Casación No. 50151 Fredy Capera Rodríguez FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP3302-2017 Radicación No. 50151 (Aprobado Acta No. 171) Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Sería del caso que la Sala procediera a pronunciarse sobre el cumplimiento de los requisitos de lógica y adecuada fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Fredy Capera Rodríguez, de no ser porque se observa que se ha configurado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, en concreto luego de dictada la sentencia por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la condena proferida por el Juzgado Cincuenta Penal del Circuito de la misma ciudad por el delito de estafa.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTES: Los primeros fueron declarados por el a quo en los siguientes términos: El 28 de septiembre de 2004, Pedro Alfonso Patarroyo Gómez, en condición de vendedor, celebró contrato de compraventa con Freddy Capera Rodríguez, sobre la buseta de servicio público con placa SDD193, por valor de veinticinco millones de pesos ($25.000.000.oo), suma que éste garantizó en parte con los cheches No. 3241494 y No. 2187496, por valor de tres millones de pesos ($3.000.000.oo) y un millón de pesos ($1.000.000.oo), respectivamente, girados el 30 de septiembre de 2004 de la chequera No. 760445882 del banco AV Villas, la cual éste saldó el 30 de marzo siguiente, motivo por el que la entidad financiera se abstuvo de hacerlos efectivos.

Además, para darle seriedad a la negociación, Fredy Capera Rodríguez suscribió 19 letras de cambio por valor de un millón de pesos ($1.000.000.oo) cada una, no obstante, se negó a efectuar el pago, así como a la devolución del rodante… Por esos hechos, el 3 de enero de 2012, en la Fiscalía Ciento Sesenta y Siete Seccional de Bogotá de la Unidad Segunda de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico, se profirió resolución acusatoria contra Fredy Capera Rodríguez por su presunta autoría en el delito de estafa (art. 246 C.P.), decisión que quedó en firme el 27 de enero de 2012.

La etapa de la causa correspondió adelantarla al Juzgado Veintiuno Penal del Circuito, pero luego la continuó su homólogo adjunto[footnoteRef:1], despacho en el cual se agotó la audiencia preparatoria. [1: En cumplimiento del Acuerdo PSAA11-8514 de 2011 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.] Posteriormente, la actuación pasó al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá[footnoteRef:2] y de allí al Juzgado Cincuenta homólogo, en el cual se surtió la vista pública, así que 27 de septiembre de 2016 se condenó al incriminado Fredy Capera Rodríguez a las penas principales de 32 meses de prisión y multa de 66.6 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privación de la libertad, al hallarlo autor responsable de la conducta punible por la que fue acusado.

Así mismo, se le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena. [2: En atención al Acuerdo PSAA13-9962 de 2013 de la misma Sala.] Ese fallo fue apelado por el defensor del procesado Fredy Capera Rodríguez y, el 18 de noviembre de 2016, el Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó, decisión contra la cual el apoderado del citado interpuso recurso extraordinario de casación. CONSIDERACIONES: De acuerdo con lo señalado al inicio de esta decisión, correspondería a la Sala pronunciarse acerca del cumplimiento de los requisitos de lógica y adecuada fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor del acusado Fredy Capera Rodríguez, de no ser porque advierte que se encuentra extinguida la facultad punitiva del Estado, pues ha transcurrido el término previsto por el legislador para que prescriba la acción penal derivada del delito de estafa, por el cual el citado fue condenado en primera y segunda instancia. En este sentido, se observa que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, durante la etapa de la instrucción la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena establecida en la ley para el delito endilgado, pero en ningún caso será inferior a 5 años.

A su vez, conforme lo estipula el artículo 86 ibídem, en la fase del juzgamiento tal lapso se cuenta nuevamente a partir de la ejecutoria de la resolución acusatoria por un tiempo igual a la mitad del máximo de la pena fijada por el legislador para el delito imputado, sin que pueda ser menor a 5 años. Ahora, debido a que en el sub judice la convocatoria a juicio lo fue por la conducta punible de estafa prevista en el artículo 246 del Código Penal, la Sala se ocupará de evidenciar que en efecto en el caso concreto ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal.

Con ese propósito, resulta oportuno mencionar que la Corte tiene decantado el derrotero a seguir dependiendo del momento en el cual se verifique el fenómeno jurídico anotado en punto del recurso extraordinario, pues al respecto ha sostenido: La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.

Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. Frente a la tercera hipótesis la situación es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.

Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión.[footnoteRef:3] [3: CSJ SP, 30 jun. 2004, rad. 8368.

En igual sentido, CSJ AP, 4 may. 2006, rad. 25422; CSJ AP, 7 jul. 2009, rad. 31585; CSJ AP, 29 jul. 2009, rad. 31980 y; CSJ AP, 9 nov. 2009, rad. 32643, entre otras.] Pues bien, de acuerdo con el contenido de la actuación, se advierte que la prescripción de la acción penal respecto del delito por el cual se condenó en primera y segunda instancia al procesado, se configuró el 27 de enero de 2017.

Sobre el particular conviene recordar que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte, con el propósito de realizar los cómputos de prescripción de la acción penal, se debe tener en cuenta la calificación de la conducta punible consignada en la sentencia, pues al respecto ha expresado: Ahora bien, tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que la calificación asumida en la sentencia, aun no estando ejecutoriada, tiene calidad definitoria, para todos los efectos legales, incluida la prescripción: « La ley penal colombiana vincula, inexorablemente, casi todas sus instituciones al cuadro normativo previsto para los hechos que se regulan en ella.

Sin embargo dicho cuadro normativo va adquiriendo su perfil definitivo a través del juicio de valor que sobre los hechos y sobre el derecho se lleva a cabo progresiva y provisionalmente a través del trámite y las etapas procesales. De allí se deriva, entonces, como lo ha sostenido la Corte, que las variaciones a la calificación jurídica de la conducta imputada, introducidas a través del proceso, deben considerarse para los cómputos propios de la prescripción y produciendo efectos que se han asimilado a los de la retroactividad.

(Confrontar sentencias de marzo 24/81 y noviembre 16/93, por ejemplo). Esto no puede ser sino así, si se repara en que la acción penal que prescribe es la generada por el delito respectivo y que éste por su parte, adquiere su identificación plena y definitiva en el acto de sentencia. De este modo, mientras el sistema prescriptivo esté diseñado con referencia a la identificación jurídica del hecho punible, pues que allí se constata la duración de su pena y por ende el término de prescripción, tendrán que admitirse las repercusiones que sobre el fenómeno extintivo de la acción tenga la calificación definitiva, sea que se afecten con ello fases superadas del proceso o que, como acá, se influya la sentencia misma impidiendo su ejecutoria.

No se trata de plantear acá la conveniencia o inconveniencia de que un sistema como el indicado produzca en las calificaciones jurídicas que se formulan durante el trámite, actos jurídicos inestables o inseguros, sino de que mientras el sistema de prescripción se sostenga sobre este modelo y estas regulaciones de derecho positivo, es inevitable que el fenómeno prescriptivo esté sujeto al vaivén de la calificación definitiva hecha en la sentencia y que ella produzca efectos sustanciales y procesales sobre todas las consecuencias jurídicas derivables de la misma.

Si no fuese así el asunto, prevalecería en el proceso lo formal sobre lo sustancial, sobre la justicia material, e incluso podrían llegarse a patrocinar formas de deslealtad procesal. Piénsese si no, en que por otra vía hermenéutica como la sostenida por la Corte hasta abril de 1977, el sujeto de la función acusadora podría impedir la prescripción de un delito deduciendo agravantes inexistentes en la resolución de acusación en desmedro del derecho del imputado a su declaratoria, puesto que se daría carácter de inmutable a lo que no lo tiene por naturaleza, es decir al acto calificatorio, cuya misión al interior del proceso es netamente funcional pues no tiene por objeto decidir la litis sino el ámbito dentro del cual se desenvolverán la acusación y la defensa»[footnoteRef:4]. [4: CSJ SP, 5 mar. 1996, rad. 8336.] En otros pronunciamientos posteriores sobre la misma temática se dijo: “«La calificación sumarial impartida en la resolución de acusación no obstante su carácter provisorio se convierte en ley del proceso, pues es el hito fundamental a partir del cual el Estado garantiza al acusado el derecho de defensa y se desarrolla la actividad defensiva durante el debate del juicio, pero a la vez está sujeta a las resultas de éste, materializadas en la sentencia de las instancias.

Esta, cuando es condenatoria y se pronuncia bajo los parámetros del debido proceso y concordantes con la resolución acusatoria, es el único pronunciamiento judicial dentro de la fase ordinaria del proceso con categoría de definitividad en la imputación penal, sea que la mantenga en los mismos términos de la acusación fiscal o que le introduzca variaciones de menor compromiso penal, de donde se colige que es el tipo penal contemplado en el fallo de las instancias con las circunstancias específicas declaradas, el que establece el término de la prescripción de la acción penal[footnoteRef:5]»”[footnoteRef:6]. [5: CSJ AP, 9 abr. 1999, rad. 13165.

En igual sentido, CSJ AP, 24 sep. 2002, rad. 12951.] [6: CSJ AP, 28 abr. 2004, rad. 22058. En igual sentido, CSJ AP, 21 ene. 2008, rad. 22660; CSJ AP, 27 oct. 2008, rad. 30641; CSJ AP, 20 may. 2009, rad. 31171 y; CSJ AP, 29 sep. 2010, rad. 34613, entre otras.] En el sub examine es claro que la conducta punible imputada al procesado en las sentencias de primera y segunda instancia corresponde a la consagrada en el Código Penal, así: Artículo 246.

Estafa: El que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (ocho) años y multa de cincuenta (50) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Ahora, de acuerdo con las constancias procesales, se tiene que la resolución acusatoria quedó ejecutoriada el 27 de enero de 2012, por tanto, a partir de esta fecha se impone contar el término prescriptivo, conforme lo establece el artículo 86 del Código Penal, de manera que como la conducta punible de estafa tiene una pena máxima de 8 años, según se desprende del contenido del artículo 246 ibídem vigente para la época de los hechos, ha de entenderse que el término prescriptivo en la etapa de la causa es de 5 años, conforme lo prevé la primera de las normas en cita (art. 86).

Por tanto, como la resolución acusatoria, según se anotó, quedó en firme el 27 de enero de 2012, los 5 años de que trata el artículo 86 de la Ley 599 de 2000 se cumplieron el 27 de enero de 2017, es decir, después del proferimiento del fallo de segundo grado, que como se recordará, es del 18 de noviembre de 2016. Conviene precisar que una vez el proceso arribó a la Corte, fue sometido a reparto el 20 de abril de 2017, respondiéndole al Despacho del Magistrado que funge como ponente en esta providencia, de donde se sigue que para esta fecha ya había operado el fenómeno jurídico de la prescripción. Por tanto, en razón de haberse verificado la presencia del fenómeno jurídico anotado, se impone declarar la extinción de la acción penal derivada del delito de estafa, por el cual se condenó al procesado Fredy Capera Rodríguez y, a su vez, disponer la cesación del procedimiento.

Es oportuno señalar que será del resorte del juez de primera instancia proceder a la cancelación de los compromisos adquiridos por el inculpado en razón de esta actuación. De otra parte, no hay lugar a pronunciarse respecto de la prescripción de la acción civil, por cuanto no se intentó al interior del presente proceso. Cuestión Final: Como la Sala observa que la etapa de la causa se prolongó por más de cuatro años a pesar de que el proceso no revestía mayor complejidad, se dispone la compulsa de copias ante la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, con el propósito de que se investigue la eventual dilación injustificada del trámite y sus posibles responsables.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. DECLARAR prescrita la acción penal derivada de la conducta punible de estafa a favor de Fredy Capera Rodríguez. 2. ORDENAR, en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado contra el acusado antes mencionado. 3. DISPONER que por el juzgado de primera instancia se realicen las anotaciones y cancelaciones pertinentes. 4. ORDENAR que por la Secretaría de la Sala se compulsen las copias con la finalidad y el destino indicado.

Contra esta providencia procede el recurso de reposición. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNANDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 13