Segunda Instancia 56650 jhonatan josé peláez sáenz HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente AP3300-2020 Radicación: 56650 Acta Nr. 235 Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veinte (2020) ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por el acusado JHONATAN JOSÉ PELÁEZ SÁENZ y su apoderado judicial, contra la decisión de 16 de octubre de 2019 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, por medio de la cual, entre otras decisiones, no accedió a la solicitud de rechazo de un medio probatorio pretendido por la Fiscalía, elevada por el hoy recurrente, e inadmitió una prueba testimonial de la defensa.

HECHOS De conformidad con lo reseñado en el escrito de acusación, la Fiscalía 48, adscrita a la Dirección Nacional Especializada Antinarcóticos y contra el Lavado de Activos, adelantó investigación exhaustiva en la ciudad de Cartagena, con el objeto de identificar y ubicar a los presuntos responsables de conductas delictivas como el tráfico de estupefacientes, entre otras.

Con ese propósito se llevaron a cabo diligencias de vigilancia y seguimiento, así como también, interceptaciones telefónicas, actividades sometidas a los correspondientes controles de legalidad ante los jueces de control de garantías. A partir de tales labores investigativas, se logró la individualización de DAYRON MANUEL PLATA JULIO, alias "Yeison o el señor";

NAFER GALINDO RAMOS, alias "Fredy"; JORGE EDUARDO SÁNCHEZ MUÑETÓN, alias "Miami"; HENRY SUÁREZ CRISPIN, alias "Comino"; WILLIAM SANTOYO QUITIAN, alias "Mechecoco"; JORGE LUIS AYOLA ARRIETA, alias "Caballo"; WILSON PERILLA VELASQUEZ, alias "Galleta" y JESÚS ANTONIO SANTOYO SANTAMARÍA, alias "chucho"», como autores del referido comportamiento punible; lo que, a su vez, posibilitó a los policiales adelantar diligencias de allanamiento en sus domicilios, con fines de captura.

El 22 de julio de 2015, el Juez 8º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cartagena, JHONATAN JOSÉ PELÁEZ SÁENZ, aquí procesado, pese a la presentación de informe de policía judicial que sustentaba dichas actuaciones, resolvió declarar ilegales los mencionados allanamientos y capturas, tras considerar que éstos no se habían ajustado a las exigencias previstas en el artículo 221 de la Ley 906 de 2004.

El 04 de agosto de ese mismo año, el Fiscal a cargo de la reseñada investigación, denunció al Juez PELÁEZ SÁENZ por las «supuestas irregularidades de carácter muy serio [en que incurrió] durante la audiencia que presidi[ó]… el 22 de julio de 2015 bajo el radicado No. 110016000098201380134». ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. El 26 de enero de 2017, luego de varias audiencias fallecidas, ante el Juzgado 12 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cartagena, la Fiscalía 9ª Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá imputó a JHONATAN JOSÉ PELÁEZ SÁENZ la conducta delictiva de prevaricato por acción descrito en el artículo 413 del Código Penal, agravado por haberse realizado en actuación judicial por el delito de narcotráfico, conforme lo describe el artículo 415 ibídem, cargo replicado en escrito de acusación de 26 de abril de 2017. 2.

El 20 de noviembre del 2017, tras instalarse audiencia de formulación de acusación ante el Tribunal Superior de Cartagena y previa aceptación del impedimento manifestado por la Magistrada Patricia Corrales Hernández por parte de sus colegas de Sala, en el traslado a las partes para formular solicitudes de incompetencia, recusación o nulidad, la defensa solicitó «la nulidad del escrito de acusación», petición resuelta en sesión de 04 de diciembre siguiente de manera negativa por el Tribunal Superior de Cartagena. 3.

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior determinación, el mismo fue rechazado por esta Corporación mediante providencia de 23 de mayo de 2018. 4. Retornadas las diligencias al Tribunal de conocimiento, el 09 de julio de 2018 se continuó con la audiencia de formulación de acusación. En desarrollo de la misma y en el turno pertinente, la representante de la Fiscalía realizó el descubrimiento material probatorio, entregando a la contraparte un CD contentivo de los elementos materiales probatorios del caso. 5.

El 17 de septiembre de esa misma anualidad, se instaló la audiencia preparatoria. Concedida la palabra a las partes para que realizaran sus observaciones sobre el descubrimiento probatorio, la defensa advirtió la ausencia, dentro de los elementos materiales probatorios entregados por la representante del ente acusador, del registro de audio de la audiencia del 22 de julio de 2015, dentro del proceso Nr. 1100160009820138013, razón por la cual solicitaba el rechazo de tal elemento material probatorio, en los términos establecidos por artículo 356, numeral 1 de la Ley 906 de 2004.

El representante de la Fiscalía indicó que el citado elemento material probatorio había sido descubierto oportunamente en la audiencia de acusación, pero que, de no obrar la referida audiencia en el CD entregado o existir imposibilidad para su reproducción, estaba en la posibilidad de hacer entrega del audio mencionado. Pese a que el Tribunal, ante la manifestación de la Fiscalía, autorizó la entrega de ese material probatorio, el defensor se negó a recibirlo, alegando su extemporaneidad e insistiendo en su rechazo.

Así las cosas, el Tribunal continuó con el trámite ordinario de la audiencia preparatoria, concediendo el uso de la palabra a la defensa para el descubrimiento probatorio a su cargo. En sesión del 29 de julio de 2019, la Fiscalía y defensa realizaron la respectiva enunciación de las pruebas que harían hacer valer en el juicio, las estipulaciones que consideraron pertinentes y solicitudes probatorias.

En el traslado concedido a las partes para objetar los medios de prueba peticionados por su contraparte, la Fiscalía solicitó la inadmisión del testimonio del doctor IVÁN DÍAZ SABAG, mientras que la defensa técnica y material demandaron el rechazo y exclusión del audio de la audiencia preliminar celebrada el 22 de julio de 2015 en la actuación identificada con el Rad. 110016000098201380134, presidida por el aquí acusado en su calidad de Juez 8º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cartagena y en la que se tomaron las decisiones objeto de juzgamiento en la presente actuación. El 16 de octubre de 2019, en continuación de la audiencia preparatoria, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena se pronunció sobre las peticiones en comento, decisión contra la cual defensor y procesado, interpusieron el recurso de apelación. PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Dual del Tribunal Superior de Cartagena negó la solicitud de rechazo formulada por la defensa respecto al audio de la diligencia de 22 de julio de 2015 adelantada ante el Juzgado Octavo Penal Municipal de Cartagena, para en su lugar, admitir la exhibición como prueba del mencionado registro, en el juicio oral.

Para el a-quo, si bien la representante del ente persecutor no hizo entrega en la audiencia de formulación de acusación del audio en cuestión, una vez advertida la falencia procuró su entrega. Citando jurisprudencia de esta Corporación, consideró que la Fiscalía había cumplido con el deber de suministrar la evidencia “ (…) ya que facilitó, puso a disposición y dio a conocer a la defensa el acervo probatorio solicitado, cumpliendo con la obligación que le impuso el legislador ”.

Frente a la postura expuesta por la defensa de no tener por qué convalidar la omisión de la Fiscalía accediendo a la entrega de la evidencia por fuera del término legal, el Tribunal advirtió la ausencia de actitud desleal por parte de la Fiscalía, que tuviera la potencialidad de cercenar el derecho a la igualdad de armas del encartado, pues la defensa tuvo la posibilidad de acceder al audio de la diligencia del 22 de julio de 2015 adelantada ante el Juzgado Octavo Penal Municipal de Cartagena, ya fuese solicitándolo a la Fiscalía o a través del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio con sede en esa ciudad.

Adicionalmente, resaltó el a-quo el conocimiento que del elemento material probatorio tenía el acusado, por tratarse del registro de una audiencia presidida por éste y cuyos participantes, incluso, fueron ofrecidos como prueba testimonial por su apoderado, lo cual descarta un ocultamiento o ausencia de revelación procesal, que ocasiones perjuicio severo a los derechos de la parte.

Respecto a la falta de testimonio de acreditación para la introducción del debatido medio de convicción, el Tribunal indicó que de acuerdo con la posición reiterada de la jurisprudencia, la introducción como prueba de los documentos públicos, no requiere de testigo de acreditación, pudiendo ser entregados directamente al juez. Finalmente, accedió el Tribunal a la petición de inadmisión formulada por la Fiscalía respecto al testimonio de, entre otros, el doctor IVÁN SABAG – Procurador Delegado en la audiencia de 22 de julio de 2015 –, por estimar que su declaración resultaba innecesaria, ante la admisión del registro de audio de la diligencia, máxime cuando de la argumentación defensiva no se extraía utilidad probatoria diferente a la que se espera obtener con el audio de la vista pública.

IMPUGNACIÓN Y TRASLADO A NO RECURRENTES 1. Argumentos del recurrente Para el apoderado del acusado, el Tribunal desconoció los límites legalmente establecidos para el descubrimiento probatorio y los momentos procesales fijados para ello, a punto que permitió a la Fiscalía incorporar el audio por fuera del escenario permitido. Señaló que la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia citada por el Tribunal, no puede estar por encima de la Ley, máxime cuando ello significaría el desconocimiento del principio de preclusión de las etapas procesales, conforme con el cual, los términos son perentorios y son una forma de disciplinar las actuaciones de las partes, de manera que la Fiscalía debió descubrir el registro magnético de la audiencia en mención, sin excusarse en que el procesado conocía su contenido, por haberla presidido.

Aseveró que el descubrimiento posterior permitido por el a-quo, ocasionó un perjuicio a la defensa, toda vez que trascurrido el término para realizar la audiencia preparatoria – contado desde la formulación de acusación – ya había perfilado su estrategia bajo el entendido de que ese registro de audio no haría parte del juicio. Por su parte, el procesado, en ejercicio del derecho de defensa material, con argumentos similares a los expuestos por su defensor, solicitó la revocatoria de la decisión impugnada, insistiendo en que la Fiscalía debió realizar el descubrimiento en la audiencia de formulación de acusación, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal, máxime cuando no solicitó en ese momento, su realización en un escenario distinto.

Adicionalmente, censuró la calidad de ‘documento público’ del registro debatido, añadiendo el incumplimiento de las exigencias del artículo 429 de la Ley 906 de 2004 para su ingreso. Finalmente, reprochó la inadmisión del testimonio del Procurador que intervino en la audiencia de 22 de julio de 2015, IVÁN DÍAZ SABAG, quien asegura, pese a no haberse opuesto a la legalidad de los allanamientos realizados por la Fiscalía, sí coincidió en que el funcionario del caso nunca corrió traslado de los elementos que sustentaban las órdenes de allanamiento y captura.

Sostuvo que de aceptarse el argumento expuesto por el a-quo, tampoco resultaría admisible la declaración del Fiscal ONILIO YEPES ANAYA, funcionario solicitante del control posterior de los allanamientos y capturas, cuya ilegalidad declaró el aquí procesado. 2. Argumentos de los no recurrentes 2.1. Fiscalía La representante de la Fiscalía solicitó la confirmación de la providencia impugnada.

Sostiene que la defensa confunde el descubrimiento probatorio con su perfeccionamiento. Apoyándose en jurisprudencia de esta Sala, aclara que la Fiscalía lleva a cabo el descubrimiento, cuando presenta junto al escrito de acusación, un anexo con los elementos materiales y evidencias probatorias que pretende hacer valer en el juicio oral, debiéndose diferenciar del suministro o entrega material de los elementos probatorios que sustentan ese descubrimiento.

Explicó que con anterioridad a la audiencia preparatoria, la secretaria del abogado defensor se comunicó con la Fiscalía, informando problemas para abrir los archivos entregados como descubrimiento, por lo que el Despacho fiscal le pidió concurrir a la Fiscalía para solucionar el inconveniente, situación que no se dio, pues nadie de la defensa acudió, pese a diversas llamadas que la asistente fiscal realizó al abogado.

Que ya en la audiencia preparatoria, al ser consultadas las partes si tenían observaciones al descubrimiento y al ponerse de presente por la defensa que no había tenido acceso al registro de la audiencia correspondiente, la Fiscalía estuvo dispuesta a facilitarlo a la contraparte, haciendo evidente que no se trató de un actuar doloso con ánimo ocultar la prueba, sino de un problema ajeno, que impidió el perfeccionamiento de ese descubrimiento.

Y fue por ello que la judicatura autorizó la entrega del elemento material, que la contraparte se negó a recibir. Frente a la calidad de documento público del referido registro, indicó que de ello no existe duda, al tratarse de una audiencia presidida por un Juez de la República. Adicionalmente, solicitó la confirmación de la inadmisión del testimonio del delegado del Ministerio Público, IVÁN DÍAZ SABAG, teniendo en cuenta que los argumentos esgrimidos en la sustentación del recurso son insuficientes para desvirtuar el sólido razonamiento expuesto por el Tribunal al respecto.

Por último, desestimó la comparación que hizo el recurrente con respecto a la declaración del Fiscal ONILIO ENRÍQUEZ ANAYA, dado que se trata de un testigo común con la defensa, agregando que, si el procesado consideraba necesario investigar la actuación de este deponente, nada impedía que instaurara la respectiva denuncia. 2.2. Ministerio Público Pidió la confirmación de la decisión recurrida, pues lo contrario significaría una aplicación exegética de la norma e incluso, la aplicación de “la forma por la forma”, máxime cuando no se causó perjuicio al procesado o a la defensa, por la supuesta falta de descubrimiento probatorio del elemento de convicción que dicen no les fue entregado en la oportunidad establecida en la ley.

Agregó que en los términos establecidos en el artículo 27 de la Ley 906 de 2004, no hubo flexibilización en favor de la Fiscalía, como lo alega el recurrente. El elemento material probatorio en comento, alude al quehacer intelectual del procesado, en desarrollo de la labor judicial objeto de cuestionamiento, de manera que la audiencia que se echa de menos fue conocida desde el momento mismo de la imputación, a partir del cual la defensa pudo desarrollar la mejor estrategia defensiva a sabiendas que sobre esa diligencia versaba el llamado a juicio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con el artículo 32, numeral 3º de la Ley 906 de 2004, es competente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, para conocer del recurso de apelación interpuesto contra los autos proferidos en primera instancia por los Tribunales Superiores. 2. Fundamentos de la decisión Analizados los argumentos de disenso, como la fundamentación de la decisión impugnada, son dos los problemas jurídicos a resolver: El primero, consistente en determinar, si de conformidad con las reglas que rigen el proceso penal y lo acontecido en el presente trámite procesal, en el sub-iúdice se cumplen o no con los presupuestos para decretar el rechazo del elemento probatorio registro de audio de la audiencia adelantada el 22 de julio de 2015 ante el Juzgado 8º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cartagena, dentro del Rad. 110016000098201380134, como sanción por incumplimiento al deber de descubrimiento.

De ser negativa la respuesta al problema jurídico planteado y no proceder el rechazo del mencionado audio, de manera accesoria, deberá la Sala pronunciarse sobre la calidad de documento público de éste y su forma de incorporación. El segundo problema jurídico estriba en establecer, si el testimonio del Procurador Delegado, IVÁN DÍAZ SABAG, pretendido por la defensa, contraviene el criterio de utilidad que haga admisible este medio probatorio, tal como lo consideró el Tribunal de Cartagena. 2.1.

Del análisis relacionado con el registro de la audiencia adelantada ante el Juez 8º Penal Municipal de Control de Garantías de Cartagena 2.1.1. Como premisas normativas que enmarcan la solución al problema jurídico planteado, establece el Código de Procedimiento Penal las siguientes: “ Artículo 337. Contenido de la acusación y documentos anexos.

El escrito de acusación deberá contener: (…) 5. El descubrimiento de las pruebas. Para este efecto se presentará documento anexo que deberá contener: a) Los hechos que no requieren prueba. b) La trascripción de las pruebas anticipadas que se quieran aducir al juicio, siempre y cuando su práctica no pueda repetirse en el mismo. c) El nombre, dirección y datos personales de los testigos o peritos cuya declaración se solicite en el juicio. d) Los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditación. e) La indicación de los testigos o peritos de descargo indicando su nombre, dirección y datos personales. f) Los demás elementos favorables al acusado en poder de la Fiscalía. g) Las declaraciones o deposiciones.

(…)”. “Artículo 344. Inicio del descubrimiento. Dentro de la audiencia de formulación de acusación se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba. A este respecto la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la Fiscalía, o a quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio específico y evidencia física de que tenga conocimiento, y el juez ordenará, si es pertinente, descubrir, exhibir o entregar copia según se solicite, con un plazo máximo de tres (3) días para su cumplimiento.

(…) El juez velará porque el descubrimiento sea lo más completo posible durante la audiencia de formulación de acusación. (…)” “ Artículo 346. Sanciones por el incumplimiento del deber de revelación de información durante el procedimiento de descubrimiento. Los elementos probatorios y evidencia física que en los términos de los artículos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden específica del juez, no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio.

El juez estará obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada.” “ Artículo 356. Desarrollo de la audiencia preparatoria. En desarrollo de la audiencia el juez dispondrá: 1. Que las partes manifiesten sus observaciones pertinentes al procedimiento de descubrimiento de elementos probatorios, en especial, si el efectuado fuera de la sede de la audiencia de formulación de acusación ha quedado completo.

Si no lo estuviere, el juez lo rechazará (…) ”. Acerca de la relevancia del descubrimiento probatorio, esta Corporación ha destacado en sus pronunciamientos, que éste constituye parte de la esencia del sistema acusatorio colombiano, pues a partir de éste, cada una de las partes involucradas en el proceso, estructura la estrategia a desplegar en el juicio oral.

Es así que a través del descubrimiento, fiscalía y defensa deben suministrar, exhibir o poner a disposición todos los elementos materiales probatorios y evidencia física que tengan en su poder como resultado de sus averiguaciones y que pretendan utilizar de una u otra forma en el juicio oral. Lo anterior posibilita que la contraparte conozca oportunamente los instrumentos de prueba sobre los cuales ese oponente fundará su teoría del caso, de tal modo que pueda edificar su estrategia en procura del éxito de sus pretensiones.[footnoteRef:1] [1:   En este sentido, entre otros, CSJ AP. 21 de noviembre de 2012, Rad. 39948. ] Es por lo mismo que a través del descubrimiento probatorio, se garantiza “ la indemnidad del principio de contradicción, que las partes se desempeñen con lealtad y que las decisiones que al respecto adopte el juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso penal ”.[footnoteRef:2] [2:   CSJ SP, 12 de mayo de 2008, Rad. 28847. ] En este orden, del marco normativo citado, se extracta que en efecto, el descubrimiento probatorio por parte de la Fiscalía no se realiza única y exclusivamente en un solo momento.

Se trata de un acto complejo, casi gradual, existiendo, de acuerdo con la jurisprudencia pacífica de la Sala, cuatro momentos procesales relacionados con éste:[footnoteRef:3] [3:   Entre otros pronunciamientos de la Corte en este sentido, AP3646-2018, 29 de agosto de 2018, Rad. 51421; AP, 08 de noviembre de 2011, Rad. 36177; SP 179-2017, Rad. 48216;

AP4414-2014, 30 de julio de 2014, Rad. 43857.] (1) Cuando el fiscal remite y/o presenta el escrito de acusación y sus anexos, conforme lo estipula el artículo 337, numeral 5, de la Ley 906 de 2004. En este punto es importante destacar, que lo anterior no impide que con antelación a este momento, en caso de haberse presentado negociaciones entre las partes, la Fiscalía haya revelado a la defensa los elementos materiales probatorios que tiene en contra de su representado.

(2) Dentro de la audiencia de formulación de acusación, estadio en el que la Fiscalía verbaliza ese descubrimiento y materializa la obligación de mostrar, exhibir o entregar copias del material probatorio anunciado, materialización que puede tener lugar dentro de la misma audiencia o dentro del plazo señalado en el artículo 344, inciso primero, del Código de Procedimiento Penal.

(3) En la audiencia preparatoria, conforme a una interpretación sistemática de los artículos 356 Nr. 1, 357 y 358, 344 y 346 de la Ley 906 de 2004. Sin embargo, es relevante mencionar, que la oportunidad aquí señalada, no significa que la audiencia preparatoria se constituya en una nueva oportunidad para que la Fiscalía enuncie y descubra elementos materiales probatorios y evidencia no enunciados, pues ello evidentemente sorprendería a la contraparte, en detrimento de los principios de contradicción, defensa y lealtad que inspiran el sistema acusatorio.

Esta oportunidad, en que la ley otorga la posibilidad para exponer observaciones al descubrimiento probatorio, debe ser aprovechada para solucionar impases como el aquí presentado, respecto a elementos materiales probatorios y evidencia ya puestos en conocimiento de la contraparte desde la audiencia de formulación de acusación o incluso antes.

Impases, carentes de cualquier característica de mala fe o deslealtad procesal por parte de quien tiene el deber de descubrimiento. Ello, teniendo como faro, los principios de celeridad, eficacia y realización de justicia. (4) Finalmente y de manera excepcional, de conformidad con el artículo 344, inciso último, de la Ley 906 de 2004, en el juicio oral, de acontecer alguna de las eventualidades allí previstas.

En este contexto, de no descubrirse los elementos materiales probatorios y/o evidencia en los términos hasta aquí expuestos, el artículo 346 citado, señala que los mismos no podrán ser aducidos en el juicio oral, no podrán convertirse en prueba, debiendo el juez decretar su rechazo, a menos que se acredite que tal omisión obedece a causas no imputables a la parte afectada.

En el presente caso, respecto al trámite procesal adelantado, corrobora la Corte que: (1) Radicado el escrito de acusación por la representante de la Fiscalía el 26 de abril de 2017, éste fue recibido y conocido por el apoderado del acusado, con antelación a la primera sesión de audiencia de formulación de acusación adelantada el 20 de noviembre del mismo año.[footnoteRef:4] Documento en cuyo acápite de descubrimiento probatorio aparece relacionado: [4:   Así lo informó el defensor en estrados, tal como se dejó constancia en el acta respectiva y que obra a folio 173, cuaderno 1. ] “3.2.

Audio de la audiencia preliminar celebrada el 22 de julio de 2015 dentro del radicado 110016000098201380134 y presidida por el acusado JHONATAN JOSÉ PELÁEZ SÁNEZ, como Juez Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cartagena. (…)”. (2) En la sesión de audiencia de formulación de acusación llevada a cabo el 09 de julio de 2018, de manera oral y ante la presencia de la defensa del acusado, la representante de la Fiscalía hizo lectura de los elementos materiales probatorios a descubrir, entre ellos, el debatido audio (minuto 59:44 del registro).

Incluso, constata la Sala, que igualmente en audiencia preliminar de imputación, celebrada el 26 de enero de 2017, en el minuto 52:38, el Juez de Control de Garantías resalta al procesado, que en su recuento, la Fiscalía “(…) ha indicado los eventuales elementos materiales probatorios sobre los cuales se sostiene este tipo de acto de comunicación, como lo ha precisado, es el acto propio de la audiencia que celebró en su debido momento JHONATAN JOSÉ PELÁEZ SÁENZ cuando ejercía como Juez 8º Penal Municipal de Control de Garantías de Cartagena ”.

Es así que es posible afirmar que llegados al estadio procesal de la audiencia preparatoria, a la defensa de JHONATAN PELÁEZ se le hizo el descubrimiento formal de los elementos materiales probatorios y evidencia física, estando enterado desde entonces y por lo menos a manera de enunciación, del material probatorio existente en contra de su representado.

Luego entonces, tanto el abogado ANTONIO LUIS GONZÁLEZ NAVARRO, como el procesado JHONATAN JOSÉ PELÁEZ SÁENZ, adquirieron conocimiento no sólo de los hechos jurídicamente relevantes con base en los cuales la Fiscalía sostendrá su caso en el juicio, sino también, de las pruebas en su poder y que muy seguramente utilizará para sustentar su teoría del caso.

Ahora bien, concluida la lectura del descubrimiento en la audiencia de formulación de acusación, la representante del organismo acusador hizo entrega material de un CD, respecto del cual afirmó, contenía la totalidad de los elementos materiales probatorios. Sin embargo, no se percató el persecutor, que al CD entregado, no se incorporó la audiencia de 22 de julio de 2015, omisión de la que conoció, sólo hasta el inicio de la audiencia preparatoria, cuando así lo advirtió el apoderado del acusado, al ser requerido por los Jueces, para hacer observaciones sobre el descubrimiento probatorio, si así las tenía. Es en estos términos, que la controversia plateada por la defensa y que constituye el punto esencial del recurso interpuesto, radica en determinar, si la no realización de un descubrimiento material, llegado el inicio de la audiencia preparatoria, constituye causal de rechazo, pese al descubrimiento formal del elemento material probatorio desde la entrega del escrito de acusación e incluso, habiendo conocido la defensa de su existencia desde la audiencia preliminar de imputación, y pese a no haberse demostrado mala fe por parte de la Fiscalía, ni ánimo de ocultamiento.

La tesis de la Sala, es que las circunstancias particulares aquí acontecidas, no son generadoras de la sanción de rechazo pretendida por la defensa. La Corte debe resaltar, que el rechazo no opera por mera formalidad, sino que debe probarse la mala fe o incuria voluntaria, en este caso, del acusador. En este sentido, en el sub-iúdice se demostró que la Fiscalía nunca ocultó los elementos materiales probatorios con base en los cuales sustentaba los cargos atribuidos a JHONATAN PELÁEZ, incluido el audio de la audiencia de 22 de julio de 2015, pues incluso así lo hizo saber desde la audiencia de imputación, medio probatorio que reiteró tanto en el escrito, como en la audiencia de acusación. Significa lo anterior que, desde dichos estadios prematuros de la actuación, los recurrentes contaron con la posibilidad de “ preparar de modo eficaz su actividad procesal ”, esto es, proyectar, desarrollar o planear su estrategia defensiva, tal como lo prevé el artículo 290 de la Ley 906 de 2004 y es la finalidad del descubrimiento probatorio.

Y si bien por omisión involuntaria de la fiscalía no se incluyó tal registro en la entrega material de elementos probatorios, la defensa, en lealtad procesal, bien pudo haberlo advertido y solicitado a la Fiscal en el tiempo transcurrido entre la audiencia de acusación (09 de julio de 2018) y la audiencia preparatoria (17 de septiembre del mismo año), pues debidamente le había sido puesto de presente como elemento material probatorio del ente acusador.

De igual manera, así como en un principio se comunicó en ese interregno con el despacho Fiscal para informar la imposibilidad de dar apertura al medio magnético entregado, – y para lo cual el organismo persecutor se puso a su disposición –, bien pudo la defensa manifestar la ausencia detectada, para que se procediera a subsanar. Aún, en la audiencia preparatoria, ante la autorización de la judicatura para corregir la falta involuntaria de la Fiscalía, el abogado defensor, tozudamente, se negó a recibir el registro echado de menos. Y es que la decisión tomada por el Tribunal en el momento en que es advertida la omisión, es acertada y ajustada a derecho, pues no otra razón de ser tiene ese primer paso en el trámite de la audiencia preparatoria, en armonía con el artículo 27 del Código de Procedimiento Penal, máxime cuando era evidente la ausencia de mala fe por parte de la Fiscalía. Por el contrario, la Sala advierte un querer desleal por parte de la defensa, al pretender sobredimensionar una situación que no va más allá de un yerro en el proceso de grabación del disco compacto que les fue entregado por la Fiscalía, organismo que procuró subsanarlo en el curso de la audiencia preparatoria, por intermedio del Tribunal y que en consecuencia no se perfeccionó por la actitud beligerante de la defensa.

A manera de conclusión y conforme con lo hasta aquí expuesto, si bien la finalidad del descubrimiento es que las partes conozcan con antelación los elementos materiales probatorios, para que no sean sorprendidas por la introducción de medios de conocimiento, respecto de los cuales no tendrá la oportunidad de preparadamente elaborar una estrategia defensiva, debe tenerse presente que en desarrollo del mismo, las partes deben obrar bajo el principio de lealtad procesal y con la diligencia debida, superando las diferencias como la aquí analizada.

En este sentido, no se accederá a la pretensión del impugnante. 2.1.2. De otra parte, no le asiste razón al acusado recurrente cuando pretende el desconocimiento de la calidad de documento público del audio aquí debatido, pues basta remitirnos a lo establecido en los artículos 243 del Código General del Proceso[footnoteRef:5] y 424 numeral 2 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:6] para concluir que ostenta esa calidad. [5:   Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, mensajes de datos, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, videograbaciones, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares.

Los documentos son públicos o privados. Documento público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de sus funciones o con su intervención…”. (Negrillas fuera de texto). ] [6:   Prueba documental. Para los efectos de este código se entiende por documentos los siguientes. (…) 2. Las grabaciones magnetofónicas (…). ] Sumado a ello, esta Corporación en decisión AP4735-2016, del 27 de julio de 2016, rad. 32645, señaló que: «De acuerdo con los artículos 121 y 122 de la Constitución Política son servidores públicos quienes cumplen funciones estatales.

Aquellos que ejecutan las tareas propias de las tres ramas del poder público, de los órganos de control y de la rama electoral, y de los que desempeñan atribuciones de vigilancia y control de la actividad privada. La naturaleza pública de los documentos deriva de su formación o creación, el cual debe provenir del ejercicio de las funciones públicas y como en Colombia no hay empleo público sin atribuciones determinadas en la ley o el reglamento, sólo en ese marco de competencia se puede extender esta clase de documentos.

Adicionalmente, tendrán esta condición aquéllos en los que el servidor público sin participar en su otorgamiento los avala haciendo uso de la facultad de autenticación que ostenta. Es la fuente la que califica el documento como público o privado, cumpliendo con los requisitos formales. Ha sido clara esta Sala al resaltar que «lo determinante para la naturaleza pública del documento no es el destino, fin o interés general que tenga, sino su fuente, esto es, que su formación o creación provenga del ejercicio de las funciones oficiales».[footnoteRef:7] [7:   C.S.J. SP2649-2014.] Bajo el anterior derrotero, no es punto de discusión que JHONATAN JOSÉ PELÁEZ SÁENZ, en su condición de Juez de la República, dirigió e intervino en la audiencia preliminar realizada el 22 de julio de 2015 en el radicado 110016000098201380134, diligencia que fue grabada en el respectivo registro magnético.

Por consiguiente, como la grabación magnetofónica da cuenta de una actuación procesal presidida por el acusado, en ejercicio de sus funciones legales y en curso de la cual profirió varias decisiones, no hay duda que ese elemento material probatorio ostenta la condición de documento público. También, la Sala tiene sentado que, para la incorporación de esta clase de documentos al juicio oral, no se requiere de testigo de acreditación en orden a certificar y confirmar su procedencia, pues: «Esa obligación, se insiste, no opera en relación con los documentos enlistados en el artículo 425 de la Ley 906 de 2004, entre los cuales se encuentran los públicos, pues ellos gozan de presunción de autenticidad, de manera que los mismos, como se dijo en precedencia, pueden ser ingresados directamente en el juicio oral por la parte interesada, a condición de que hayan sido descubiertos oportunamente y su práctica solicitada y decretada en la audiencia preparatoria.

Deberá sí, previamente a ser entregados al juez, dársele traslado a la contraparte para que ésta verifique que se trata de los mismos documentos descubiertos y cuya práctica se ordenó en su momento».[footnoteRef:8] [8: CSJ SP7732-2017 del 1º de junio de 2017, rad. 46278.] Así las cosas, no se advierte que el Tribunal al admitir el registro de la audiencia preliminar en comento, sin testigo de acreditación, haya incurrido en irregularidad alguna que afecte los derechos del procesado, toda vez que al haber efectuado válidamente su descubrimiento probatorio, se garantiza la publicidad del elemento de convicción y su debida contradicción. En esas condiciones, se confirmará la providencia, en lo que fue objeto de impugnación conjunta por parte de la defensa técnica y material. 2.2.

De análisis relacionado con el testimonio del Procurador Delegado, IVÁN DÍAZ SABAG Atinente al testimonio de IVÁN DÍAZ SABAG, considera la Sala que no le asiste razón al recurrente cuando pretende su admisión a partir de los argumentos que motivaron la práctica de la declaración del Fiscal ONILIO YEPES ANAYA, toda vez que uno y otro testimonio resultan ser disímiles.

En efecto, la declaración del citado Fiscal fue solicitada por las partes como testigo común y el a-quo para admitirlo en esa condición tuvo en cuenta la argumentación completa y suficiente que expuso la parte defensiva para afirmar que el contrainterrogatorio no sería idóneo ni suficiente para satisfacer las pretensiones probatorias, encaminadas a sustentar la teoría del caso.

En cambio, sobre la procedencia del testigo IVÁN DÍAZ SABAG, la defensa limitó la sustentación en recordar las manifestaciones que este declarante realizó en la audiencia del 22 de julio de 2015, en su calidad de delegado del Ministerio Público, siendo que estas se encuentran registradas en la grabación magnetofónica que será incorporada al juicio.

Por consiguiente, como la parte interesada no argumentó la utilidad del testimonio en comento, se impone confirmar su inadmisión. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión proferida de 16 de octubre de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, dentro del proceso que cursa en contra de JHONATAN JOSÉ PELÁEZ SÁENZ, por el presunto delito de prevaricato por acción agravado.

SEGUNDO: Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase PATRICIA SALAZAR CUÈLLAR JOSE FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÀNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÀNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÒN EXCUSA JUSTIFICADA EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 20