeronaves que dispongan de varias habitaciones o compartimentos, se debe indicar expresamente cuáles se encuentran comprendidos en la diligencia. Como excepción a la exigencia de la orden, el artículo 229 del Código de Procedimiento Penal, en desarrollo del canon 32 constitucional, señala que en situaciones de flagrancia, la policía judicial podrá proceder al registro y allanamiento del inmueble, nave o aeronave del indiciado, y que en caso de éste refugiarse en un bien inmueble ajeno, no abierto al público, se solicitará el consentimiento del propietario o tenedor o en su defecto se obtendrá la orden correspondiente de la Fiscalía General de la Nación, salvo que por voces de auxilio resulte necesaria la intervención inmediata o se establezca coacción del indiciado en contra del propietario o tenedor.

El artículo 230 ídem, también señala como excepciones sucesos en los cuales: (i). Medie consentimiento expreso del propietario o simple tenedor del bien objeto del registro, o de quien tenga interés por ser afectado durante el procedimiento. En esta eventualidad, no se considerará como suficiente la mera ausencia de objeciones por parte del interesado, sino que deberá acreditarse la libertad del afectado al manifestar la autorización para el registro.

(ii). No exista una expectativa razonable de intimidad que justifique el requisito de la orden. En esta eventualidad, se considera que no existe dicha expectativa cuando el objeto se encuentra en campo abierto, a plena vista, o cuando se encuentra abandonado. (iii). Se trate de situaciones de emergencia tales como incendio, explosión, inundación u otra clase de estragos que pongan en peligro la vida o la propiedad, o en situaciones de riesgo inminente de la salud, la vida o integridad personal o sexual de un menor de edad.

Ahora bien, la exigencia de la orden para el registro y allanamiento, así como el examen de su legalidad posterior, están concebidas para proteger el domicilio -residencia o lugar de trabajo- de intervenciones arbitrarias o que afecten derechos fundamentales. El domicilio, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional (sentencias C-519 de 2007 y C-366 de 2014), comprende además de los lugares de habitación, “todos los espacios en donde la persona desarrolla de manera más inmediata su intimidad y su personalidad, abarcando (…) la protección de la seguridad, la libertad y la intimidad del individuo”, que se materializa en “el recinto o vivienda, sea móvil o inmóvil, de uso permanente, transitorio o accidental”, por ejemplo “la habitación en un hotel, el camarote de un barco, una casa rodante etc.”. 4.4.1.2.

En el presente asunto, el demandante echa de menos la existencia de una orden de registro sobre las zonas comunes por donde se desplazaron los servidores de policía judicial a fin de acceder al “ apartamento 601 del Edificio Chirajara”, donde llevaron a cabo diligencia de allanamiento. Sin embargo, como viene de verse, el cacheo de áreas de tránsito común en los inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal, no requiere de orden previa de la Fiscalía, por cuanto no están amparadas en el concepto de “domicilio”, toda vez que no constituyen espacios en donde las personas desarrollan de manera inmediata su derecho a la intimidad.

Es así como, incluso, el Código de Policía Nacional (Decreto Ley 1355 de 1970) vigente para el momento de los hechos, señala: Artículo 75. No se reputan domicilio los lugares públicos o abiertos al público ni los sitios comunes de los edificios de departamentos y de hoteles, tales como pasajes, pasadizos y vestíbulos[footnoteRef:3]. [3: El actual Código Nacional de Policía (Ley 1801 de 2016) en el Parágrafo 1 del artículo 159, también establece: “el registro de personas y sus bienes podrá realizarse en las vías públicas, en los espacios públicos, en establecimientos de comercio o de otra naturaleza abiertos al público, en espacios privados con acceso o con servicios al público, y en las zonas comunes de inmuebles de propiedad horizontal o similares, o dentro de domicilio privado si el propietario, poseedor o inquilino, así lo autoriza”.

(Subrayado fuera de texto).] En este sentido, la legalidad del elemento de conocimiento hallado en zona de tránsito común del edificio Chirajara, atribuido al vigilante LUIS RAMÓN PÉREZ CASTELLANOS, no depende de la legalidad del procedimiento de registro y allanamiento adelantado en el apartamento 601 del mismo complejo residencial, cuya diligencia le compete examinar al Juez de Control de Garantías, como en efecto ocurrió ante el Segundo Penal Municipal Ambulante[footnoteRef:4]. [4: Acta a folio 3 de la carpeta de primera instancia.] Por tanto, el cargo además de carecer de la argumentación suficiente para demostrar la existencia real de alguna violación indirecta por falso juicio de legalidad, el presupuesto “normativo” en el que se basa, sólo es una opinión subjetiva del impugnante. 4.4.2.

La tercera censura la propone el demandante por “el desconocimiento del debido proceso al desconocerse (sic) los artículos 23, 229, 231 y 232 del C.P.P.”, sin más indicaciones. Dado que la anterior formulación no cuenta con desarrollo alguno, nuevamente entiende la Sala que el desconocimiento al debido proceso al que se refiere el impugnante está sustentado en la situación referida en el primero cargo, es decir en que “ se hizo un registro sin mediar orden que cumpliese el requisito de las formalidades legales exigidas, ya que no se incluyeron en la orden las áreas comunes (…) por donde iban a transitar los efectivos policiales judiciales”.

En ese sentido, el reproche, al mismo tiempo de partir del presupuesto “normativo” inexistente puesto en evidencia en el numeral anterior, se funda en que la ilegalidad del acto de investigación de registro implica la anulación del proceso. Sin embargo, contrariamente, la vulneración de garantías en desarrollo de un procedimiento investigativo por regla general no produce la anulación del proceso, sino la exclusión del producto de dicho acto y de todo de lo que de él se derive; dejando a salvo aquellos elementos de conocimiento cubiertos por las excepciones legales, y las previstas en el artículo 455 de la Ley 906 de 2004 -el descubrimiento inevitable, la fuente independiente y el vínculo atenuado-.

Además, sólo excepcionalmente “la ilegalidad de las pruebas” trae como consecuencia la anulación del proceso, según lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C-591 de 2005, al limitar tal consecuencia a los eventos de pruebas derivadas de delitos como la tortura, la desaparición forzada o la ejecución extrajudicial[footnoteRef:5]; presupuestos a los cuales claramente no hace referencia el libelo ni se observan en la actuación, con lo cual queda sin fundamento su formulación. [5: Criterio acogido por la Corte Suprema de Justicia en SP 24 Ago. 2009, Rad. 31900.] 4.4.3.

En el acápite de la demanda destinado a sustentar el “tercer cargo”, el libelista también señaló que hubo “exclusión indebida de las pruebas de la defensa, porque supuestamente no se descubrieron las pruebas (sic) a la Fiscalía, porque supuestamente (sic) las desconocía, cosa que no es cierta ya que el Tribunal Superior de Cúcuta Sala Penal en recurso de apelación admitió por conducentes, pertinentes y lícitas la práctica de la prueba en sede de juicio oral, recurso del cual hizo parte la Fiscalía General de la Nación”.

El planteamiento del demandante consistente en que los elementos de conocimiento recaudados por la defensa sí fueron revelados, pretende sustentarlo en que “ el Tribunal Superior de Cúcuta Sala Penal en recurso de apelación admitió por conducentes, pertinentes y lícitas la práctica de la prueba (sic) en sede de juicio oral”. Sin embargo, su manifestación no se sostiene lógicamente en esta última proposición, pues del solo acto de que los elementos de conocimiento hubiesen sido autorizados judicialmente por considerarse admisibles, no se sigue que la defensa hubiese satisfecho la carga de revelar integralmente los medios de prueba, máxime cuando incluso, el descubrimiento –cuyo fin no es otro que las partes no sean sorprendidas en el juicio en perjuicio de los principios de lealtad, igualdad, confrontación y contradicción- puede tener lugar, por motivos justificados, después del decreto probatorio (AP. 24 jun. 2015, Rad. 44491) y, ciertamente, frente a esa omisión el artículo 346 del Código de Procedimiento Penal de 2004 impone el deber al juez de rechazarlos o de impedir su práctica.

Expresamente dice la normativa mencionada: Sanciones por el incumplimiento del deber de revelación de información durante el procedimiento de descubrimiento. Los elementos probatorios y evidencia física que en los términos de los artículos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden específica del juez, no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio.

El juez estará obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada. (Subrayado fuera de texto). Adicionalmente, el impugnante tenía la carga de indicar concretamente el medio o los medios probatorios a los que se refiere, así como la manera en que cumplió con su deber de revelación; sin embargo, nada de esto dice la demanda.

Tampoco el libelista hace esfuerzo argumentativo alguno encaminado a acreditar la trascendencia del error, para lo cual resultaba indispensable señalar el contenido de los elementos de conocimiento motivo del reproche, y demostrar cómo de haber sido practicados y considerados en la sentencia, la decisión hubiese sido opuesta o más benigna para su representado.

Sobre este asunto también guarda silencio la censura. De otra parte, no sobra precisar, la demanda al señalar que fueron excluidas “las pruebas de la defensa” sugiere que no se permitió la práctica integral de las pruebas de descargo. Sin embargo, revisada la sentencia, se advierten apreciados los testimonios de Carlos Antonio Marcucci y José de Jesús Zambrano Tarazona, solicitados precisamente por el defensor.

Con esa precaria manera de sustentar, el impugnante desconoce tanto la naturaleza del recurso de casación como el fundamento del fallo impugnado y pretende que la Sala entre a revisarlo, sin asumir su deber de demostrar la existencia cierta de algún error en la providencia, en detrimento de las presunciones de acierto y legalidad que la cobijan.

Pasa por alto el libelista que, en sede de casación, se está obligado a desvirtuar las citadas presunciones, lo cual impone la carga de desarrollar un ejercicio de deconstrucción de los fundamentos de los fallos de instancia que conforman una unidad decisoria. En este sentido el reproche carece de la autonomía, claridad y desarrollo necesarios para posibilitar algún pronunciamiento de fondo en casación. 4.4.4.

En el primer cargo el demandante se quejó de “violación directa” de la ley sustancial “por falta de aplicación de los artículos 28, 29, 228 constitucionales, en concordancia con los artículos 10 y 222 del Código de Procedimiento Penal; ya que los jueces de instancia e incluso la Juez de Control de Garantías y su superior, desconocieron el artículo 28 Superior al declarar la legalidad de la orden (sic) de registro y allanamiento (…)”, por cuanto “se hizo un registro sin mediar orden que cumpliese el requisito de las formalidades legales exigidas, ya que no se incluyeron en la orden las áreas comunes (…) por donde iban a transitar los efectivos policiales judiciales”.

La causal primera de casación prevista en el numeral 1º del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, está prevista para cuestionar la premisa jurídica que sirve de fundamento directo al Tribunal en la sentencia para –unida a la proposición fáctica- confirmar, revocar, modificar o adicionar la decisión relacionada con la responsabilidad del acusado o sus consecuencias.

En esta oportunidad, la violación a la que alude la demanda no hace referencia al fundamento precitado, sino a los presupuestos normativos constitucionales y procedimentales que, en sentir del recurrente, fueron desconocidos en la actuación de registro adelantada por la policía, avalada por la Fiscalía y declarada legal por el Juez de Control de Garantías y su superior.

Por tanto, la sustentación es lógicamente desatinada para la demostración del error de casación invocado –violación directa de la ley sustancial-, pues las normas que dice inaplicadas no las presenta como parte del silogismo que debía determinar la decisión material de la sentencia, sino como las normas a las que debe ceñirse un procedimiento investigativo de registro y allanamiento, cuyo control incluso no compete al juez de conocimiento, sino al de garantías. 4.4.5.

En el segundo cuestionamiento el censor acusa la providencia de violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 11 del Código Penal, el cual “exige -para que una conducta típica sea punible- que se lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal”. Como sustento cita la sentencia proferida el 15 de julio de 2004 por la Sala de Casación Penal, radicación 21064, y se pregunta “si un arma sin municiones pone efectivamente en peligro un bien jurídicamente tutelado, máxime si al capturado no se le encontraron municiones (…) ”.

A quien interpone el recurso de casación le corresponde expresar su sustentación mediante proposiciones afirmativas o negativas, no interrogativas, so pena de incurrir en ambigüedades e imprecisiones. No obstante, reitera la Sala, la violación directa de la ley sustancial consiste en que la proposición normativa –o premisa mayor- fijada por el juez es equivocada, bien integralmente o en su antecedente -supuesto de hecho- o en el consecuente -consecuencia jurídica-.

Además este defecto tiene origen en interpretación errónea si, escogido correctamente el enunciado de la ley, el juzgador le asigna al texto algún sentido o significado que no le corresponde. En el presente asunto, obsérvese, el demandante no plantea discusión alguna respecto del significado del texto normativo del artículo 11 del Código Penal.

En su lugar, parece cuestionar la aplicación indebida del componente normativo establecido en el canon precitado, a partir de la consideración dogmática, según la cual, la ausencia de munición en las conductas de porte o tenencia de armas de fuego, hace que no represente peligro para la seguridad pública. Pese la anterior corrección del planteamiento llevada cabo para su adecuado entendimiento, de todos modos permanece desprovisto de fundamento y resulta adverso a la jurisprudencia uniforme de la Corte Suprema de Justicia, como se pasa a demostrar.

Si bien el impugnante cita la sentencia proferida el 15 de julio de 2004 por la Sala de Casación Penal, radicación 21064, en la misma no se sentó la tesis propuesta en la demanda. Contrariamente la Corte en auto del 21 de octubre de 2009, Radicación No. 32004, fue clara en señalar el verdadero alcance de aquella providencia: Se debe (…) diferenciar que la conducta a que se refirió la sentencia del 15 de septiembre de 2004, con radicación 21.064, mencionada por el casacionista, y que en su momento fue valorada por la Sala Penal de la Corte como carente de lesividad no es dable para nada equipararla a la atribuida al (…) aquí procesado, pues en aquella se trató de un arma que carecía de piezas en sus mecanismos y por ende, no era apta para disparar. –Subrayado fuera de texto-.

En esta última decisión la Corporación además expuso su posición dogmática, la cual, como se anticipó, es opuesta a la sugerida por el censor. Concretamente señaló la Corte: La conducta referida (…) esto es, la de portar un arma que carece de mecanismos para disparar o que se encuentre averiada o en estado de deterioro y que por lo mismo se reporta con alcances de inocuidad, valga decir, carente de lesividad por su imposibilidad de producir un daño o peligro efectivo al bien jurídico[footnoteRef:6], no es dable equipararla a los eventos en que la misma no aparece “cargada”. [6: Ley 599 de 2000.- Capitulo II.- De los delitos de peligro común o que pueden ocasionar grave perjuicio para la comunidad y otras infracciones.] Plantear que en los casos de llevar consigo un revólver o una pistola pero sin munición es viable la valoración de ausencia de antijuridicidad y la correlativa absolución, como es el planteamiento que formula el casacionista en éste cargo, no deja de ser una ingenuidad dogmática que de acogerse por vía de la jurisprudencia, de una parte, sería contrario al principio de reserva o de estricta legalidad, y de otra, implicaría desconocer que los comportamientos así dados generan un riesgo de perjuicio no abstracto sino efectivo y por ende son punibles.

En ningún escenario y menos en el de la jurisprudencia penal, por ejemplo, se proyecta viable, racional ni jurídico llegar a disponer a través de la exclusión de la antijuridicidad material, que la importación, tráfico, fabricación, reparación, almacenamiento, conservación, adquisición o suministro o porte sin permiso de autoridad competente de un arma de uso privativo de las fuerzas militares pero que no se halle con su carga o sin municiones deje de ser conducta punible por ausencia de lesividad.

En los casos en que el instrumento al momento de la aprehensión de quien lo porta, no tiene funcionalidad por estar incompleto, desprovisto de piezas que lo hacen inútil o inservible, sin dificultades se comprende que se trata de una acción en un todo inocua, sobre la cual no se pueden derivar consecuencias punitivas, y que en caso de hacerlo traduciría aplicar criterios de responsabilidad objetiva la que se halla erradicada en los términos del artículo 12 de la Ley 599 de 2000.

En efecto, conforme a la ley de la causa y el efecto, para que algo pueda llegar a ser real y concretarse en el mundo de los fenómenos y los resultados primero tiene que ser posible, proceso de acción que no se cumple en los comportamientos inoperantes antes referidos, pero que sí se presenta tratándose de armas en perfecto estado independientemente de que se hallen sin proveedor o sin proyectiles, eventos en los que no es dable pregonar ausencia de lesividad, pues lo cierto es, que en esas condiciones traducen un peligro real y efectivo.” Adicionalmente, en auto del 26 de marzo de 2009, Radicación 30769, la Sala puntualizó: “Con la modificación a las leyes 599, 600 de 2000 y 906 de 2004 contenida en la Ley 1142 de 2007, se ofrece indiscutible concluir que su finalidad estuvo inequívocamente dirigida a adoptar medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva; de donde resulta de forzoso discernimiento precisar que no fue la intención del legislador –entre otras- despenalizar la conducta punible de porte de armas cuando aquella se lleve sin la respectiva munición; contrario sensu, estuvo guiada a aumentar la pena.

Esta postura fue reiterada en CSJ AP 8 jul. 2011, Rad. 36626. En síntesis, la sustentación dista enormemente de lo que debe ser una demanda en forma para ser admitida a trámite de casación, pues carece de aptitud formal y sustancial que posibilite alguna decisión de fondo. 4.5. Sin embargo, la Sala observa la eventual vulneración de garantías del procesado en la tasación de la pena accesoria de “privación del derecho a la tenencia y porte de arma”.

Entonces, como la Corte está facultada para intervenir frente a los quebrantamientos de esta naturaleza con el propósito de hacer efectivo el derecho material, ordenará que una vez se surta la notificación de la presente determinación y se resuelva el mecanismo de la insistencia -en el evento de intentarse-, vuelva el expediente al despacho de la Magistrada ponente para que la Colegiatura oficiosamente profiera el pronunciamiento respectivo.

Aparte de lo anterior, la Corporación no advierte la presencia de otros justificantes para extender su pronunciamiento oficioso en casación por cuanto la decisión impugnada: (i) satisface el principio de la congruencia –personal fáctica y jurídica-; (ii) se sostiene razonablemente en pruebas legalmente practicadas en el juicio público; y (iii) fijó la pena principal y la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas sin desbordar los parámetros legales que rigen su cuantificación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero.- INADMITIR la demanda de casación presentada en representación del acusado LUIS RAMÓN PÉREZ CASTELLANOS. Segundo.- ADVERTIR que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 184 inciso 2º de la Ley 906 de 2004, contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia, con atención de las reglas definidas jurisprudencialmente por la Sala.

Tercero.- REGRESAR el diligenciamiento al despacho de la Magistrada ponente una vez notificada esta providencia y tramitado el mecanismo de insistencia -si es promovido y resuelto en forma adversa al interés representado con la demanda-, para los fines señalados en la parte motiva.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 29