AP3310-2018(50981) — Corte Suprema

AP3310-2018(50981)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2018

Magistrado ponente: Eyder Patiño Cabrera

Decreto 538 de 2008Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 819 de 2003

De qué trata

Tema: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Técnica en casación / CASACIÓN - Principio de corrección material: obligación de que corresponda a la realidad procesal / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - No se vulnera Tesis: «En el régimen de enjuiciamiento penal de la Ley 600 de 2000, la causal específica para denunciar la violación al principio de congruencia es la segunda. Sin embargo, el censor optó por la tercera y acusó la nulidad de lo actuado a partir del cierre de la investigación, en tanto consideró que el Tribunal condenó a su asistido por hechos que no constan en la acusación y que con ello se vulneró la debida consonancia fáctica que ha de existir entre la sentencia y el pliego de cargos, postulación que resulta equivocada desde dos puntos de vista, uno formal y otro sustancial. En verdad, de una parte, tal como lo hace ver el delegado de la Procuraduría de instancias, como quiera que el letrado no discute la calificación jurídica del hecho, no era necesario promover la invalidación de la actuación, en el entendido que, de prosperar la censura así como fue concebida, no habría lugar a anular el proceso sino a dictar fallo de sustitución. Y de otra, es palmaria la violación del principio de corrección material, en la medida que, en principio, no es tal la presunta inconsonancia denunciada, toda vez que, en estricto sentido, no es verdad que el Tribunal emitiera juicio de reproche por fuera de la delimitación fáctico-jurídica consignada en la decisión que calificó el mérito del sumario. Ciertamente, la preliminar pero indispensable verificación del pliego de cargos, de cara a los fallos confutados, deja ver que, es falso que la imputación fáctica respecto del delito de peculado por apropiación estuviera exclusivamente restringida a la suma de $6.000.000.000, pues dicha cifra solo se reputa como el valor que no pudo ser recuperado, de los $30.000.000.000 invertidos en el patrimonio económico por el municipio de […], al punto que en la resolución de acusación de primer nivel, expresamente se especifica que el mentado punible se perfeccionó desde el mismo momento en que todos los recursos públicos pasaron al dominio particular, concretamente con la aceptación de las ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición. […] Desde ese punto de vista, el ad quem estaba perfectamente habilitado para estimar, acorde con la acusación, que el peculado ascendió a $30.000.000.000, sin que pudiera alegarse incongruencia alguna entre la acusación y la sentencia y mucho menos, violación del derecho a la defensa, dado que, tanto el procesado como su apoderado estaban enterados de los términos exactos del reproche jurídico penal con todas sus circunstancias modales, pues desde un inicio el procesado fue requerido para que explicara su intervención en la aceptación de las ofertas de cesión de derechos durante la vigencia de su período como tesorero. Ahora, lo que no respetó la colegiatura, pero fue inadvertido por el libelista, es la violación al postulado de non reformatio in pejus, habida cuenta que, en primera instancia, el juez unipersonal sí tuvo como cuantía del peculado la suma de $6.000.000.000, presupuesto fáctico que delimitaba los términos de la apelación y que, entonces, fue sobrepasado por la Sala Penal al fijar una cantidad mayor a la señalada ($30.000.000.000), cuya declaración judicial no había sido reclamada por ningún otro sujeto procesal. No obstante, dicho defecto carece de toda trascendencia, como quiera que, no solo en algunos otros apartados del fallo de segundo nivel se hace expresa consideración a que el juicio de reproche lo es por el monto de $6.000.000.000, sino que ningún perjuicio real se causó al procesado, en la medida que, en términos punitivos, particularmente en torno a la determinación de la multa y los perjuicios materiales causados, se tuvo en cuenta éste valor y no aquél otro. Así las cosas, el cargo debe ser inadmitido». VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Técnica en casación: el demandante debe aceptar los hechos declarados en la sentencia y la valoración de la prueba realizada por el juzgador / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Es un juicio en derecho / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Modalidades: técnica en casación / CASACIÓN - Principio de no contradicción / FALTA DE APLICACIÓN DE LA LEY - No se configura Tesis: «Cuando se intenta la postulación de la censura por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el recurrente debe hacer completa abstracción de lo fáctico y lo probatorio y, en ese orden, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por el sentenciador, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, a través de cualquiera de sus tres modalidades: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y, seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada. Mientras que la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida, deviene de la equivocada elección por el fallador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada selección del precepto legal, pero conlleva un entendimiento equivocado de él, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido. Si se invoca algún defecto de selección o interpretación de la disposición, en punto del reconocimiento de un descuento punitivo postdelictual, el demandante debe demostrar que, pese al expreso reconocimiento, en la parte motiva del fallo, de los supuestos normativos que dan lugar al mismo -en este caso, la cesación del mal uso, la reparación de lo dañado, la corrección de la aplicación oficial diferente, o el reintegro de lo apropiado, perdido o extraviado, o su valor actualizado con intereses por parte del agente, por sí o por tercera persona-, el sentenciador no le confirió la consecuencia jurídica del caso. En el asunto examinado, de entrada se advierte la infracción del principio de no contradicción, toda vez que deviene tautológico expresar, como también lo hizo en el primer cargo, que el juez plural erró al imputar la apropiación de todos los dineros objeto de colocación ($30.000.000.000) porque ha debido enrostrar el peculado conforme a los que nunca fueron devueltos ($6.000.000.000) y a la vez reclamar el descuento punitivo regulado en el canon 401 del Código Penal por el reintegro parcial de la diferencia entre esas dos cantidades. Así también, si como quedó claro en la respuesta al precedente cargo, en últimas la atribución fáctica consignada en la sentencia impugnada, verdaderamente quedó reducida a los $6.000.000.000, resulta desatinado reclamar el reconocimiento de una circunstancia de atenuación punitiva cuyo soporte normativo no se encuentra satisfecho porque la mentada devolución respecto de esa suma no se probó. Finalmente, es manifiesto que el censor equivocó la ruta de ataque propuesta -directa por falta de aplicación de dicha disposición-, pues escudriñado el fallo de segundo nivel se constata que si bien el Tribunal aludió a la posibilidad legal de reconocer ese tipo de rebaja en aquellos eventos donde se predica la devolución de los dineros, tal consideración se hizo en sentido hipotético, en la medida que, al paso, determinó que dicha restitución de los caudales públicos realmente no se produjo pues así lo certificó el municipio de […]. En ese orden, corresponde inadmitir el reproche». FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Concepto / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Modalidades: técnica en casación / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Diferente al falso raciocinio / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por tergiversación: no se configura / PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica y material / CASACIÓN - Principio de autonomía Tesis: «Siendo el falso juicio de identidad un defecto de naturaleza eminentemente objetiva, su desarrollo exige acreditar que el sentido literal de un medio de prueba fue cambiado para ponerlo a decir lo que no revela. Ello puede ocurrir por tergiversación, si se varía el contenido material de la prueba; por adición, cuando se agregan aspectos o resultados fácticos no comprendidos por el instrumento de convicción; o por cercenamiento, si se suprimen hechos fundamentales del medio probatorio. En cualquier caso, la postulación de este tipo de yerro, exige del casacionista el deber de identificar la prueba sobre la que recae, revelar en términos exactos tanto lo que dimana de ella de acuerdo con su estricto contenido material, así como lo apreciado por parte del sentenciador del mismo medio de convicción, y concretar el tipo de desfiguración (adición, supresión o tergiversación) en que haya incurrido el juzgador, para lo cual se debe efectuar el correspondiente cotejo entre los dos textos y rematar enseñando la incidencia del defecto en la decisión final. El acatamiento de tales exigencias es indispensable, por cuanto se trata de una anomalía, se insiste, de carácter estrictamente objetivo, que para su comprobación requiere la constatación de la alteración del elemento suasorio por parte del fallador, la cual, por ende, excluye cualquier reparo de índole deductivo del juzgador, que de existir debe ser postulado por la senda del falso raciocinio. Esta aclaración es pertinente, habida cuenta que la Sala detecta una seria confusión argumentativa del letrado, quien dedicó su esfuerzo, no a demostrar la desfiguración del informe No. 137 de 2011, suscrito por la investigadora CLAUDIA MARCELA ESPINOSA, sino a rebatir el valor suasorio asignado a este medio de prueba por los juzgadores. En verdad, el letrado se empeña en señalar que el Tribunal tergiversó dicho elemento de convicción porque en él se indica que las obligaciones contractuales objeto de la fiducia fueron novadas, suceso que aconteció luego de que su prohijado dejara el cargo de tesorero. Pero, según se lee en la providencia confutada, los falladores, apegados a la literalidad del informe, el cual incluso transcriben, precisamente, señalaron que las ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, aceptadas por el encausado en su condición de tesorero del municipio de […], fueron readquiridas sucesivamente, por última vez, en el año 2007, cuando aquél ya no ejercía como tal. Distinto es que, contrario a la visión particular del casacionista, los jueces de instancia consideraran que independientemente de que tales reinversiones o novaciones no estuvieran a su cargo en el año 2007 sino de su sucesor -AHR-, el delito de peculado le es atribuible a aquél porque se perfeccionó desde el mismo instante en que los excedentes de liquidez del ente territorial fueron puestos en el patrimonio autónomo particular administrado por la fiduciaria, habida cuenta que después de que salieron del dominio estatal nunca más reingresaron efectivamente. […] Lo anterior deja al descubierto que no es que los falladores atentaran contra lo fehacientemente expresado por el medio de prueba sobre el que se hace recaer el reproche, sino que le dieron un mérito diverso al pretendido por el letrado, en el que ninguna incidencia tiene la fecha de las novaciones de las obligaciones, la consecuente suscripción de nuevos certificados fiduciarios y la determinación del sujeto a cuyo cargo estuvieron tales actividades para ese momento, sino el vínculo del procesado, en su calidad de tesorero, con la aceptación de las ofertas de cesión de beneficio durante la época de la inicial transferencia del dominio de los recursos públicos, esto es, cuando se consumó el peculado. De otra parte, si el censor estaba interesado en demostrar la atipicidad subjetiva de la conducta en tanto, argumenta, se habría recaído en el error de describir como conducta reprochada el incumplimiento de las funciones de su cliente, particularmente, del deber de verificar los documentos que suscribía, lo que, en concepto del recurrente, daría lugar a un comportamiento culposo, ha debido hacerlo, respetando el principio de autonomía, en censura aparte, indicando si esto constituye una infracción directa o indirecta de la ley sustancial, las pruebas sobre las que habría recaído el yerro, acompañado de una fundamentación suficiente y el correspondiente análisis de trascendencia. Nada de ello realizó el letrado. […] Por último, apelando a la ruptura del “curso causal del resultado dañoso” y al supuesto ejercicio de un riesgo permitido que finalmente no se concretó en el daño antijurídico, el jurista inadvierte que desde la teoría de la disponibilidad jurídica, cabalmente aplicable al delito de peculado, es autor de esta conducta, todo aquel que tiene a su cargo la disponibilidad material o jurídica de los caudales estatales y quien participe en el proceso de disposición de los mismos, manejo irregular que, precisamente, como lo argumentaron los juzgadores, se produjo cuando el procesado, en su condición de tesorero, consignó, a órdenes de particulares, los dineros del municipio que le habían sido entregados para su custodia. Vista así la sinrazón de la censura, debe ser inadmitida». FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Concepto / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Modalidades: técnica en casación / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por omisión: no se configura / PRUEBA - Principio de selección probatoria Tesis: «Cuando lo que se intenta acreditar es un error de hecho en el sentido de falso juicio de existencia, el casacionista está en la obligación de probar que el juzgador olvidó valorar un medio de convicción que tenía la capacidad probatoria de variar el sentido del fallo (omisión) o apreció, como si efectivamente se hubiera practicado, una prueba que no obra en el proceso (suposición), para dar por probado algún supuesto de hecho o de derecho, con efecto trascendente en la decisión de fondo. En el caso de la especie, la demandante aduce que son varios los medios de conocimiento que no fueron valorados por el Tribunal. Sin embargo, además que en términos generales no le asiste razón, por cuanto de cara al principio de inescindibilidad de decisiones, la verificación de los fallos informa que, algunos sí fueron apreciados -aunque de manera diversa a la aspirada por la impugnante-, no se demostró que las pruebas no analizadas constituyan algún soporte cognoscitivo relevante o indispensable para derruir el juicio de reproche, pues recuérdese, acorde con el axioma de selección probatoria, que el juzgador “no está obligado a hacer un examen exhaustivo de todas y cada una de las pruebas incorporadas al proceso, ni de todos y cada uno de sus extremos asertivos, porque la decisión se haría interminable, sino de aquellos que considere importantes para la decisión a tomar, de suerte que solo existirá error de hecho por omisión o mutilación de prueba, cuando aparezca claro que el medio, o un fragmento del mismo, fue realmente ignorado, siendo probatoriamente relevante.” (CSJ SP, 29 oct. 2003, rad. 19737) En verdad, por un lado, los sentenciadores examinaron el contrato de fiducia -en punto de la función de administración del fideicomiso encomendada a […] y la obligación del fideicomitente - […]- de suscribir las ofertas de cesión -, así como el acta de entrega de las facturas cambiarias endosadas al municipio de […] a la terminación del fideicomiso. Y, por otro, si bien no se evaluaron los certificados de retención en la fuente de la fiduciaria a los inversionistas, el oficio del 9 de agosto de 2005 dirigido a […] por la Fiduciaria del […], mediante el cual ésta le ofreció a aquella el negocio fiduciario y los testimonios de los coprocesados y extesoreros AHR y MGR frente al hecho de no conocer personalmente a JC, es lo cierto que: i) Las sentencias no predicaron la existencia de un vínculo directo entre […] -a través de su representante legal- y el municipio de […], pues, para el efecto, no solo se probó que se utilizó un agente corredor -[…].-, sino que también admitieron que las transacciones siempre se realizaron con la intermediación de la fiduciaria, que los dineros se depositaron en una cuenta administrada por ella y que las redenciones de las obligaciones ante el municipio, también estuvieron a su cargo, luego no se puso en duda la relación […] y viceversa, alegada por la impugnante, sino que se comprobó que […] dispuso libremente de los recursos públicos. ii) El hecho de que el negocio fiduciario fuera propuesto por la fiduciaria es un acontecimiento reconocido tanto en el pliego de cargos como en el fallo de primer nivel pues al efecto, en éste se admitió que “[e]n la acusación se indica que el representante legal de la Cooperativa […] explicó que la fiduciaria se presentó ante ellos a través de la banca de inversión […].” iii) Según los juzgadores, que los referidos funcionarios territoriales no tuvieran trato directo con JC no descarta el resto de circunstancias que comprometen la responsabilidad del enjuiciado (conocimiento exacto del alcance de los negocios jurídicos de fiducia y cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición en el propósito de obtener recursos para el desarrollo del objeto social de su empresa […], los cuales eran de naturaleza pública, cuestión que resulta del desarrollo de funciones contractuales tales como la de suscribir las ofertas, a efecto de emitir los certificados de cesión de derechos y la disposición final de los capitales no solo para el giro ordinario de la comercialización de café sino en el pago de diversas obligaciones), supuestos estos no desvirtuados por la libelista y que descartan la trascendencia de la censura. De igual manera, la defensora cuestiona la falta de valoración del expediente contentivo del juicio fiscal promovido contra […] por la Contraloría, en torno a las garantías generadas por los embargos de las cuentas de la fiduciaria, que indicaría que la obligación fue completamente saldada con el ente territorial en el año 2013. Sin embargo, además que la jurista omite la ineludible tarea de señalar la ubicación de tal prueba dentro del diligenciamiento y la pertinencia de su examen de cara a la tipicidad de la conducta de peculado, que, como se señaló atrás, se perfeccionó desde el mismo instante en que se transfirió el dominio de los dineros del municipio a particulares, la preliminar verificación del legajo permite evidenciar que, los únicos dineros que fueron recuperados con ocasión de un juicio fiscal adelantado por la Contraloría Municipal de Villavicencio tienen relación con una oferta que no se incorporó al pliego de cargos -241-, conclusión ésta que no podría ser diferente, si se tiene en cuenta que, no existe la posibilidad de que se hubiera aportado el soporte de pagos realizados en el 2013, justamente, conforme al principio de preclusión probatoria, la última oportunidad procesal para allegar pruebas se dio durante la audiencia de juzgamiento, que finalizó el 24 de mayo de 2011. […] Para cerrar, la recurrente no explica cuál sería la ventaja jurídica para el procesado de haber perseguido penalmente a los funcionarios de la fiduciaria -en todo caso, los juzgadores compulsaron copias penales contra ellos en los fallos de instancias-, máxime, si se considera que la responsabilidad penal es personal e independiente y, en el caso sub examine, se sabe que participó un número plural de sujetos en el propósito de dilapidar las arcas del Estado, entre ellos, el acusado. En estas condiciones, no cabe la admisión de este reparo». CASACIÓN - Principio de corrección material: obligación de que corresponda a la realidad procesal / DEMANDA DE CASACIÓN - Es antitécnica cuando se reduce a un alegato de instancia Tesis: «La recurrente aduce que el Tribunal supuso que […] no aportó activos al encargo fiduciario, cuando lo cierto es que éste se constituyó con facturas cambiaras de compraventa de café. Al respecto, la lectura del fallo cuestionado permite establecer que si bien en algunos fragmentos del proveído se hace esa afirmación, la misma no es gratuita en la medida que se funda en el informe No. […] del 25 de marzo de 2010, suscrito por JHGG, en el que expresamente se consigna que al patrimonio autónomo no se hicieron aportes, aseveración que aunque evidentemente resulta imprecisa fue entendida por los falladores en su dimensión más elocuente. […] Lo anterior significa que, para los juzgadores no pasó desapercibido que […] sí hizo aportes, representados en facturas cambiarias, solo que en otros apartados aclararon, afianzados en el referido informe que negaba tal aspecto, que el fideicomiso verdaderamente inició con los recursos líquidos del municipio inversionista, sirviendo entonces dicho capital, de apalancamiento para el desarrollo del objeto comercial del fideicomitente -[…]-, al punto que los dineros públicos que, de hecho, no gozaban de alguna garantía cierta, terminaron siendo utilizados por dicha entidad para el giro ordinario de sus negocios y hasta para el pago de obligaciones que ninguna relación tenían con su actividad comercial. La defensora asevera que también se supuso que, en las ofertas, el acusado ofrecía altos niveles de rendimiento y, que en ellas se consignaba el monto y plazo de las readquisiciones. Al respecto, es notoria la infracción del principio de corrección material, pues la sentencia de primera instancia es precisa en identificar el fundamento de tal conclusión, afirmando para el efecto que, justamente, son las ofertas de cesión de derechos las que confirman el ofrecimiento de cuantiosas ganancias para el momento de redención de las obligaciones, documentos que, efectivamente, permiten establecer que existía una cláusula expresa de “monto y plazo de la readquisición” en la que se consignaba la suma a pagar una vez cumplido el término para la redención, la cual involucra el valor de la inversión más sus rendimientos. Y, si lo pretendido era demostrar que los dividendos ofrecidos no eran ventajosos u onerosos, ha debido acreditar la lesión de alguno de los postulados de la sana crítica, cometido no emprendido por la actora. Por último, es claro que no constituye más que un alegato de instancia el reparo según el cual ha debido aplicarse en favor de su cliente el principio de confianza legítima, pues le bastó indicar que, antes del Decreto 538 de 2008, había un vacío legal que permitió que las fiduciarias involucraran recursos públicos en sus negocios jurídicos, sin postular un cargo autónomo para el efecto, precisar cuál es el yerro que le atribuye a la sentencia y ocuparse de rebatir los argumentos que sobre el particular exhibió el fallo de segundo nivel […] Por lo anterior, es inviable admitir este reproche». FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - No se configura / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Diferente al falso raciocinio / FALSO RACIOCINIO - Técnica en casación Tesis: «Según la censora, la colegiatura incurrió en falso juicio de identidad respecto de la cláusula segunda del contrato de fiducia, por cuanto esta indica que para el perfeccionamiento del mismo se requería la suscripción de las ofertas por parte del fideicomitente - […]-, por lo cual, opina, el cumplimiento de dicho acto por parte del acusado, no puede tenerse como un indicio de responsabilidad penal en el delito de peculado por apropiación. Claramente, tal reproche no se enmarca en el tipo de defecto seleccionado, ya que, no se trata de la tergiversación, adición o cercenamiento de algún medio de prueba, sino de un cuestionamiento frente al mérito asignado, lo cual ameritaba ser postulado por la senda del error de hecho por falso raciocinio, indicando la regla de la experiencia, el postulado lógico o la ley de la ciencia ignorado, junto con el análisis correspondiente de trascendencia. En realidad, al auscultar los fallos de instancias es posible advertir que nada distinto a lo que señala dicha prueba fue plasmado por los juzgadores en sus providencias, pues precisaron que una de las obligaciones contractuales del fideicomitente - […]- era la de suscribir las ofertas que debían ser allegadas al beneficiario -municipio de […]-. […] Ahora, que del desarrollo de las funciones contractuales por parte del procesado, los jueces cognoscentes dedujeran, junto con otras razones, el compromiso penal de JC, en la medida que el ejercicio de las mismas se constituyó en el instrumento con “matiz legal” para obtener la entrega de los recursos por parte de los tesoreros del ente territorial, no se desprende la desfiguración del referido elemento suasorio sino la franca oposición de la demandante frente al criterio de los falladores. La recurrente insiste, como en el primer cargo, en mostrar a su procurado completamente ajeno al escenario criminal, en la medida que indica que i) él se dedicó a cumplir el objeto contractual, ii) […] tenía la obligación de establecer los contactos comerciales y iii) los traslados de dinero no se cumplieron de manera directa entre el municipio y […], sino que se hicieron a una cuenta de la fiduciaria, pero, desconoce flagrantemente que esa información no fue ignorada por los falladores, sino que no bastó para derruir el juicio de reproche, pues encontraron demostrado que, i) justamente, las labores desempeñadas por el procesado fueron eficientes en el propósito ilícito de apoderarse de bienes del Estado y ii) aunque la transferencia de los dineros no fue directa desde las arcas municipales a las cuentas de […], el acusado fue quien finalmente definió el destino de los recursos públicos. […] […] el libelista se limita a afirmar que los referidos pagos sí tenían relación con la operación cafetera y para el efecto, pone como ejemplo a […], pero no indica el fundamento de su aserto, lo que demuestra el marcado interés de sobreponer su particular visión sobre el de los falladores. En consecuencia, tampoco este cargo puede ser admitido». DEMANDA DE CASACIÓN - Admisión / CASACIÓN - Finalidades: cumplimiento a pesar de las falencias de la demanda Tesis: «Aunque los libelos no cumplen íntegramente los requisitos formales establecidos en la ley (canon 212 del Código de Procedimiento Penal del 2000), con el propósito de garantizar las finalidades del recurso extraordinario de casación, esencialmente, la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal y, atendiendo la posición de los impugnantes dentro del proceso, en particular, frente a una sentencia condenatoria proferida por primera vez respecto de HO y AS en sede de segunda instancia, la Corte los ADMITE. En consecuencia, se correrá traslado al Procurador Delegado en lo Penal por el término y para los fines del artículo 213 del mismo Estatuto, advirtiendo para el efecto sobre la inminencia del cumplimiento del término prescriptivo de la acción penal».

Casación 50.981 Miguel González Roncancio y otros EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP3310-2018 Radicación n.° 50981 Acta 253 Bogotá, D. C., primero (1º) de agosto de dos mil dieciocho (2018). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Corte las bases jurídicas y lógicas de las demandas de casación presentadas por los defensores de Miguel González Roncancio, José Guillermo Jaramillo Cárdenas, Gabriel Fernando Hurtado Orozco y Edgar Antonio Ahumada Sabogal contra la sentencia proferida el 20 de febrero de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, que confirmó parcialmente la emitida el 3 de agosto de 2011 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad, en relación con la condena por el delito de peculado por apropiación respecto de los dos primeros y el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en torno a González Roncancio y la revocó frente a los dos últimos, quienes habían sido absueltos por peculado por apropiación, en grado de intervinientes, sentenciándolos ahora en calidad de cómplices[footnoteRef:1]. [1: Igualmente, confirmó la absolución proferida en primera instancia respecto de Miguel González Roncancio por el delito de cohecho propio y declaró la prescripción de la acción penal en favor de Gabriel Fernando Hurtado Orozco por el reato de cohecho por dar u ofrecer.]

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el ad quem en los siguientes términos: 1. El 6 de septiembre de 2005 la Cooperativa de caficultores de Calarcá (COOCAFÉ LTDA.) representada por José Guillermo Jaramillo Cárdenas y la FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA (entonces FIDUVALLE)[footnoteRef:2] representada por Martha Car Zárate, constituyeron una FIDUCIA MERCANTIL IRREV0CABLE DE ADMINISTRACIÓN, cuyo objeto era servir de fuente o medio de pago de las obligaciones que el fideicomitente contrajera con el inversionista beneficiario por la recompra de derechos de beneficio. [2: Visible a folio 209 y s.s. del c.o. 5. [Cita consignada en el texto transcrito].] 2.

Dentro de dicha transacción, se creó un "patrimonio autónomo" con los bienes fideicomitidos (unas facturas cambiarias) y con los demás bienes que con ocasión del contrato, llegare a recibir la fiduciaria. Para los anteriores efectos, COOCAFÉ trasfirió a la Fiduciaria, facturas cambiarias de compraventa (endosadas en propiedad) originadas en el contrato de compra y exportación de café suscritas con ECOCAFÉ S.A., las cuales servirían como fuente de pago de las obligaciones.

En dicho proceso intervino la banca de inversión VISEMSA S.A., representada por Ernesto Ávila Bello que actuaba como intermediaria y organismo compensador garante de las obligaciones que el patrimonio autónomo llegara a contraer en cumplimiento del objeto del contrato. Esta contactaba inversionistas (personas naturales o jurídicas) con el fin de que estos entregaran recursos al patrimonio autónomo constituido mediante la fiducia. 3.

Con el fin de obtener recursos para el financiamiento de sus actividades productivas, y de conformidad con lo advertido en la consideración dos del contrato, el fideicomitente (COOCAFÉ LTDA) realizó ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, de los derechos de beneficio que tenía a su favor (Patrimonio autónomo conformado por las facturas cambiarias de compra-venta) a la Alcaldía de Villavicencio.

En dichas ofertas, COOCAFÉ[footnoteRef:3] cede en favor de la Alcaldía de Villavicencio, los derechos de beneficio que tiene en el fideicomiso, en procura del cumplimiento del objeto del patrimonio autónomo. [3: Visibles en cuaderno de anexo original 1. [Cita consignada en el texto transcrito].] 4. Las ofertas fueron aceptadas por los tesoreros del ente territorial, y efectuadas las colocaciones provenientes de los excedentes de liquidez de regalías y del sistema general de participaciones el municipio de Villavicencio se constituyó como inversionista beneficiario en la referida fiducia. De esta manera, durante las vigencias fiscales de los años 2005 y 2006 los señores Miguel González Roncancio y Agustín Hortúa [R] odríguez en su calidad de tesoreros de la Alcaldía de Villavicencio (Meta), desconociendo lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley 819 de 2003, dispusieron la colocación de excedentes de liquidez de recursos de regalías en cuantía de treinta mil millones de pesos ($30.000.000.000.oo), en el patrimonio autónomo, constituidos entre empresas particulares y sociedades fiduciarias (COOCAFÉ-VISEMSA), las que a su vez ofertaron la "cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición", en favor del municipio.

Por dicha colocación dineraria, estos servidores públicos recibieron dinero de parte de los agentes comerciales de estas sociedades. Finalmente el municipio de Villavicencio resultó afectado patrimonialmente en cuantía de seis mil millones de pesos ($6.000.000.000.00), que no fueron devueltos por el fideicomitente. [footnoteRef:4] [4: Cfr. folios 118-120 del cuaderno original del Tribunal 1.] 2.

El 16 de mayo de 2008, con ocasión de unos informes rendidos por la Superintendencia Financiera de Colombia[footnoteRef:5], la Procuraduría General de la Nación[footnoteRef:6] y la Contraloría General de la República[footnoteRef:7], una Fiscal Seccional adscrita a la Unidad Nacional contra el Lavado de Activos con encargo como Fiscal Auxiliar de la Corte Suprema de Justicia profirió resolución de apertura de investigación previa[footnoteRef:8]. [5: Cfr. folios 2-19 del cuaderno original 1.] [6: Cfr. folios 21-45 ibidem.] [7: Cfr. folios 46-120 ibidem.] [8: Cfr. folios 125-127 ibidem.] 3.

Luego de practicadas algunas pruebas, el 13 de marzo de 2009 se declaró formalmente abierta la instrucción y se dispuso la vinculación mediante indagatoria de Miguel González Roncancio, Agustín Hortúa Rodríguez, Gabriel Fernando Hurtado Orozco y Jairo Hernando Arias Puerta[footnoteRef:9]. [9: Cfr. folios 286-291 del cuaderno original 3.] 4.

Lo mismo se dispuso frente a Ernesto Ávila Bello y José Guillermo Jaramillo Cárdenas el 21 de mayo del citado año[footnoteRef:10] y respecto de Edgar Antonio Ahumada Sabogal el 11 de agosto siguiente[footnoteRef:11]. [10: Cfr. folio 83 del cuaderno original 5.] [11: Cfr. folio 22 del cuaderno original 6.] 5. La situación jurídica de los procesados se definió el 3 de diciembre de dicha calenda, con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros, contrato sin cumplimiento de requisitos legales y cohecho propio respecto de González Roncancio y Hortúa Rodríguez como autores y en torno a los demás, solo por el primero de los reatos mencionados a título de intervinientes[footnoteRef:12]. [12: Cfr. folios 200-268 del cuaderno original 7.] 6.

El 20 de abril de 2010 se clausuró parcialmente el ciclo instructivo frente a Miguel González Roncancio, Agustín Hortúa Rodríguez, Ernesto Ávila Bello, Edgar Antonio Ahumada Sabogal y José Guillermo Jaramillo Cárdenas [footnoteRef:13]. Lo propio se hizo el 29 del referido mes en cuanto a Gabriel Fernando Hurtado Orozco, declarándose la ruptura de la actuación procesal respecto de Jairo Hernando Arias Puerta[footnoteRef:14]. [13: Cfr. folio 274 del cuaderno original 13.] [14: Cfr. folio 48 del cuaderno original 14.] 7.

Al día siguiente se llevó a cabo audiencia de formulación y aceptación de cargos por parte de Ernesto Ávila Bello[footnoteRef:15]. [15: Cfr. folios 168-184 ibidem.] 8. El mérito del sumario se calificó con resolución de acusación del 1º de junio de 2010 contra los restantes procesados en los mismos términos de la definición de situación jurídica, salvo porque a Gabriel Fernando Hurtado Orozco también se le imputó el injusto de cohecho por dar u ofrecer y a todos se les atribuyeron las circunstancias de menor punibilidad del numeral 1 del artículo 55 del Código Penal y de mayor punibilidad descritas en los numerales 1, 9 y 10 del canon 58 ejusdem -menos a José Guillermo Jaramillo Cárdenas a quien sólo se le endilgaron las dos primeras-[footnoteRef:16]. [16: Cfr. folios 107-221 del cuaderno original 15.

Se precisa que en esa determinación las circunstancias de menor y mayor punibilidad no constan en la parte resolutiva de la providencia sino solo en la motiva. En la misma decisión se le confirió la libertad provisional a Gabriel Fernando Hurtado Orozco. ] 9. Contra dicha decisión, el apoderado de José Guillermo Jaramillo Cárdenas interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. Los demás defensores sólo promovieron éste último.

El primero se decidió de manera desfavorable el 15 de julio siguiente[footnoteRef:17] y el de carácter vertical fue desatado el 29 de septiembre ulterior por el Fiscal Tercero Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de confirmar la decisión impugnada[footnoteRef:18]. [17: Cfr. folio 146 del cuaderno original 16.] [18: Cfr. folios 32-66 del cuaderno de segunda instancia 6.] 10.

El 23 de noviembre del mismo año el Juzgado Primero Penal del Circuito de Villavicencio corrió el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000[footnoteRef:19]. [19: Cfr. folio 9 del cuaderno original 17.] 11. La audiencia preparatoria se celebró el 15 de febrero de 2011[footnoteRef:20]. [20: Cfr. folios 198-228 ibidem.] 12.

El 15 de abril posterior se surtió diligencia de formulación y aceptación de cargos en relación con Agustín Hortúa Rodríguez[footnoteRef:21]. [21: Cfr. folios 35-41 del cuaderno original 19.] 13. La vista pública de juzgamiento inició el 28 de igual mes[footnoteRef:22] y culminó el 24 de mayo siguiente[footnoteRef:23]. [22: Cfr. folios 65-77 y 80-98 ibidem.] [23: Cfr. folios 146-362 ibidem.] 14.

Mediante sentencia del 3 de agosto de 2011, el juzgador absolvió a Edgar Antonio Ahumada Sabogal y Gabriel Fernando Hurtado Orozco por el delito de peculado por apropiación, en grado de intervinientes, y a Miguel González Roncancio por el de cohecho propio. Igualmente, emitió condena de la manera que enseguida se reseña: 14.1 Miguel González Roncancio: doscientos once (211) meses y un (1) día de prisión, cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y la sanción intemporal para ejercer funciones y cargos públicos, por los punibles de peculado y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en calidad de autor. 14.2.

José Guillermo Jaramillo Cárdenas: ciento treinta y cuatro (134) meses de prisión, diez (10) s.m.l.m.v. de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por igual término que la privativa de la libertad, por el reato de peculado por apropiación, a título de interviniente. 14.3. Gabriel Hurtado Orozco: cincuenta y cinco (55) meses de prisión, cinco (5) s.m.l.m.v. de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de la aflictiva de la libertad, por el injusto de cohecho por dar u ofrecer como autor.

Finalmente, condenó al pago solidario de seis mil cuatrocientos ochenta y ocho mil millones, trescientos cinco mil, setecientos cuarenta y cinco pesos ($6.488.305.745) a cargo de González Roncancio y Jaramillo Cárdenas por concepto de perjuicios materiales[footnoteRef:24]. [24: Cfr. folios 25-273 del cuaderno original 20. Del mismo modo, compulsó copias penales a efecto de que se investiguen las conductas en que pudieran haber incurrido los funcionarios de Corficolombiana S.A.] 15.

Inconformes con el fallo, los defensores de José Guillermo Jaramillo Cárdenas, Miguel González Roncancio, Gabriel Fernando Hurtado Orozco y los representantes de la Fiscalía, la parte civil –municipio de Villavicencio- y la Procuraduría lo apelaron, por lo que el 20 de febrero de 2017 fue confirmado parcialmente por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio en cuanto a las condenas proferidas en primera instancia contra González Roncancio y Jaramillo Cárdenas, con las modificaciones consistentes en condenar al primero por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros a título de coautor, e imponerle la multa de $6.035.740.244 y al segundo $6.000.000.000 por idéntico concepto.

Igualmente, revocó la sentencia impugnada frente a las absoluciones que habían cobijado a Ahumada Sabogal y Hurtado Orozco, para condenarlos a título de cómplices del reato de peculado por apropiación a favor de terceros a las penas de 120 meses de prisión y $3.000.000.000 de multa. Del mismo modo, adicionó el proveído en el sentido de imponer a todos los sentenciados la inhabilitación intemporal de que trata el inciso 5º del artículo 122 de la Constitución Política[footnoteRef:25] y negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria a Edgar Antonio Ahumada Sabogal, así como aclaró que la negativa de los referidos subrogado y sustituto respecto de Gabriel Fernando Hurtado Orozco lo es por delito de peculado por apropiación. [25: Se precisa que en la parte motiva de la providencia se indicó: «(…) Asimismo habrá de entenderse que la inhabilitación para el ejercicio de los demás derechos políticos en cabeza de los sentenciados, lo es por un lapso igual al de la pena de prisión. En este sentido se adicionará el fallo apelado.» Cfr. folio 205 del cuaderno original del Tribunal 1.] Finalmente, declaró la prescripción de la acción penal respecto del delito de cohecho por dar u ofrecer en favor de Gabriel Fernando Hurtado Orozco y, en consecuencia, decretó la cesación de procedimiento por ese comportamiento delictivo.[footnoteRef:26] [26: Cfr. folios 118-209 del cuaderno original del Tribunal 1.

También dispuso compulsar copias penales respecto de los delitos que pudieran haber cometido el Alcalde Municipal de Villavicencio para la época de los hechos y los funcionarios públicos, representantes legales de las entidades que conformaron los patrimonios autónomos y de las fiduciarias y comisionistas involucrados en tales actos.] 16.

Contra este proveído Edgar Antonio Ahumada Sabogal[footnoteRef:27] y los defensores de Miguel González Roncancio[footnoteRef:28], Gabriel Fernando Hurtado Orozco[footnoteRef:29] y José Guillermo Jaramillo Cárdenas[footnoteRef:30], interpusieron oportunamente el recurso extraordinario de casación y todos los apoderados presentaron, en tiempo, los correspondiente libelos[footnoteRef:31]. [27: Cfr. folio 232 ibidem.] [28: Cfr. folio 251 ibidem.] [29: Cfr. folio 252 ibidem.] [30: Cfr. folio 261 ibidem.] [31: Cfr. folios 9-38; 39-77; 80-114 y 115-173 del cuaderno original del Tribunal 2.] LAS DEMANDAS 1.

A favor de Miguel González Roncancio Previa síntesis de la cuestión fáctica y procesal, el defensor postula tres cargos. 1.1. Primero (principal) Al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, denuncia la sentencia por encontrarse viciada de nulidad, al no estar en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación, cuestión que, aduce, afecta la estructura del proceso y el derecho de defensa.

Explica al respecto, en punto del delito de peculado por apropiación, que su cliente fue acusado por la pérdida de $6.000.000.000 ($2.000.000.000 de regalías, $2.000.000.000 de recursos propios y $2.000.000.000 de educación) pertenecientes al municipio de Villavicencio -conforme al oficio 1048 del 15 de abril de 2009-, de tal forma que, el juicio de reproche se construyó por el resultado, es decir, por los dineros que no regresaron a las arcas territoriales y no por «las colocaciones que fueron efectivamente pagadas con sus dividendos» [footnoteRef:32].

No obstante, el Tribunal lo condenó por el desapoderamiento del total de los excedentes de liquidez negociados, en cuantía de $30.000.000.000. [32: Cfr. folio 14 ibidem.] En apoyo de su aserto, cita algunos fragmentos del fallo de segundo grado en los que se asevera que el valor de las devoluciones debe tenerse como un fenómeno postdelictual con incidencia en la dosificación punitiva, al tenor del artículo 401 del Código Penal.

Admite que se mantuvo la congruencia jurídica, pero la fáctica no, de manera que se vulneró el derecho de defensa porque se sorprendió a su prohijado con un reproche de mayor entidad al realizado por el órgano de persecución penal. Sobre el particular, enfatiza que la defensa se encaminó a demostrar que la pérdida de los $6.000.000.000 no le era objetivamente imputable a su representado, pues las colocaciones frente a la suma de $4.000.000.000 –de recursos propios y educación- se hicieron el 1 y 18 de diciembre de 2017, en su orden, por un funcionario diverso a González Roncancio, pues para esa época ya no desempeñaba el cargo de Tesorero del municipio de Villavicencio y las que datan del 15 de noviembre de 2005 y 27 de julio de 2006 fueron devueltas con sus rendimientos financieros, en la medida que se trató de novaciones suscritas por el nuevo tesorero –Agustín Hortúa Rodríguez-, quien aceptó cargos.

Insiste en que, los esfuerzos defensivos estuvieron dirigidos a explicar lo relativo a las ofertas 265, 238, 239, 227, 226 y 237 por valor de $1.000.000.000 cada una, pero el ad quem condenó al acusado por todas las inversiones, «sin importar que la gran mayoría de ellas (totalizan 24.000 millones de pesos) fueron efectivamente recuperadas por [el] Municipio de Villavicencio» [footnoteRef:33]. [33: Cfr. folio 19 ibidem.] Solicita casar el fallo impugnado y decretar la nulidad de todo lo actuado «a partir del momento procesal en que esa falta de congruencia conculcó el debido proceso y el derecho de defensa de [su] representado MIGUEL GONZÁLEZ RONCANCIO» [footnoteRef:34]. [34: Cfr. folio 20 ibidem.] 1.2.

Segundo (subsidiario) Con fundamento en el numeral primero, cuerpo primero, del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, acusa la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del canon 401 de la Ley 599 de 2000. Luego de citar la última norma mencionada y un apartado de la sentencia confutada, en el que, según el censor, la colegiatura «advirtió el reintegro de haberes en lo que al Peculado atañe» [footnoteRef:35], reprueba que no se diera aplicación a las consecuencias jurídicas previstas en esa disposición. [35: Cfr. folio 21 ibidem.] Argumenta que, si el juez plural decidió condenar al inculpado por todos los dineros objeto de colocación, ha debido aplicar la rebaja punitiva de que trata el referido precepto 401, con ocasión del reintegro parcial, no obstante que quien lo realizó no fue su procurado.

Para el efecto se apoya en la sentencia CSJ SP, 20 nov. 2013, rad. 39.936. Solicita casar el fallo impugnado y redosificar la pena. 1.3 Tercero (subsidiario) De acuerdo con el cuerpo segundo de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la infracción indirecta de la ley sustancial, específicamente de los cánones 9 y 397 del Código Penal, en el sentido de falso juicio de identidad por tergiversación, el cual hace recaer en el informe de campo No. 137 de 2011, suscrito por Claudia Marcela Espinosa Delgado.

Para acreditarlo, parte por destacar que dicha investigadora señaló que «cada vez que se realizaba una renovación de los recursos invertidos, nacía una nueva inversión para el municipio» [footnoteRef:36] y que respecto de las operaciones del año 2005 y 2006 se cancelaron los rendimientos respectivos y en el 2007 las renovaciones que están pendientes de recuperar estuvieron a cargo de Hortúa. [36: Cfr. folio 28 ibidem.] No obstante, los juzgadores cambiaron el sentido fidedigno de dicha prueba porque inobservaron que cualquier novación efectuada después de que González Roncancio dejara el cargo como tesorero (13 de agosto de 2006) «no puede serle objetivamente y/o subjetivamente imputada» [footnoteRef:37]. [37: Cfr. folio 29 ibidem.] En este punto, resalta que en las inspecciones judiciales se le dio el rótulo de novación a dichas inversiones, pues así se encuentra definido en el artículo 1687 del Código Civil, como modo extintivo de las obligaciones.

Luego de relievar que la novación requiere la preexistencia de una relación jurídica y la voluntad inequívoca de darla por terminada para sustituirla por una nueva obligación ( animus novandi ), se refiere a su clasificación, atendiendo las partes del contrato (canon 1690 ejusdem ) y concluye que «al expedirse nuevos certificados de derecho fiduciario por el fideicomitente, un nuevo certificado fiduciario por la Fiduciaria, y lo más importante, garantías de pago diferentes» [footnoteRef:38], se está ante la primera forma de novación, es decir, « [p] or cambio en la obligación cuando ella se da entre las mismas partes del contrato inicial» [footnoteRef:39]. [38: Cfr. folio 30 ibidem.] [39: Ibidem.] Como la Fiscalía no le atribuyó a su asistido el valor de todas las inversiones sino el de las que no se recuperaron y, entonces, el núcleo fáctico de la imputación se limita a los $6.000.000.000, el recurrente es de la opinión que no es posible atribuirle responsabilidad a su prohijado.

Con ese propósito, enfatiza que ninguna de esas operaciones tiene la rúbrica de su cliente, ya que, recaba, son posteriores al ejercicio de su cargo. Añade que, al acoger la tesis del ente acusador de que no se trató de una inversión en CDT o algún otro título sino de un contrato atípico e ilícito por realizarse con dineros que tenían destinación legal restringida, «no es dable admitir que pese a que en el texto de dichos contratos no se prevea su renovación (figura propia de los CDTs mas no así de los contratos de cesión de derechos), se pueda afirmar que con un nuevo contrato, una nueva certificación de respaldo y unas nuevas firmas no estamos al frente de una NOVACIÓN» [footnoteRef:40]. [40: Cfr. folio 32 ibidem.] En ese orden, y teniendo en cuenta que el delito de peculado es de resultado y no de mera conducta, estima que quien debe responder por tales novaciones es el que las suscribió porque, insiste, «no son renovaciones como tal sino verdaderos y legítimos nuevos contratos» [footnoteRef:41]. [41: Cfr. folio 33 ibidem.] Además, advera, el tesorero del municipio de Villavicencio, Nelson Castro Espitia, certificó, en respuesta a un derecho de petición formulado por González Roncancio, que no existen cuentas por pagar pendientes de las vigencias correspondientes a 2004, 2005 y hasta julio de 2006.

Igualmente, de acuerdo con el informe No. 137 de 2011, «no existe duda alguna que efectivamente al municipio no se le adeuda dinero alguno por dicho concepto» [footnoteRef:42]. [42: Ibidem.] Entonces, si las obligaciones condensadas en los comprobantes de egreso del 16 de noviembre de 2005 y 27 de julio de 2006 fueron redimidas y posteriormente novadas, ellas no pueden serle imputables al acusado.

Con apoyo en doctrina nacional[footnoteRef:43], el libelista arguye que « [s] i no hubo perjuicio para el erario, mal puede colegirse –y así entendió la Fiscalía al no llamar a juicio respecto de las colocaciones que s [í] fueron redimidas- la existencia de un peculado» [footnoteRef:44]. [43: Antonio José Martínez López.] [44: Cfr. folio 34 del cuaderno original del Tribunal 2.] Se queja de que el a quo edificara juicio de reproche contra González Roncancio con ocasión de las mismas inversiones por las que Agustín Hortúa aceptó cargos como autor, así como de la condena en segunda instancia involucrando el total de los excedentes.

Reprueba, asimismo, que el juez unipersonal le reprochara a su asistido el incumplimiento de sus funciones y la falta de verificación de los documentos que se suscribían, lo que se corresponde con la violación a un deber de cuidado, imputable bajo la modalidad culposa y no dolosa. Finalmente, tras hacer un análisis dogmático en el que involucra la teoría de la imputación objetiva, asevera que, en este caso, «el curso causal del resultado dañoso se ve seriamente comprometido» [footnoteRef:45], porque las inversiones fueron reintegradas en su totalidad con sus rendimientos financieros y Agustín Hortúa es quien tomó la decisión de novarlas bajo el equívoco rótulo de renovaciones. [45: Cfr. folio 36 ibidem.] En consecuencia, predica la atipicidad objetiva del comportamiento dado que no actuó dentro del marco de un riesgo no permitido y éste no se realizó en el resultado.

Igualmente, estima que, de considerarse que su asistido propició, facilitó o estimuló la comisión del delito, el resultado no le es imputable conforme a la teoría de la prohibición de regreso, como quiera que, para la fecha de las colocaciones 265, 238, 239, 227, 226 y 237, el procesado no fungía como tesorero y, por ende, no tenía posición de garante, de manera que «mal pudo exceder los límites del riesgo permitido» [footnoteRef:46]. [46: Cfr. folio 37 ibidem.] Solicita casar la sentencia demandada y, en su lugar, absolver a González Roncancio del delito de peculado por apropiación. 2.

A favor de José Guillermo Jaramillo Cárdenas Una vez identifica el fallo impugnado, la libelista compendia los hechos y el devenir procesal, luego de lo cual propone tres cargos al amparo de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000: 2.1. Primero Denuncia la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, respecto del proceso fiscal adelantado por la Contraloría General de la Nación en el que resultó condenada la fiduciaria CORFICOLOMBIANA y del cual se desprende, contrario a lo concluido por el juez plural en el sentido que no hubo devolución de los dineros porque las facturas estaban vencidas, que ellos se reintegraron en el año 2013.

Asegura la recurrente que, de haber valorado esa prueba se habría percatado de los embargos que garantizaban una cantidad mayor de la adeudada y de su efectiva devolución al municipio de Villavicencio. Se muestra en desacuerdo con que la investigación penal se dirigiera contra los clientes y no respecto de los directivos de dicha fiduciaria, la cual fue declarada responsable tanto por la Contraloría como por la Superintendencia Financiera, última que le impuso una multa de $300.000.000 por el mal manejo y el incumplimiento de la ley al aceptar como beneficiarios a entes públicos.

Para la censora, es equivocada la conclusión del Tribunal, según la cual, los recursos estaban bajo la responsabilidad de su patrocinado porque eran transferidos al patrimonio autónomo, pues el contrato (de adhesión) de fiducia y el diagrama de flujo del proceso operativo de inversión en el fideicomiso COOCAFÉ-VISEMSA -no valorados por el ad quem - indica que quien tenía la obligación de administrar el dinero era la referida entidad financiera.

Tampoco se apreciaron –aduce la litigante- los certificados de retención en la fuente que la fiduciaria le hacía a los inversionistas, lo cual acredita que «todas las operaciones y giros fueron en esas condiciones INVERSIONISTA-FIDUCIARIA – FIDUCIARIA-INVERSIONISTA» [footnoteRef:47]. [47: Cfr. folio 53 ibidem.] Explica, al respecto, que el municipio de Villavicencio no consignó su inversión en las cuentas de la cooperativa sino en la de un fondo común de la fiduciaria, por lo que era ésta quien le giraba las sumas a COOCAFÉ, es decir, «no existe giro alguno de entidades públicas a la (…) cooperativa »[footnoteRef:48].

Así mismo, la devolución de los recursos y rendimientos financieros al ente territorial los hacía la fiduciaria. [48: Ibidem.] Aunque la sentencia acusada le endilgó responsabilidad a Jaramillo Cárdenas porque suscribió contratos de oferta comercial con los tesoreros municipales, es de destacar, afirma la casacionista, que su cliente no conoció a estos funcionarios, como así lo confirmaron ellos y que quien aprobó al ente territorial como beneficiario fue la fiduciaria, de manera que «se cae de su lógica que [ésta] entregue sus clientes al Fideicomitente» [footnoteRef:49]. [49: Cfr. folio 55 ibidem.] Agrega que no es posible predicar el dolo de las mencionadas ofertas porque ellas eran obligatorias, de acuerdo con el contrato, y hacían parte de la garantía de las facturas de compraventa en favor de los inversionistas.

Del mismo modo, no es cierto que su representado, dolosamente, hubiera maquinado el negocio fiduciario para apropiarse del erario público, pues aquél le fue ofrecido por la FIDUCIARIA DEL VALLE S.A. –hoy CORFICOLOMBIANA-, como lo acredita el oficio del 9 de agosto de 2005, no valorado por el Tribunal. Además de las pruebas señaladas, tampoco se evaluó, dice, el oficio 0815 del 30 de mayo de 2011 de la fiduciaria, el cual da cuenta del acta de entrega de las facturas cambiarias de compraventa, debidamente endosadas, que corresponden a la terminación del fideicomiso COOCAFE-VISEMSA, ni los testimonios de Agustín Hortúa Rodríguez y Miguel González Roncancio que descartan el acuerdo de voluntades con su prohijado, deducido por el ad quem.

Como la responsabilidad de su asistido, a título de interviniente, en el delito de peculado por apropiación, tan solo se dedujo del cargo de representante legal de COOCAFÉ, es del criterio que se aplicó una responsabilidad objetiva, «porque es claro que no hay ni (sic) prueba que conduzca a comprobar dolo o [siquiera] culpa» [footnoteRef:50]. [50: Cfr. folio 60 ibidem.] Solicita casar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver a José Guillermo Jaramillo Cárdenas. 2.2.

Segundo Por la senda de idéntica causal, reprocha la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en el sentido de falso juicio de existencia por suposición, producto de haberse señalado que el patrimonio autónomo se constituyó sin aporte de activos por parte de COOCAFÉ, debido a que se apalancó con dineros del municipio de Villavicencio, siendo que el aporte de bienes es la esencia de un patrimonio autónomo.

Luego de parafrasear los artículos 1226 y 1227 del Código de Comercio recuerda que, mediante el contrato de fiducia, suscrito en el año 2005, se constituyó el patrimonio autónomo o fideicomiso COOCAFÉ-VISEMSA con las facturas cambiarias de compraventa expedidas por COOCAFÉ CALARCÁ LTDA. hasta por el 130%, que daban mayor garantía y disminuían riesgos por variación en el precio del café, títulos valores que, en su momento, fueron cobrados sin ningún problema y que sirvieron de base a los embargos.

En este punto, destaca que la fiduciaria aceptó como beneficiaria a la alcaldía de Villavicencio, después de la constitución del patrimonio autónomo. Enseguida, asegura que, también se supuso que Jaramillo Cárdenas ofrecía altos niveles de rentabilidad en las ofertas, determinando el monto y plazo de las readquisiciones, pues COOCAFÉ nunca se comprometió a ello dado que el interés real era incierto porque carecía de una liquidación final de patrimonio por parte de la fiduciaria y el porcentaje del 22% únicamente era un tope frente a la tasa máxima de interés del mercado financiero.

Y aclara: «con un contrato de fiducia a 20 años no podría fijarse dicha tasa, por el simple hecho de no existir un modelo económico de este tipo en el negocio del café y mucho menos un inversionista que lo hiciera.» [footnoteRef:51] [51: Cfr. folio 62 ibidem.] Se pregunta, al respecto, de dónde surge que se ofrecieron altos niveles de rentabilidad, si «el interés pagado a [ú] n era incierto, concurrían montos y tiempos de inversión y los topes no podían superar las tasas del mercado.» [footnoteRef:52] [52: Cfr. folio 63 ibidem.] Luego de hacer un recuento de los resultados de las investigaciones llevadas a cabo por la Superintendencia Financiera contra las fiduciarias que en sus negocios involucraron recursos públicos, destaca que antes del Decreto 538 de 2008 había un vacío legal que permitió tales inversiones y que solo en este caso, extrañamente, se persiguió a un usuario del servicio financiero que actuó bajo el principio de confianza y que no tenía la obligación de supervisar las gestiones de CORFICOLOMBIANA frente a la consecución de los recursos.

Solicita casar la sentencia impugnada y absolver al procesado. 2.3. Tercero Postula la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho, en el sentido de falso juicio de identidad por tergiversación, del contrato de fiducia del 6 de septiembre de 2005, porque el Tribunal concluyó, a partir de la cláusula II, que «desde el momento en que se recibieron los dineros, COOCAFE-VISEMSA y FIDUVALLE (…) pasaron a ser titulares del dominio de esos aportes, disponiendo de ellos para la compra de café, que era el objeto del contrato» [footnoteRef:53], siendo que dicha prueba solamente acredita que la fiduciaria es la que tenía la obligación contractual de administrar los recursos. [53: Cfr. folios 65-66 ibidem.] Destaca que, del contrato surge que i) VISEMSA establecería contactos con personas naturales o jurídicas inversionistas, para que ellas «entreguen recursos a quienes los demandan, concretando las respectivas operaciones» [footnoteRef:54], así como que dicha entidad es organismo compensador y garante de la obligación de cumplir con la recompra de los derechos de beneficio no atendidos por el fideicomitente respecto del inversionista beneficiario y ii) la fiduciaria tenía autorización de la Superintendencia Financiera para celebrar contratos de fiducia. [54: Cfr. folio 66 ibidem.] De igual modo, cita las cláusulas primera y segunda de dicho contrato, relativas a la naturaleza y objeto del mismo y las concernientes a algunas de las finalidades, en particular, las que tratan sobre la expedición de los certificados de derecho de beneficio a favor de los inversionistas, el término de vencimiento de las facturas y las ofertas de recompra, la obligación de COOCAFÉ de pagar las facturas a su vencimiento y la conducta a seguir frente al no pago del pacto de readquisición por parte de COOCAFÉ, caso en el cual VISEMSA debe entregar el valor correspondiente para cancelar la obligación al beneficiario.

Igualmente, transcribe los apartes del contrato concernientes a la conformación del patrimonio autónomo, algunas de las obligaciones de la fiduciaria (custodiar y administrar los bienes fideicomitidos, pedir instrucciones a la Superintendencia Bancaria en torno a dudas acerca de la naturaleza y alcance de sus obligaciones y para apartarse de autorizaciones del contrato y verificar el origen de los recursos de los inversionistas a través del formulario de control y prevención de lavado de activos) y la responsabilidad de la fiduciaria.

Dicha prueba, según la libelista, indica que i) la participación de su cliente fue la descrita en el contrato de fiducia, ii) como gerente únicamente pretendía cumplir con el objeto social de la cooperativa iii) los traslados de dinero se hicieron entre el inversionista y la fiduciaria a una cuenta señalada por ellos y iv) «la misma dinámica negocial no permitía que la cooperativa pudiese recibir los dineros provenientes de la Alcaldía de Villavicencio» [footnoteRef:55]. [55: Cfr. folio 71 ibidem.] A juicio de la letrada, las ofertas no podían ser consideradas como prueba del dolo de su prohijado porque eran obligatorias, debido a que hacían parte de la garantía de las facturas cambiarias de compraventa.

Así mismo, aunque se cuestionó, con fundamento en un informe del CTI, que los recursos del patrimonio fueran utilizados para pagos diversos a los de la comercialización de café y gastos de la operación, resalta que, todos los realizados –por ejemplo, a PRECOAGRO- hacían parte de la operatividad de las actividades principales de COOCAFÉ. Luego de referirse a la encumbrada trayectoria del procesado como ejecutivo del gremio cafetero, solicita casar el fallo demandado y su absolución. Cierra el libelo apelando a las finalidades de la casación: la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de las partes e intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia. Frente a la primera de ellas, aduce que su asistido fue condenado por un comportamiento que no se adecua al delito imputado, pues corresponde aplicar la presunción de inocencia y el artículo 11 del Código Penal en punto de antijuridicidad.

En torno a la segunda, insiste en que se vulneró la presunción de inocencia y agrega que se aplicó indebidamente la responsabilidad penal objetiva, al condenar a su prohijado por el solo hecho de ser el representante legal de COOCAFÉ, sin que estuviera acreditado el dolo o la culpa de su conducta. En cuanto a la tercera, dice procurar la corrección de los yerros denunciados en favor de su representado y «hacer pedagogía para que no se vuelvan a presentar, afectando gravemente la LIBERTAD de las personas» [footnoteRef:56]. [56: Cfr. folio 76 ibidem.] Y respecto a la última, pretende que «la ley sea interpretada del mismo modo en un espacio y tiempo determinados, respecto de la tipicidad de los delitos que se ventilan en este proceso y la valoración probatoria que se exige al momento de juzgar por delitos a persona [s] en calidad de INTERVINIENTE»[footnoteRef:57], de manera que se garanticen los principios de igualdad frente a la ley y seguridad jurídica. [57: Ibidem.] 3.

A favor de Gabriel Fernando Hurtado Orozco Cumplido el resumen de los hechos, el censor compendia las sentencias de las instancias y la actuación procesal, luego de lo cual postula un cargo conforme al numeral primero del canon 207 del Estatuto Adjetivo del 2000, por la ruta de la violación indirecta de la ley sustancial, en el sentido de error de hecho, bajo las modalidades de falso juicio de existencia y falso raciocinio.

En el propósito de sustentar la última categoría de defecto mencionada, una vez destaca que el Tribunal consideró que la responsabilidad en contra de su cliente surgía de las labores desplegadas por él a fin de lograr que los funcionarios públicos hicieran las colocaciones, se queja de que inadvirtiera que, precisamente, por el contrato de corretaje, su función consistía en conseguir inversionistas para un patrimonio autónomo administrado por una fiduciaria, para cuyo objetivo «debía hacer uso de todas sus habilidades a fin de asegurar un adecuado resultado, tanto para el inversionista, la Fiduciaria, el patrimonio autónomo y finalmente para [é] l mismo, pues de su gestión dependía obviamente su remuneración. »[footnoteRef:58] [58: Cfr. folio 93 ibidem.] Según el censor, el ad quem no explicó por qué del diligente desarrollo de su labor, se desprende que el acusado sabía que las inversiones eran ilícitas, siendo que tal gestión era pertinente, adecuada y recomendada dentro del contrato de intermediación comercial.

A juicio del defensor, la colegiatura «le da a las anteriores aseveraciones la valoración de una prueba indiciaria» [footnoteRef:59], en donde la premisa mayor es que Hurtado Orozco le explicó a los tesoreros las ventajas de la inversión, llevó las propuestas, recogió las copias de las consignaciones efectuadas por el municipio, remitió los certificados de inversión, allegó las consignaciones de los rendimientos, la premisa menor dada por una regla de la experiencia consistente en que quien realiza una labor de corretaje debe cumplir con las referidas actividades y la conclusión según la cual el acusado sabía de lo ilícito de la negociación y fue cómplice en el delito de peculado. [59: Cfr. folio 94 ibidem.] De otro lado, frente al falso juicio de existencia, una vez recuerda que el juez plural igualmente elevó juicio de reproche contra el procesado por la forma en que obtuvo el pago de las cuantiosas comisiones derivadas del referido negocio jurídico, esto es, a través de familiares, amigos y conocidos, cita los testimonios de algunos de ellos –María Ximena Orozco Mora y Gabriel Fernando Hurtado Orozco-, de los que surgiría que el procesado cobró parte de las comisiones a través de terceros, para efectos de disminuir la carga tributaria en la declaración de renta, asegurando que no fueron valorados.

Aunque aquella conducta de su cliente no es ética ni legal no se puede confundir, arguye, con la maniobra de ocultar bienes provenientes de actividades ilícitas. La Sala Penal también incurrió en falso juicio de existencia por suposición al señalar que la cantidad de dinero recibida por Hurtado Orozco, por concepto de comisiones, demuestra que la labor de corretaje era ilegal, pues tal aseveración es subjetiva, ya que no existe ninguna prueba que así lo indique porque aquellas se fijaron «conforme regularmente se establecen para este tipo de actividades en el mercado» [footnoteRef:60].

Por eso, estima que «la forma tendenciosa como el Tribunal califica estas cantidades de dinero, representa un desconocimiento de la actividad comercial» [footnoteRef:61], dado que solo cuando el monto percibido es superior al pactado como honorarios se puede predicar una actividad ilícita. [60: Cfr. folio 99 ibidem.] [61: Cfr. folios 99-100 ibidem.] No obstante, el ad quem no señaló en qué medio probatorio se basa para adjudicar responsabilidad a su cliente por el hecho de haber percibido la contraprestación estipulada en el contrato de prestación de servicios, suscrito con D&PE S.A. y VISEMSA S.A. Contrario a ello, el a quo reconoció que el cobro de las comisiones respondió al propósito de disminuir su carga tributaria.

De esta manera, considera el jurista que el juez colegiado incurrió en falso juicio de existencia por suposición al acoger la tesis de la Fiscalía, en el sentido que los pagos fraccionados a terceros evidencian el propósito de ocultar el origen de los recursos obtenidos en la labor de intermediación. En cuanto al indicio resultante del hallazgo de tres hojas de papel en blanco con el logo de la Alcaldía de Villavicencio en la oficina de BUSINESS FINANCIAL SERVICES LTDA., del que se dedujo el designio criminal de lograr la apropiación de los dineros estatales, el casacionista estima que recayó en falso juicio de identidad por distorsión porque se trata de «una aseveración de un corte absolutamente subjetivo» [footnoteRef:62], en la que se le da trascendencia a un hecho irrelevante, pues no se comprende qué tiene que ver tal papelería o los recibos de las comisiones también encontrados en la inspección judicial, con el conocimiento que el acusado pudiera tener del peculado, incluso al involucrar en dicho suceso al otro procesado Edgar Antonio Ahumada Sabogal. [62: Cfr. folio 102 ibidem.] Así mismo, la afirmación del Tribunal en el sentido que su prohijado prestó su concurso en la estructuración del negocio fiduciario y, por ende, en el punible de peculado, desconoce que aquél se celebró entre la fiduciaria y –FIDUVALLE S.A., más adelante CORFICOLOMBIANA S.A.- y el fideicomitente - COOCAFÉ LTDA.-.

Destaca que su asistido, en su calidad de representante comercial, sólo se ocupó de ofrecer el producto a los posibles inversionistas a partir de la firma del contrato de prestación de servicios -8 de agosto de 2005-, esto es, después de que las inversiones se empezaran a hacer -2004-, conforme lo comprueba el acta No. 10 del 26 de noviembre de 2004 del Comité de Hacienda del municipio en el que se discutió la posible inversión en fiducias.

Por lo tanto, no se puede concluir que Hurtado Orozco participó en la estructuración del negocio. Aunque el ad quem aseveró que, por su experiencia profesional, el procesado debió conocer el alcance del artículo 17 de la Ley 819 de 2003, para el demandante no es así porque i) su actividad laboral únicamente se había desarrollado en el sector privado y frente a productos financieros diferentes al finalmente ofrecido, respecto al cual sólo recibió una capacitación por la firma D&PE S.A. y ii) quienes tenían práctica en el manejo de los dineros públicos eran el tesorero y el Comité de Hacienda, integrado por éste, un delegado del alcalde, el secretario de esa cartera, los directores de presupuesto, contabilidad e impuestos, la asesora y el profesional de planeación. Además, FIDUVALLE tenía la obligación de vigilar y certificar que los dineros de los inversionistas no provinieran de actividades ilícitas (numeral 11 de la cláusula 8 del contrato de fiducia).

Concluye que, a su procurado «no le era exigible, ir más allá de sus conocimientos financieros o jurídicos, cuando las entidades encargadas de la vigilancia y estructuración de las inversiones no habían realizado pronunciamiento alguno sobre la posible ilegalidad del negocio» [footnoteRef:63]. Por lo tanto, se incurrió en falso juicio de existencia por suposición, al inferir que el encausado tiene formación y experiencia en el manejo de recursos públicos. [63: Cfr. folio 110 ibidem.] Aduce vulnerados los artículos 238, 277 y 284 a 287 de la Ley 600 de 2000.

Invoca como fines de la casación la obtención de justicia material y la necesidad de «reafirmar o modificar criterios anteriores o porqu [é] no desarrollar nuevas apreciaciones jurisprudenciales» [footnoteRef:64] en torno a la prueba indiciaria y su valoración. [64: Cfr. folio 113 ibidem.] 4. A favor de Edgar Antonio Ahumada Sabogal Previa identificación de los sujetos procesales y el fallo confutado, el defensor reproduce los hechos como fueron dilucidados por el Tribunal y elabora el recuento procesal más representativo y sintetiza los fallos de instancias, luego de lo cual se refiere a la legitimación que le asiste, a la procedencia del recurso y a las finalidades perseguidas con el mismo (restablecimiento de las garantías violentadas al procesado, en particular, el principio de congruencia).

Postula dos censuras. 4.1. Primera (principal) Por la vía de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa el fallo de segunda instancia de haber sido dictado en un juicio viciado de nulidad, por cuenta de la vulneración del principio de congruencia, toda vez que la Fiscalía acuso a su cliente en calidad de interviniente pero la Sala Penal revocó la absolución de primer nivel para condenarlo en grado de cómplice del delito de peculado por apropiación. En desarrollo del reproche alude a las formas de calificación jurídica a cargo del ente persecutor penal, a la posibilidad de variarla conforme a los ritos del artículo 404 ejusdem y en general al marco conceptual del postulado de consonancia, para lo cual se apoya en jurisprudencia de la Corte, tras lo cual asevera que, en el caso examinado, «existe una absoluta discrepancia entre la acusación, el juicio, y la sentencia de segundo grado» [footnoteRef:65], además que no se acudió a la figura consagrada en la mentada norma. [65: Cfr. folio 143 ibidem.] Explica que, en el pliego de cargos de primer y segundo nivel, a su prohijado se le atribuyó responsabilidad en calidad de interviniente del mentado punible por tener el dominio funcional del hecho pero carecer de la condición de servidor público, grado de participación aquél que mantuvo el a quo en su sentencia al absolverlo y considerar que su actividad estaba amparada en un legítimo contrato de corretaje y la Fiscalía en la apelación. No obstante, el Tribunal «prescindió del marco jurídico objeto del juicio, al variar la calificación jurídica sin la observancia de los requisitos prefijados por Ley –artículo 404- y, insístase, sin brindar la posibilidad procesal de ejercitar el derecho de defensa frente a los nuevos cargos endilgados» [footnoteRef:66]. [66: Cfr. folio 148 ibidem.] Según el letrado, a la colegiatura «le bastó realizar una serie de afirmaciones tergiversadas del lenguaje utilizado en la resolución de acusación para justificar su ilegítimo proceder» [footnoteRef:67], pues indicó que de algunos fragmentos de dicha providencia surgía que la verdadera atribución de responsabilidad se hizo a título de cómplice. [67: Ibidem.] Tal proceder del juez plural conculcó, asegura el jurista, el derecho de defensa porque impidió ejercer el derecho de contradicción frente al nuevo cargo por el que se condenó. En este punto, añade que, ante el juez de primera instancia, se probó que el acusado carecía de dominio funcional del hecho, porque no tuvo la posibilidad de decidir sobre la suscripción de los contratos o el destino de los recursos públicos –lo cual admitió el ad quem -, y solamente sirvió de puente entre las partes contractuales, al amparo del contrato de corretaje.

Al variar el grado de participación, argumenta, el Tribunal derrumbó la estrategia defensiva ya que no se «gozó de la oportunidad de demostrar la inexistencia de los requisitos esenciales exigidos por esta forma de participación criminal en sentido estricto» [footnoteRef:68] o si se trataba de una complicidad necesaria o no, primaria o secundaria. [68: Cfr. folio 151 ibidem.] En igual sentido, asegura que, si desde la acusación se hubiera calificado la conducta de su representado en grado de cómplice, la defensa hubiese encaminado todos sus esfuerzos ya no en demostrar la ausencia de dominio del hecho del señor AHUMADA SABOGAL, sino en primer lugar, a comprobar que su aporte CARECÍA de trascendencia alguna para el desarrollo del negocio.

Así mismo, en segundo lugar, se habría podido probar que NUNCA existió un acuerdo previo o concomitante con las partes e intervinientes en el negocio jurídico, que tuviera como finalidad la apropiación de los recursos del Municipio (cuestión que reconoce el Tribunal al desechar la figura de interviniente pero que, después, afirma frente a la calidad de cómplice), porque NO es posible predicar el dolo de [su] prohijado en la realización de alguna actividad ilícita porque él actuó amparado en un contrato de corretaje válido y legal, según los dictados de la ley comercial. [footnoteRef:69] [69: Cfr. folios 152-153 ibidem.] Y agrega que podría haber probado que en el comportamiento de su cliente «no concurren los dos resultados que, para la estructuración legal y dogmática de la figura, se requieren: uno, la ayuda al autor en la realización del hecho; y otro, la realización del hecho principal por parte del autor» [footnoteRef:70], y tampoco los requisitos de la complicidad consistentes en la vinculación entre el hecho principal y la acción del cómplice, la cual debe ser dolosa, contribución no necesariamente coetánea al suceso, en la que no puede tener dominio del hecho. [70: Cfr. folio 153 ibidem.] Según el letrado, para condenar a su asistido, el Tribunal empleó la prohibición de regreso y «cayó en una vulgar forma de responsabilidad objetiva» [footnoteRef:71], pese a que ella está proscrita por el artículo 12 del Código Penal. [71: Cfr. folio 155 ibidem.] Añade que lo anterior también impidió «contradecir la forma caprichosa como se determinó la sanción imponible, pues la pena se fijó dentro de los cuartos medios sin respetar los criterios que emanan de los artículos [30 inciso 3º y 61 del Código Penal] » [footnoteRef:72]. [72: Cfr. folio 152 ibidem.] Solicita casar la sentencia impugnada y decretar la nulidad de lo actuado desde la providencia que califica el mérito del sumario, a efecto de que se impute la calidad de cómplice a su mandante. 4.2.

Segundo (subsidiario) Por la senda de la causal segunda del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 denuncia la transgresión del principio de consonancia derivada de haberse apartado el Tribunal de la calificación jurídica plasmada en el pliego de cargos, que le endilgó a Edgar Antonio Ahumada Sabogal la calidad de interviniente del delito de peculado por apropiación, mientras fue condenado como cómplice.

En desarrollo de la censura, se refiere en idénticos términos que los expuestos en el precedente cargo al desarrollo conceptual del postulado de congruencia y a la manera en que se habría quebrantado en el caso concreto. Reclama casar el fallo demandado y confirmar el de primer nivel. ALEGATO DEL SUJETO NO RECURRENTE El Procurador 87 Judicial Penal II solicita la inadmisión de las demandas, conforme a los siguientes argumentos: i) Frente al libelo promovido en favor de Miguel González Roncancio, considera equivocada la postulación del primer cargo por la ruta de la causal primera, habida cuenta que tratándose de la presunta violación del principio de congruencia, en vigencia de la Ley 600 de 2000, ha debido hacerlo conforme al segundo motivo de casación, que daría lugar a la emisión de fallo de reemplazo y no a la nulidad.

Además, considera que no se transgredió dicho postulado porque la condena por el delito de peculado se realizó dentro del núcleo fáctico de la acusación, esto es, limitándose a los $6.000.000.000, en la medida que la afirmación del ad quem en el sentido que el punible ocurrió desde que se trasladaron los $30.000.000.000 del municipio al patrimonio autónomo, no tuvo incidencia en la decisión final, habida cuenta que el fallo de primera instancia, que se ajusta en un todo a la acusación, se confirmó en ese aspecto, para lo cual relieva el alcance del principio de inescindibilidad de decisiones.

En torno al segundo cargo, es del criterio que se incumplió la metodología que rige la demostración por la senda directa de la infracción sustancial de la ley, porque si bien solicitó la rebaja punitiva del artículo 401 del Código Penal, lo hizo conforme a unos hechos que no corresponden al soporte fáctico sobre el que se edificó la sentencia, en la que no se admitió restitución total o parcial de los caudales públicos, por lo que «mal podría reconocerse la rebaja de pena a que hace referencia la norma mencionada por el libelista como omitida» [footnoteRef:73]. [73: Cfr. folio 177 vuelto ibidem.] En cuanto al tercer cargo, opina que no se demostró el falso juicio de identidad pregonado, toda vez que la crítica se limitó a rechazar el alcance probatorio conferido a las pruebas. ii) En cuanto se refiere a la demanda formulada respecto de José Guillermo Jaramillo Cárdenas, inicialmente descarta la prosperidad del primer cargo, dado que, contrario a lo argüido por la libelista, las pruebas documentales, cuya valoración echa de menos, sí fueron apreciadas, por lo que no se satisfacen los lineamientos del falso juicio de existencia por omisión. Admite, eso sí, que no se analizaron los testimonios de los extesoreros del municipio de Villavicencio, pero estima que ello no es suficiente para derruir el fallo impugnado porque la atribución del delito contra Jaramillo Cárdenas provino del hecho de suscribir el contrato de fiducia, a través del cual los recursos públicos terminaron siendo utilizados en actividades distintas a las destinadas.

Para el Procurador, la postulación del segundo cargo –falso juicio de existencia por suposición respecto de la afirmación del Tribunal según la cual COOCAFÉ no hizo ningún aporte a la constitución del patrimonio autónomo y que en las ofertas ofreció altos niveles de rentabilidad- resulta inane, dado que al procesado se le endilgó haber admitido el ingreso de dineros públicos a dicho patrimonio -independientemente de su constitución y aportes-, lo cual estaba prohibido por el artículo 17 de la Ley 819 de 2003.

Resalta, en este punto, que (…) solamente existía una mera expectativa para la recuperación de los cuantiosos recursos girados, como era que [a] l patrimonio autónomo ingresara [n] recursos en cantidad suficiente al aporte efectuado por los Tesoreros del Municipio de Villavicencio, evento que a su vez dependía de las ganancias que adquiriere por la compra y venta de café, apreciación que se torna como cierta de acuerdo con el propio proceso, pues se dijo que no fue recuperado en su integridad los recursos entregados por el ente territorial.[footnoteRef:74] [74: Cfr. folio 191 ibidem.] Añade que, no corresponde al error de hecho postulado la afirmación del Tribunal en el sentido que los dineros estatales se utilizaron por los particulares para el pago de obligaciones y la financiación de otros patrimonios autónomos y sociedades, pues eso es lo que consta en el informe contable del 15 de septiembre de 2010.

De igual manera, es de la idea que la crítica a la aseveración judicial de que el acusado tenía la obligación de supervisar las gestiones de la fiduciaria corresponde a un mero alegato de instancia. Finalmente, sobre el tercer cargo, el Delegado cree que no se demostró el falso juicio de identidad pregonado respecto del contrato de fiducia, en punto del sujeto encargado del control de los recursos públicos, ya que, para dilucidar este aspecto, no basta remitirse a dicho documento sino que debían analizarse otros medios de prueba, como el mencionado informe contable en el que se reseña que Jaramillo Cárdenas recibió el dinero del ente territorial y no lo utilizó para la compra de café sino para el pago de otras obligaciones.

Además, advera, no se puede ignorar que la forma de obtener los recursos se presentó frente a otras entidades públicas, «lo cual refuta la idea de que hubiera sido un caso accidental sino más bien, se constituyó en el canal rutinario para darle dinámica a ese patrimonio autónomo para enriquecer sus arcas» [footnoteRef:75]. [75: Cfr. folio 192 vuelto ibidem.] iii) En punto del único cargo elevado a nombre de Gabriel Fernando Hurtado Orozco, parte por destacar que incumplió el principio de autonomía al postular y desarrollar al tiempo varios falsos juicios de existencia y raciocinio.

Así mismo, en torno al primer tipo de yerro en la modalidad de omisión, luego de recordar que no es obligatoria la valoración de todas las pruebas sino, conforme al principio de selección probatoria, la valoración en conjunto del acervo suasorio, resalta que el defensor se limitó a reprobar la falta de valoración de algunos aspectos de las declaraciones que cita, lo que indica que su intención es hacer prevalecer su criterio sobre el del juzgador y que el reparo ha debido ser postulado por la vía del falso juicio de identidad.

No encuentra satisfecho el falso raciocinio denunciado porque no particularizó la prueba sobre la que recae, la ley de la sana crítica violentada y la trascendencia del yerro. iv) Respecto del primer cargo elevado a nombre de Edgar Antonio Ahumada Sabogal, el Delegado considera que el letrado ha debido explicar, separadamente, por qué se vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa con la presunta lesión del principio de congruencia, además que no se acreditó la trascendencia de la anomalía denunciada, máxime cuando no sería necesaria la invalidación de la actuación desde el cierre de la investigación sino la emisión de fallo de reemplazo.

Y, en cuanto se refiere a la segunda censura, opina que «pasa por alto que la congruencia absoluta se predica de la imputación fáctica mas no respecto a la jurídica, que resulta ser relativa, cuando es favorable al propio justiciable» [footnoteRef:76]. [76: Cfr. folio 185 vuelto ibídem.] Destaca, asimismo, que la calificación jurídica de la sentencia de segundo grado es más favorable que la señalada por el ente instructor, debido a que fue condenado cómo cómplice de peculado por apropiación porque carecía del dominio del hecho y su contribución fue accesoria y, en ese orden, tanto «desde la imputación al sujeto activo como en la definición de la pena, resulta ser menos drástica que la del coautor interviniente como fue definido por el Fiscal del caso, siendo la razón por la que dicha variación de la calificación jurídica de dicho comportamiento se considera permitid [a] » [footnoteRef:77]. [77: Cfr. folio 187 ibidem.] CONSIDERACIONES En orden a derruir la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segundo grado, el recurso extraordinario de casación debe ser elaborado por quien demuestre tener interés jurídico para impugnar, respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley y la jurisprudencia, según se trate de cada una de las causales establecidas en el precepto 213 de la Ley 600 de 2000.

En ese sentido, el libelo debe ser íntegro en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se soporte en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. Las demandas promovidas a favor de Miguel González Roncancio y José Guillermo Jaramillo Cárdenas no acatan los presupuestos mínimos que rigen la impugnación extraordinaria (canon 212 del mismo Estatuto) y, por lo tanto, deben ser inadmitidos, como pasa a verse. 1.

Miguel González Roncancio 1.1. Primer cargo (principal) En el régimen de enjuiciamiento penal de la Ley 600 de 2000, la causal específica para denunciar la violación al principio de congruencia es la segunda. Sin embargo, el censor optó por la tercera y acusó la nulidad de lo actuado a partir del cierre de la investigación, en tanto consideró que el Tribunal condenó a su asistido por hechos que no constan en la acusación y que con ello se vulneró la debida consonancia fáctica que ha de existir entre la sentencia y el pliego de cargos, postulación que resulta equivocada desde dos puntos de vista, uno formal y otro sustancial.

En verdad, de una parte, tal como lo hace ver el delegado de la Procuraduría de instancias, como quiera que el letrado no discute la calificación jurídica del hecho, no era necesario promover la invalidación de la actuación, en el entendido que, de prosperar la censura así como fue concebida, no habría lugar a anular el proceso sino a dictar fallo de sustitución. Y de otra, es palmaria la violación del principio de corrección material, en la medida que, en principio, no es tal la presunta inconsonancia denunciada, toda vez que, en estricto sentido, no es verdad que el Tribunal emitiera juicio de reproche por fuera de la delimitación fáctico-jurídica consignada en la decisión que calificó el mérito del sumario.

Ciertamente, la preliminar pero indispensable verificación del pliego de cargos, de cara a los fallos confutados, deja ver que, es falso que la imputación fáctica respecto del delito de peculado por apropiación estuviera exclusivamente restringida a la suma de $6.000.000.000, pues dicha cifra solo se reputa como el valor que no pudo ser recuperado, de los $30.000.000.000 invertidos en el patrimonio económico por el municipio de Villavicencio, al punto que en la resolución de acusación de primer nivel, expresamente se especifica que el mentado punible se perfeccionó desde el mismo momento en que todos los recursos públicos pasaron al dominio particular, concretamente con la aceptación de las ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición. Es así como, en relación con el procesado, la calificación del sumario indicó que: (…) se cuenta con elementos probatorios en el grado exigido a esta altura procesal, para colegir que el sindicado cuando ocupó el cargo de Tesorero para finales de 2005 y primer semestre de 2006, tuvo bajo su custodia recursos de excedentes de liquidez, e hizo empréstitos a particulares, asumió la responsabilidad de su pérdida, porque permitió que pasaran a ser recursos privados desde el momento que con su firm [a] avaló las ofertas de cesión de derechos con pacto de readquisición. [footnoteRef:78] [78: Cfr. folio 171 del cuaderno original 15.] De este modo, concluyó el ente acusador que: (…) las ofertas de cesión de derechos con pacto de readquisición que celebraba el ente territorial no eran legales y que el delito de peculado se estructuró cuando los recursos egresaron del patrimonio del municipio y pasaron a patrimonios autónomos de particulares, perdiendo el ente territorial su titularidad.[footnoteRef:79] [79: Cfr. folio 188 ibidem.] Desde ese punto de vista, el ad quem estaba perfectamente habilitado para estimar, acorde con la acusación, que el peculado ascendió a $30.000.000.000, sin que pudiera alegarse incongruencia alguna entre la acusación y la sentencia y mucho menos, violación del derecho a la defensa, dado que, tanto el procesado como su apoderado estaban enterados de los términos exactos del reproche jurídico penal con todas sus circunstancias modales, pues desde un inicio el procesado fue requerido para que explicara su intervención en la aceptación de las ofertas de cesión de derechos durante la vigencia de su período como tesorero.

Ahora, lo que no respetó la colegiatura, pero fue inadvertido por el libelista, es la violación al postulado de non reformatio in pejus, habida cuenta que, en primera instancia, el juez unipersonal sí tuvo como cuantía del peculado la suma de $6.000.000.000, presupuesto fáctico que delimitaba los términos de la apelación y que, entonces, fue sobrepasado por la Sala Penal al fijar una cantidad mayor a la señalada ($30.000.000.000), cuya declaración judicial no había sido reclamada por ningún otro sujeto procesal.

No obstante, dicho defecto carece de toda trascendencia, como quiera que, no solo en algunos otros apartados del fallo de segundo nivel se hace expresa consideración a que el juicio de reproche lo es por el monto de $6.000.000.000, sino que ningún perjuicio real se causó al procesado, en la medida que, en términos punitivos, particularmente en torno a la determinación de la multa y los perjuicios materiales causados, se tuvo en cuenta éste valor y no aquél otro.

Así las cosas, el cargo debe ser inadmitido. Segunda (subsidiaria) Cuando se intenta la postulación de la censura por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el recurrente debe hacer completa abstracción de lo fáctico y lo probatorio y, en ese orden, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por el sentenciador, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, a través de cualquiera de sus tres modalidades: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y, seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada.

Mientras que la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida, deviene de la equivocada elección por el fallador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada selección del precepto legal, pero conlleva un entendimiento equivocado de él, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido.

Si se invoca algún defecto de selección o interpretación de la disposición, en punto del reconocimiento de un descuento punitivo postdelictual, el demandante debe demostrar que, pese al expreso reconocimiento, en la parte motiva del fallo, de los supuestos normativos que dan lugar al mismo –en este caso, la cesación del mal uso, la reparación de lo dañado, la corrección de la aplicación oficial diferente, o el reintegro de lo apropiado, perdido o extraviado, o su valor actualizado con intereses por parte del agente, por sí o por tercera persona-, el sentenciador no le confirió la consecuencia jurídica del caso.

En el asunto examinado, de entrada se advierte la infracción del principio de no contradicción, toda vez que deviene tautológico expresar, como también lo hizo en el primer cargo, que el juez plural erró al imputar la apropiación de todos los dineros objeto de colocación ($30.000.000.000) porque ha debido enrostrar el peculado conforme a los que nunca fueron devueltos ($6.000.000.000) y a la vez reclamar el descuento punitivo regulado en el canon 401 del Código Penal por el reintegro parcial de la diferencia entre esas dos cantidades.

Así también, si como quedó claro en la respuesta al precedente cargo, en últimas la atribución fáctica consignada en la sentencia impugnada, verdaderamente quedó reducida a los $6.000.000.000, resulta desatinado reclamar el reconocimiento de una circunstancia de atenuación punitiva cuyo soporte normativo no se encuentra satisfecho porque la mentada devolución respecto de esa suma no se probó. Finalmente, es manifiesto que el censor equivocó la ruta de ataque propuesta –directa por falta de aplicación de dicha disposición-, pues escudriñado el fallo de segundo nivel se constata que si bien el Tribunal aludió a la posibilidad legal de reconocer ese tipo de rebaja en aquellos eventos donde se predica la devolución de los dineros, tal consideración se hizo en sentido hipotético, en la medida que, al paso, determinó que dicha restitución de los caudales públicos realmente no se produjo pues así lo certificó el municipio de Villavicencio.

En ese orden, corresponde inadmitir el reproche. Tercera (subsidiaria) Siendo el falso juicio de identidad un defecto de naturaleza eminentemente objetiva, su desarrollo exige acreditar que el sentido literal de un medio de prueba fue cambiado para ponerlo a decir lo que no revela. Ello puede ocurrir por tergiversación, si se varía el contenido material de la prueba; por adición, cuando se agregan aspectos o resultados fácticos no comprendidos por el instrumento de convicción; o por cercenamiento, si se suprimen hechos fundamentales del medio probatorio.

En cualquier caso, la postulación de este tipo de yerro, exige del casacionista el deber de identificar la prueba sobre la que recae, revelar en términos exactos tanto lo que dimana de ella de acuerdo con su estricto contenido material, así como lo apreciado por parte del sentenciador del mismo medio de convicción, y concretar el tipo de desfiguración (adición, supresión o tergiversación) en que haya incurrido el juzgador, para lo cual se debe efectuar el correspondiente cotejo entre los dos textos y rematar enseñando la incidencia del defecto en la decisión final.

El acatamiento de tales exigencias es indispensable, por cuanto se trata de una anomalía, se insiste, de carácter estrictamente objetivo, que para su comprobación requiere la constatación de la alteración del elemento suasorio por parte del fallador, la cual, por ende, excluye cualquier reparo de índole deductivo del juzgador, que de existir debe ser postulado por la senda del falso raciocinio.

Esta aclaración es pertinente, habida cuenta que la Sala detecta una seria confusión argumentativa del letrado, quien dedicó su esfuerzo, no a demostrar la desfiguración del informe No. 137 de 2011, suscrito por la investigadora Claudia Marcela Espinosa, sino a rebatir el valor suasorio asignado a este medio de prueba por los juzgadores. En verdad, el letrado se empeña en señalar que el Tribunal tergiversó dicho elemento de convicción porque en él se indica que las obligaciones contractuales objeto de la fiducia fueron novadas, suceso que aconteció luego de que su prohijado dejara el cargo de tesorero.

Pero, según se lee en la providencia confutada, los falladores, apegados a la literalidad del informe, el cual incluso transcriben[footnoteRef:80], precisamente, señalaron que las ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, aceptadas por el encausado en su condición de tesorero del municipio de Villavicencio, fueron readquiridas sucesivamente, por última vez, en el año 2007, cuando aquél ya no ejercía como tal. [80: Cfr. folio 157 del cuaderno original 20.] Distinto es que, contrario a la visión particular del casacionista, los jueces de instancia consideraran que independientemente de que tales reinversiones o novaciones no estuvieran a su cargo en el año 2007[footnoteRef:81] sino de su sucesor –Agustín Hortúa Rodríguez-, el delito de peculado le es atribuible a aquél porque se perfeccionó desde el mismo instante en que los excedentes de liquidez del ente territorial fueron puestos en el patrimonio autónomo particular administrado por la fiduciaria, habida cuenta que después de que salieron del dominio estatal nunca más reingresaron efectivamente. [81: Es de aclarar que en varias ocasiones, durante los años 2005 y 2006, González Roncancio también hizo readquisiciones de las ofertas originales.] Es de este modo, que el a quo, luego de delimitar, conforme al mencionado informe, las inversiones realizadas por el acusado durante los años 2005 y 2006, concluye que: (…) desde ese mismo momento en que [ González Roncancio ] efectuó las consignaciones, se apropió del patrimonio del Municipio de Villavicencio entregándolo a un tercero, por cuanto la tesis de la Defensa respecto de la falta de participación de las renovaciones no puede ser aceptada, porque la configuración de la conducta punible de peculado por apropiación a favor de terceros se materializa una vez se hicieron dichas transferencias financieras por medio de las respe [c] tivas consignaciones a la FIDUCIARIA, haciéndose necesario como se hizo anteriormente identificar en qu [é] caso participó el acusado. [footnoteRef:82] [82: Cfr. folios 223-224 del cuaderno original 20.] Así reflexionó, a su turno, el Tribunal: Ahora bien, las readquisiciones realizadas con posterioridad a la dejación del cargo por parte del procesado, no lo exoneran del delito, aunque se trataren de “novaciones” de las ofertas, como lo propone el defensor, porque como se ha dejado claro, la aceptación de la oferta inicial produjo la colocación del dinero en manos de entidades privadas, situación que constituye por sí sola, apropiación de los recursos públicos a favor de terceros, independientemente de que haya sido objeto de readquisición de manera posterior. [footnoteRef:83] ( Negrillas fuera del texto original). [83: Cfr. folio 173 del cuaderno original del Tribunal 1.] Lo anterior deja al descubierto que no es que los falladores atentaran contra lo fehacientemente expresado por el medio de prueba sobre el que se hace recaer el reproche, sino que le dieron un mérito diverso al pretendido por el letrado, en el que ninguna incidencia tiene la fecha de las novaciones de las obligaciones, la consecuente suscripción de nuevos certificados fiduciarios y la determinación del sujeto a cuyo cargo estuvieron tales actividades para ese momento, sino el vínculo del procesado, en su calidad de tesorero, con la aceptación de las ofertas de cesión de beneficio durante la época de la inicial transferencia del dominio de los recursos públicos, esto es, cuando se consumó el peculado.

De otra parte, si el censor estaba interesado en demostrar la atipicidad subjetiva de la conducta en tanto, argumenta, se habría recaído en el error de describir como conducta reprochada el incumplimiento de las funciones de su cliente, particularmente, del deber de verificar los documentos que suscribía, lo que, en concepto del recurrente, daría lugar a un comportamiento culposo, ha debido hacerlo, respetando el principio de autonomía, en censura aparte, indicando si esto constituye una infracción directa o indirecta de la ley sustancial, las pruebas sobre las que habría recaído el yerro, acompañado de una fundamentación suficiente y el correspondiente análisis de trascendencia. Nada de ello realizó el letrado.

Ahora, en todo caso, oportuno se ofrece precisar que, no es que al especificar el soporte de la prohibición normativa incumplida por el procesado, los juzgadores variaran la modalidad subjetiva de imputación, como parece entenderlo el casacionista, sino que se delimitaron las acciones jurídicamente desaprobadas que condujeron a la pérdida de los dineros públicos.

Por último, apelando a la ruptura del «curso causal del resultado dañoso» [footnoteRef:84] y al supuesto ejercicio de un riesgo permitido que finalmente no se concretó en el daño antijurídico, el jurista inadvierte que desde la teoría de la disponibilidad jurídica, cabalmente aplicable al delito de peculado, es autor de esta conducta, todo aquel que tiene a su cargo la disponibilidad material o jurídica de los caudales estatales y quien participe en el proceso de disposición de los mismos, manejo irregular que, precisamente, como lo argumentaron los juzgadores, se produjo cuando el procesado, en su condición de tesorero, consignó, a órdenes de particulares, los dineros del municipio que le habían sido entregados para su custodia. [84: Cfr. folio 36 del cuaderno original del Tribunal 2.] Vista así la sinrazón de la censura, debe ser inadmitida. 2.

A favor de José Guillermo Jaramillo Cárdenas 2.1. Primer cargo Cuando lo que se intenta acreditar es un error de hecho en el sentido de falso juicio de existencia, el casacionista está en la obligación de probar que el juzgador olvidó valorar un medio de convicción que tenía la capacidad probatoria de variar el sentido del fallo (omisión) o apreció, como si efectivamente se hubiera practicado, una prueba que no obra en el proceso (suposición), para dar por probado algún supuesto de hecho o de derecho, con efecto trascendente en la decisión de fondo.

En el caso de la especie, la demandante aduce que son varios los medios de conocimiento que no fueron valorados por el Tribunal. Sin embargo, además que en términos generales no le asiste razón, por cuanto de cara al principio de inescindibilidad de decisiones, la verificación de los fallos informa que, algunos sí fueron apreciados –aunque de manera diversa a la aspirada por la impugnante-, no se demostró que las pruebas no analizadas constituyan algún soporte cognoscitivo relevante o indispensable para derruir el juicio de reproche, pues recuérdese, acorde con el axioma de selección probatoria, que el juzgador no está obligado a hacer un examen exhaustivo de todas y cada una de las pruebas incorporadas al proceso, ni de todos y cada uno de sus extremos asertivos, porque la decisión se haría interminable, sino de aquellos que considere importantes para la decisión a tomar, de suerte que solo existirá error de hecho por omisión o mutilación de prueba, cuando aparezca claro que el medio, o un fragmento del mismo, fue realmente ignorado, siendo probatoriamente relevante.

(CSJ SP, 29 oct. 2003, rad. 19737) En verdad, por un lado, los sentenciadores examinaron el contrato de fiducia -en punto de la función de administración del fideicomiso encomendada a CORFICOLOMBIANA y la obligación del fideicomitente –COOCAFÉ- de suscribir las ofertas de cesión[footnoteRef:85]-, así como el acta de entrega de las facturas cambiarias endosadas al municipio de Villavicencio a la terminación del fideicomiso[footnoteRef:86]. [85: Cfr. folios ] [86: Cfr. folios 157 del cuaderno original 20 y 174 y 177-178 del cuaderno original del Tribunal 1.] Y, por otro, si bien no se evaluaron los certificados de retención en la fuente de la fiduciaria a los inversionistas, el oficio del 9 de agosto de 2005 dirigido a COOCAFÉ por la Fiduciaria del Valle, mediante el cual ésta le ofreció a aquella el negocio fiduciario y los testimonios de los coprocesados y extesoreros Agustín Hortúa Rodríguez y Miguel González Roncancio frente al hecho de no conocer personalmente a Jaramillo Cárdenas, es lo cierto que: i) Las sentencias no predicaron la existencia de un vínculo directo entre COOCAFÉ –a través de su representante legal- y el municipio de Villavicencio, pues, para el efecto, no solo se probó que se utilizó un agente corredor –VISEMSA S.A.-, sino que también admitieron que las transacciones siempre se realizaron con la intermediación de la fiduciaria, que los dineros se depositaron en una cuenta administrada por ella y que las redenciones de las obligaciones ante el municipio, también estuvieron a su cargo, luego no se puso en duda la relación INVERSIONISTA-FIDUCIARIA y viceversa, alegada por la impugnante, sino que se comprobó que COOCAFÉ dispuso libremente de los recursos públicos. ii) El hecho de que el negocio fiduciario fuera propuesto por la fiduciaria es un acontecimiento reconocido tanto en el pliego de cargos como en el fallo de primer nivel pues al efecto, en éste se admitió que « [e] n la acusación se indica que el representante legal de la Cooperativa Coocaf ]é], explicó que la fiduciaria se presentó ante ellos a través de la banca de inversión Visemsa S.A.» [footnoteRef:87] [87: Cfr. folio 230 del cuaderno original 20.] iii) Según los juzgadores, que los referidos funcionarios territoriales no tuvieran trato directo con Jaramillo Cárdenas no descarta el resto de circunstancias que comprometen la responsabilidad del enjuiciado (conocimiento exacto del alcance de los negocios jurídicos de fiducia y cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición en el propósito de obtener recursos para el desarrollo del objeto social de su empresa COOCAFÉ, los cuales eran de naturaleza pública, cuestión que resulta del desarrollo de funciones contractuales tales como la de suscribir las ofertas, a efecto de emitir los certificados de cesión de derechos y la disposición final de los capitales no solo para el giro ordinario de la comercialización de café sino en el pago de diversas obligaciones), supuestos estos no desvirtuados por la libelista y que descartan la trascendencia de la censura.

De igual manera, la defensora cuestiona la falta de valoración del expediente contentivo del juicio fiscal promovido contra CORFICOLOMBIANA por la Contraloría, en torno a las garantías generadas por los embargos de las cuentas de la fiduciaria, que indicaría que la obligación fue completamente saldada con el ente territorial en el año 2013.

Sin embargo, además que la jurista omite la ineludible tarea de señalar la ubicación de tal prueba dentro del diligenciamiento y la pertinencia de su examen de cara a la tipicidad de la conducta de peculado, que, como se señaló atrás, se perfeccionó desde el mismo instante en que se transfirió el dominio de los dineros del municipio a particulares, la preliminar verificación del legajo permite evidenciar que, los únicos dineros que fueron recuperados con ocasión de un juicio fiscal adelantado por la Contraloría Municipal de Villavicencio tienen relación con una oferta que no se incorporó al pliego de cargos -241-, conclusión ésta que no podría ser diferente, si se tiene en cuenta que, no existe la posibilidad de que se hubiera aportado el soporte de pagos realizados en el 2013, justamente, conforme al principio de preclusión probatoria, la última oportunidad procesal para allegar pruebas se dio durante la audiencia de juzgamiento, que finalizó el 24 de mayo de 2011.

Ahora bien, en el resumen probatorio de la sentencia de primera instancia consta que en el acta de rendición de cuentas, suministrada por la fiduciaria, se informó que (…) fueron decretados embargos sobre cuentas de la Fiduciaria, motivo por el cual se sustituyeron por garantías bancarias expedidas por el Banco de Bogotá por un monto de $412.912.462.oo a favor de la Contraloría Municipal de Villavicencio y por $12.700.000.000.oo a favor de la Contraloría General de la Nación; en el Banco Popular por $5.099.310.779.oo a favor de la Contraloría Departamental del Meta y en el Banco de Occidente por $6.300.000.000.oo a favor de la Contraloría General de la Nación. [footnoteRef:88] [88: Cfr. folio 162 del cuaderno original 20.] Empero, dicho dato no confirma la efectiva devolución del capital público a la entidad perjudicada, sino la constitución de unas garantías, en algunos procesos fiscales a cargo de las Contralorías General y Departamental del Meta, sin que se conozca, con certeza -porque la prueba no lo indica y la demandante no lo precisa-, a qué ofertas particularmente se refiere.

Para cerrar, la recurrente no explica cuál sería la ventaja jurídica para el procesado de haber perseguido penalmente a los funcionarios de la fiduciaria –en todo caso, los juzgadores compulsaron copias penales contra ellos en los fallos de instancias-, máxime, si se considera que la responsabilidad penal es personal e independiente y, en el caso sub examine, se sabe que participó un número plural de sujetos en el propósito de dilapidar las arcas del Estado, entre ellos, el acusado.

En estas condiciones, no cabe la admisión de este reparo. 2.2. Segundo cargo La recurrente aduce que el Tribunal supuso que COOCAFÉ no aportó activos al encargo fiduciario, cuando lo cierto es que éste se constituyó con facturas cambiaras de compraventa de café. Al respecto, la lectura del fallo cuestionado permite establecer que si bien en algunos fragmentos del proveído se hace esa afirmación, la misma no es gratuita en la medida que se funda en el informe No. 521769 del 25 de marzo de 2010, suscrito por José Horacio Gutiérrez Gutiérrez, en el que expresamente se consigna que al patrimonio autónomo no se hicieron aportes, aseveración que aunque evidentemente resulta imprecisa fue entendida por los falladores en su dimensión más elocuente.

En efecto, de un lado, en un apartado del fallo de primera instancia se señala que (…) el objeto de las ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición indicaba en su cláusula número uno “cuyos activos están representados en Facturas Cambiarias de Compraventa, originadas en el contrato de compras y Exportación de Café”, lo que sin lugar a duda determinaba que las inversiones objeto de las ofertas correspondían únicamente a compra y exportación de café. [footnoteRef:89] [89: Cfr. folio 231 del cuaderno 20.] Del mismo modo, el Tribunal sostuvo que: [l] a entrega de los cuantiosos recursos cont [ó] apenas con una mera expectativa para su recuperación, como que al patrimonio autónomo ingresaran recursos en cantidad suficiente al “aporte” efectuado, efecto que dependía de la compra y venta de café, no siendo esas operaciones suficiente garantía a favor de la entidad territorial, quien se limitó a recibir como contraprestación de los dineros un “certificado de derechos de beneficio” y [a] aceptar del fideicomitente unas facturas cambiarias como presunto respaldo.[footnoteRef:90] [90: Cfr. folios 171-172 del cuaderno original del Tribunal 1.] Lo anterior significa que, para los juzgadores no pasó desapercibido que COOCAFÉ sí hizo aportes, representados en facturas cambiarias, solo que en otros apartados aclararon, afianzados en el referido informe que negaba tal aspecto, que el fideicomiso verdaderamente inició con los recursos líquidos del municipio inversionista, sirviendo entonces dicho capital, de apalancamiento para el desarrollo del objeto comercial del fideicomitente –COOCAFÉ-, al punto que los dineros públicos que, de hecho, no gozaban de alguna garantía cierta, terminaron siendo utilizados por dicha entidad para el giro ordinario de sus negocios y hasta para el pago de obligaciones que ninguna relación tenían con su actividad comercial.

La defensora asevera que también se supuso que, en las ofertas, el acusado ofrecía altos niveles de rendimiento y, que en ellas se consignaba el monto y plazo de las readquisiciones. Al respecto, es notoria la infracción del principio de corrección material, pues la sentencia de primera instancia es precisa en identificar el fundamento de tal conclusión, afirmando para el efecto que, justamente, son las ofertas de cesión de derechos las que confirman el ofrecimiento de cuantiosas ganancias para el momento de redención de las obligaciones, documentos que, efectivamente, permiten establecer que existía una cláusula expresa de «monto y plazo de la readquisición» en la que se consignaba la suma a pagar una vez cumplido el término para la redención, la cual involucra el valor de la inversión más sus rendimientos.

Y, si lo pretendido era demostrar que los dividendos ofrecidos no eran ventajosos u onerosos, ha debido acreditar la lesión de alguno de los postulados de la sana crítica, cometido no emprendido por la actora. Por último, es claro que no constituye más que un alegato de instancia el reparo según el cual ha debido aplicarse en favor de su cliente el principio de confianza legítima, pues le bastó indicar que, antes del Decreto 538 de 2008, había un vacío legal que permitió que las fiduciarias involucraran recursos públicos en sus negocios jurídicos, sin postular un cargo autónomo para el efecto, precisar cuál es el yerro que le atribuye a la sentencia y ocuparse de rebatir los argumentos que sobre el particular exhibió el fallo de segundo nivel: El principio de confianza no opera automáticamente[footnoteRef:91], sino que su reconocimiento parte del supuesto de que el agente ha cumplido a cabalidad con todas las actividades propias de su rol, de manera que no se le puede imputar, ni la creación ni la agravación de riesgos jurídicamente desaprobados, en tanto la realización del riesgo en el resultado deviene imputable a otra persona.

Por lo tanto, el reconocimiento del aludido principio está sujeto a la prueba del cumplimiento de las expectativas de comportamiento de quien él se ampara. Ello se descarta en este caso, pues no es aceptable –como lo expone la defensa- que el procesado no tenía a su cargo las responsabilidades que se derivaran del contrato fiduciario, cuando él fue quien lo suscribió y en su calidad de representante legal de la entidad que constituyó el patrimonio autónomo, tuvo conocimiento de la naturaleza del inversionista y de la procedencia de los dineros que luego manejaría como propios. [91: Según el art. 128 inc. 2º debe entenderse por “tesoro público de la nación”, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. [Cita inserta en el texto transcrito].] No es de recibo alguno, como lo sugiere el recurrente, que deba descartarse “el dolo” en el comportamiento del acusado, porque haya confiado en la calificación triple “A” de la Fiduciaria o su pertenencia a un grupo económico reconocido; estos aspectos en nada desacreditan su compromiso delictual deducido de la firma del contrato fiduciario, su gestión en procura de conseguir los recursos públicos y la utilización de los mismos como si fueran privados, una vez fueron trasladados al dominio del fideicomiso, tal y como se advirtiera en precedencia. [footnoteRef:92] [92: Cfr. folios 182-183 del cuaderno original del Tribunal 1.] Por lo anterior, es inviable admitir este reproche.

Tercer cargo Según la censora, la colegiatura incurrió en falso juicio de identidad respecto de la cláusula segunda del contrato de fiducia, por cuanto esta indica que para el perfeccionamiento del mismo se requería la suscripción de las ofertas por parte del fideicomitente –COOCAFÉ-, por lo cual, opina, el cumplimiento de dicho acto por parte del acusado, no puede tenerse como un indicio de responsabilidad penal en el delito de peculado por apropiación. Claramente, tal reproche no se enmarca en el tipo de defecto seleccionado, ya que, no se trata de la tergiversación, adición o cercenamiento de algún medio de prueba, sino de un cuestionamiento frente al mérito asignado, lo cual ameritaba ser postulado por la senda del error de hecho por falso raciocinio, indicando la regla de la experiencia, el postulado lógico o la ley de la ciencia ignorado, junto con el análisis correspondiente de trascendencia. En realidad, al auscultar los fallos de instancias es posible advertir que nada distinto a lo que señala dicha prueba fue plasmado por los juzgadores en sus providencias, pues precisaron que una de las obligaciones contractuales del fideicomitente –COOCAFÉ- era la de suscribir las ofertas que debían ser allegadas al beneficiario –municipio de Villavicencio-.

El siguiente apartado del proveído de primer nivel así lo demuestra: De acuerdo a lo anterior [se refiere al objeto de las ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición] y a lo manifestado por el mismo acusado en su indagatoria, el procedimiento correspondía a que la sociedad intermediaria y la fiduciaria aceptaban todos los documentos y efectuaban el procedimiento legal y [é] l solo suscribía las ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, y posteriormente eran entregadas a la Alcaldía Municipal de Villavicencio para que fueran aceptadas, y se procediera a la consignación de los dineros que iban a ser invertidos en los negocios de compra y exportación de café. Circunstancia por la cual se denota que el acusado debía comprender con exactitud el ejercicio realizado tanto por la sociedad intermediaria como la fiduciaria, por cuanto su objetivo era la consecución de gran [des] aportes de dinero, consecución que ten [í] a [por] objeto apalancar su actividad comercial de compra y exportación de Café. (…) Ahora bien, el Contrato de Fiducia Mercantil[footnoteRef:93] irrevocable de administración, indica específicamente las funciones del Fideicomitente, en las cuales se puede observar que las actuaciones generadas por parte del Representa [nte] legal de COOCAFE LTDA. fueron necesarias para materializar la conducta de peculado por apropiación, por cuanto las obligaciones del Fideicomitente correspondían específicamente a: “1.Transferir a la Fiduciaria, las facturas cambiarias de compraventa, de que trata la cláusula Cuarta del presente documento y relacionadas en el ANEXO 1.

Cada vez que EL FIDEICOMITENTE transfiera al presente Fideicomiso, nuevas facturas cambiarias de compraventa, deberá realizar esta transferencia de acuerdo con Ley de circulación de este t [í] tulo.” “2. Cumplir con la obligación de readquirir LOS DERECHOS DE BENEFICIO un día antes del vencimiento de las obligaciones contraídas con los INVERSIONISTAS BENEFICIARIOS, para que con sus propios recursos pague a éstos el precio de readquisición pactado en la Oferta de Cesión.” …“5.

Enviar a LA FIDUCIARIA las OFERTAS DE CESIÓN.” …“7. Remitir a la Fiduciaria comunicación escrita de la aceptación de los inversionistas a los términos de la OFERTA DE CESIÓN DE DERECHOS DE BENEFICIO CON PACTO DE READQUISICIÓN”. [footnoteRef:94] [93: Folio 141 a 154 CO10 [Cita inserta en el texto transcrito].] [94: Cfr. folios 231-232 del cuaderno original 20.] A su turno, el ad quem, no solo transcribió la cláusula en cuestión sino que hizo otras reflexiones: II.

Que EL FIDEICOMITENTE[footnoteRef:95] con el fin de obtener recursos para el financiamiento de sus actividades productivas realizará a las personas interesadas, oferta privada de cesión con pacto de readquisición (en adelante OFERTA DE CESIÓN DE DERECHOS DE BENEFICIO CON PACTO DE READQUISICIÓN), de los derechos de beneficio que tiene a su favor y que recaen sobre el activo que conforma y conformará el presente fideicomiso, estos son, facturas cambiarias de compraventa (en adelante los DERECHOS DE BENEFICIO).

Estas personas interesadas, en lo sucesivo se denominarán los INVERSIONISTAS BENEFICIARIOS y serán quienes contacte VISEMSA S.A. (tal y como se define más adelante). [95: La Cooperativa Nacional de Cafeteros Calarcá Ltda. –COOCAFÉ CALARCA LTDA. [Cita inserta en el texto transcrito].] Por tanto, desde el momento en que se recibieron los dineros, COOCAFÉ-VISEMSA y FIDUVALLE (que constituyeron el patrimonio autónomo) pasaron a ser titulares del dominio de esos aportes, disponiendo de ellos para la compra de café, que era el objeto del contrato, pero también para el pago de obligaciones y financiación de otros patrimonios autónomos y sociedades (…). [footnoteRef:96] [96: Cfr. folio 178 del cuaderno original del Tribunal 1.] Ahora, que del desarrollo de las funciones contractuales por parte del procesado, los jueces cognoscentes dedujeran, junto con otras razones, el compromiso penal de Jaramillo Cárdenas, en la medida que el ejercicio de las mismas se constituyó en el instrumento con “matiz legal” para obtener la entrega de los recursos por parte de los tesoreros del ente territorial, no se desprende la desfiguración del referido elemento suasorio sino la franca oposición de la demandante frente al criterio de los falladores.

La recurrente insiste, como en el primer cargo, en mostrar a su procurado completamente ajeno al escenario criminal, en la medida que indica que i) él se dedicó a cumplir el objeto contractual, ii) VISEMSA tenía la obligación de establecer los contactos comerciales y iii) los traslados de dinero no se cumplieron de manera directa entre el municipio y COOCAFÉ, sino que se hicieron a una cuenta de la fiduciaria, pero, desconoce flagrantemente que esa información no fue ignorada por los falladores, sino que no bastó para derruir el juicio de reproche, pues encontraron demostrado que, i) justamente, las labores desempeñadas por el procesado fueron eficientes en el propósito ilícito de apoderarse de bienes del Estado y ii) aunque la transferencia de los dineros no fue directa desde las arcas municipales a las cuentas de COOCAFÉ, el acusado fue quien finalmente definió el destino de los recursos públicos.

De igual modo, se observa, en aras de justificar la conducta de su procurado, el libelista afirma, contrariando la acusación y los fallos, que los pagos realizados a diversas personas naturales y jurídicas con el dinero proveniente del municipio tenían estricta relación con el negocio del café, afirmación carente de todo desarrollo, lo cual deja de lado las estimaciones de los falladores, que no solo dan cuenta de la facultad del representante legal de COOCAFÉ para disponer de los capitales consignados en el fideicomiso, sino de su efectivo uso en la cancelación de obligaciones diversas a las estipuladas contractualmente, lo cual, en cambio, tiene fundamento en el informe No. 521769 del 25 de marzo de 2010.

Así lo registró el juez singular: Además del negocio jurídico es necesario indicar que la Alcaldía Municipal de Villavicencio giraba los dineros de la Fiduciaria, esta en diversos comités en presencia del representante de COOCAFE determinaban las perspectiva [s] de comercialización de café, por cuanto la Fiduciaria procedía a depositar los dineros en el Patrimonio Autónomo COOCAFE-VISEMSA S.A. y estos disponían de los dineros;

(…). (…) se evidencia de los soportes probatorios el inadecuado manejo de los recursos como consecuencia de la disposición de los dineros en situaciones diferentes a l [a] s acordadas o estrictamente establecidas en las ofertas de cesión como la compra y exportación de café, por cuanto se registra pagos de “obligaciones de sociedades como COOCAFE LTDA. VISEMSA S.A., PRECOAGRO, ECO CAFÉ S.A., y a personas naturales como DANILO RAMIREZ, OCTAVIO RAMIREZ, OCTAVIO RAMIREZ, GERARDO TRUJILLO, JORGE PINILLA, ORLANDO MORENO, SERGIO URIBE, entre otros. [footnoteRef:97] [97: Cfr. folios 232-233 del cuaderno original 20.] En similar sentido, el Tribunal, una vez precisa, con apoyo en el mentado informe, que los caudales estatales ingresados al patrimonio autónomo COOCAFÉ-VISEMSA se destinaron al objeto del contrato de fiducia, es decir a la compra de café, pero también al pago de otras obligaciones –las relacionadas por el a quo - y a la financiación de otros patrimonios autónomos (Fondo de Reserva FIDUVALLE, CORFIVALLE CONSTITUCIÓN OPERACIÓN REPO y CORFICOLOMIANA CONSTITUCIÓN OPERACIÓN REPO), concluyó lo siguiente: Así las cosas, aunque los recursos inicialmente eran girados a nombre de la Fiducia a una cuenta “valor plus”, el mismo contrato fiduciario y las ofertas remitidas al ente territorial[footnoteRef:98], constatan que esos dineros constituían el “fideicomiso” y eran utilizados según órdenes del fideicomitente, lo que involucra al representante de COOCAFÉ directamente con el manejo de los dineros invertidos por la Alcaldía de Villavicencio. [footnoteRef:99] [98: Folio 209 y s.s. del c.o. 5 y anexo original 19. [Cita inserta en el texto transcrito].] [99: Cfr. folio 179 del cuaderno original del Tribunal 1.] Mientras tanto, el libelista se limita a afirmar que los referidos pagos sí tenían relación con la operación cafetera y para el efecto, pone como ejemplo a PRECOAGRO, pero no indica el fundamento de su aserto, lo que demuestra el marcado interés de sobreponer su particular visión sobre el de los falladores.

En consecuencia, tampoco este cargo puede ser admitido. 3. A favor de Gabriel Fernando Hurtado Orozco y Edgar Antonio Ahumada Sabogal Aunque los libelos no cumplen íntegramente los requisitos formales establecidos en la ley (canon 212 del Código de Procedimiento Penal del 2000), con el propósito de garantizar las finalidades del recurso extraordinario de casación, esencialmente, la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal y, atendiendo la posición de los impugnantes dentro del proceso, en particular, frente a una sentencia condenatoria proferida por primera vez respecto de Hurtado Orozco y Ahumada Sabogal en sede de segunda instancia, la Corte los ADMITE.

En consecuencia, se correrá traslado al Procurador Delegado en lo Penal por el término y para los fines del artículo 213 del mismo Estatuto, advirtiendo para el efecto sobre la inminencia del cumplimiento del término prescriptivo de la acción penal. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir las demandas presentadas por los defensores de Miguel González Roncancio, José Guillermo Jaramillo Cárdenas contra la sentencia proferida el 20 de febrero de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio.

Segundo. Admitir las demandas promovidas a favor de Gabriel Fernando Hurtado Orozco y Edgar Antonio Ahumada Sabogal. En consecuencia, se dispone correr traslado al Procurador Delegado en lo Penal por el término y para los fines del artículo 213 del mismo Estatuto, advirtiendo, para el efecto sobre la inminencia del cumplimiento del término prescriptivo de la acción penal.

Tercero. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2