42838(27-01-16) rt7í:A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente AP330-2016 Radicación N° 47227 (Aprobado acta N° 19) Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil dieciséis (2016). I. VISTOS La Corte resuelve el recurso de apelación formulado como subsidiario por el defensor de la investigada CT Cristina Eugenia Lombana Velásquez contra la providencia del 23 de octubre de 2015, mediante la cual la Fiscalía 2' Delegada ante el Tribunal Superior Militar no accedió a decretar la nulidad de la decisión del 21 de mayo de 2015 que clausuró la etapa instructiva, y profirió acusación contra la mencionada por el delito de peculado culposo. 0\ Segunda Instancia 47227 Cristina Eugenia Lombana Velásquez II.

HECHOS La Capitán Cristina Eugenia Lombana Velásquez, en su condición de Juez 54 de Instrucción Penal Militar con sede en Popayán, adscrita a la Tercera División del Ejército Nacional, tramitó la indagación preliminar No. 260, que luego se convertiría en el proceso penal No. 573, adelantado por hechos ocurridos el 21 de marzo de 2010, en jurisdicción del municipio de Patía. Parte de la evidencia fisica de la actuación fue la suma de $1.000.000, dinero en efectivo que fue puesto a disposición del aludido despacho judicial el 18 de mayo del mismo ario, sin que posteriormente fuese consignado en la cuenta de depósitos judiciales.

Luego de que la citada funcionaria hiciera entrega formal del despacho el 13 de agosto de 2012 a su nuevo titular, el Capitán Javier Orlando Laverde Banoy, este encontró que el dinero no había sido consignado ni se hallaba en las instalaciones del juzgado. La constancia elaborada por el mencionado oficial dio lugar a la investigación penal contra su antecesora por la pérdida del dinero.

III.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Una vez iniciada la investigación formal, la CT Cristina Eugenia Lombana Velásquez fue escuchada en 2 Segunda Instancia 47227 Cristina Eugenia Lombana Velásquez indagatoria el 15 de noviembre de 2013, asistida por su defensor de confianza. El 10 de marzo de 2014, la Tercera Sala de Decisión del Tribunal Superior Militar resolvió abstenerse de imponer medida de aseguramiento en contra de la investigada por el delito de peculado culposo. 2.

El 9 de octubre de 2014, la Fiscalía la Penal Militar clausuró la investigación, tras considerar que la instrucción se hallaba en lo posible perfeccionada y las pruebas solicitadas por la defensa de la sindicada no eran indispensables. La negativa de la práctica probatoria fue recurrida en reposición por el defensor. En providencia del 4 de diciembre de 2014, la Fiscalía la Penal Militar revocó el auto del 9 de octubre anterior y ordenó la práctica de las pruebas pedidas por la defensa. 3.

Mediante auto del 20 de enero de 2015, el magistrado instructor del Tribunal Superior Militar devuelve el expediente sin realizar la práctica probatoria requerida, por considerar que el sujeto procesal y la fiscalía no se ocuparon de la pertinencia, conducencia y utilidad de las pruebas. La actuación fue asumida por la Fiscalía 2a Penal Militar; esta, en decisión del 20 de abril de 2015, tras considerar que la actuación no se hallaba perfeccionada e insistir en el derecho que le asiste al procesado para relatar 3 Segunda Instancia 47227 Cristina Eugenia Lombana Velásquez todo cuanto estime conveniente para su defensa, recabó en la necesidad de practicar las pruebas decretadas y remitió las diligencias al magistrado sustanciador para ese efecto.

Este, en providencia del 15 de mayo siguiente, una vez más dispuso la devolución del expediente sin cumplir lo ordenado, aduciendo que como juzgador dentro de la misma actuación le compete ejercer control de legalidad sobre la decisión de la fiscalía. 4. El 21 de mayo de 2015, la Fiscalía 2 Penal Militar clausuró la investigación, determinación que quedó en firme el 3 de junio siguiente.

En sus alegatos precalificatorios, la defensa solicitó la nulidad de la decisión del cierre del 21 de mayo anterior, con el fin de que se practicara la prueba decretada. El 23 de octubre del ario en curso, la Fiscalía 2' Penal Militar negó la nulidad propuesta por el defensor y acusó a la sindicada por el delito de peculado culposo. IV. DECISIÓN RECURRIDA La Fiscalía 2' Penal Militar Delegada ante el Tribunal Superior Militar, en decisión del 23 de octubre de 2015, denegó la petición de la defensa de reponer y anular el auto 4 (V\ Segunda Instancia 47227 Cristina Eugenia Lombana Velásquez, del 21 de mayo anterior, que decretó el cierre de la investigación, al tiempo que acusó a la investigada como autora del delito de peculado culposo.

La primera de las determinaciones reseñadas se fundó en que: i) el defensor, por su propia negligencia, no recurrió la determinación de clausura de la instrucción; ii) aun cuando la fiscalía, en auto del 4 de diciembre de 2014, ordenó la práctica de las pruebas requeridas por el defensor, de todos modos procedía el cierre de la investigación por las siguientes razones: a) el funcionario instructor se negó a practicar las pruebas decretadas, b) la necesidad de no dilatar la actuación procesal y c) en la actuación existía la prueba necesaria para calificar el mérito del sumario.

Agregó que, en todo caso, la decisión de cierre no afecta los derechos de la defensa porque esta cuenta con la fase probatoria del juicio para solicitar las pruebas de su interés. Adujo la fiscalía que las pruebas pedidas por el apoderado de la investigada, cuya práctica en un principio fue decretada por la fiscalía para garantizar el derecho de defensa y contradicción, "al realizar un nuevo análisis del pedimento y recurso", en realidad son inconducentes, innecesarias y superfluas, aun en el caso de que se considerara viable disponer la nulidad del auto de cierre.

Enseguida, la fiscalía explica que las pruebas anteriormente decretadas eran innecesarias, toda vez que 5 Segunda Instancia 47227 Cristina Eugenia Lombana Velásquez pretenden que se allegue información que ya fue suministrada por los declarantes, la propia indagada y la prueba documental. En conclusión, la decisión de cierre no viola el debido proceso ni el derecho de defensa, y quedó en firme por ausencia de recursos en su contra.

Y aun cuando es cierto que el magistrado instructor se negó reiteradamente a practicar las pruebas que le fueron ordenadas, también lo es que esas pruebas son improcedentes, pues ya obran en la actuación. La fiscalía concluye, respecto de este punto, que en la parte resolutiva se abstendrá de anular el auto de cierre y los dictados con posterioridad a la solicitud de práctica de pruebas.

Reitera que no se violan las garantías mencionadas, que existe prueba que permite calificar el sumario y que a la defensa, si insiste, le asiste el derecho de pedir las pruebas en el juicio. Más adelante, aborda el análisis de los elementos objetivos y subjetivos del delito de peculado culposo; indica que la investigada era servidora pública de carácter judicial y, como consecuencia de la violación al cuidado exigido en su condición de juez, permitió la pérdida del dinero constitutivo de evidencia, cuya existencia y pertenencia a un proceso a su cargo bien conocía. La fiscalía se refiere puntualmente a los conceptos de deber objetivo de cuidado, 6 Segunda Instancia 47227 Cristina Eugenia Lombana Velásquez r previsibilidad del resultado y riesgo, en la conducta de la investigada.

Como corolario de todo lo anterior, además de las determinaciones ya reseñadas, la fiscalía acusa a la procesada CT Cristina Eugenia Lombana Velásquez como autora del delito de peculado culposo. V. EL RECURSO En tres escritos separados, el defensor de la acusada sustenta la apelación contra las decisiones adoptadas en la providencia del 23 de octubre de 2015. 1.

A través del primer memorial, el recurrente ataca la resolución de acusación. Dice que dicha decisión contiene numerosos defectos, pues no mencionó de forma completa la decisión de la Corte Suprema de Justicia sobre la cual se sustentaron los presupuestos del peculado culposo. Así, echa de menos lo relativo al principio de confianza, los supuestos del deber objetivo de cuidado y la infracción al deber.

Señala que su asistida no obró de mala fe al omitir en el empalme con su sucesor la evidencia física; por concluir lo contrario, asegura, el acusador realizó aseveraciones que 7 /1 Segunda Instancia 47227. r Cristina Eugenia Lombana Velásquez no se desprenden del acervo probatorio y violan el principio según el cual la mala fe se demuestra y no se presume.

Alega que no hay prueba que demuestra que el dinero le fue entregado personalmente a la juez; la fiscalía incurre en falsos raciocinios por encausar la responsabilidad de la investigada en el hecho de no existir anotaciones sobre las consignaciones, y en el de no registrar firmas en la cuenta de depósitos judiciales, circunstancia generadora para el acusador de puesta en peligro de la evidencia física.

Agrega que el dinero fue recibido por Piedad Hoyos y la juez Lombana Velásquez le dio orden de consignarlo a la cabo Uribe. Aduce que la funcionaria judicial confió en la buena fe y en la responsabilidad del comportamiento habitual de sus colaboradores en el despacho; critica que se omitiera el análisis de la carga laboral y congestión del Juzgado 54 de Instrucción Penal Militar y sostiene que no hay disposición alguna que indique que las evidencias físicas deban ser tratadas como depósitos judiciales, o que el titular del despacho deba desplazarse a la entidad bancaria a hacer el depósito judicial.

Así, la conducta de su asistida se ajustó a las normas legales y de ninguna manera violó el deber objetivo de cuidado, como servidora pública. Solicita se revoque la decisión recurrida y, en su lugar, se disponga la cesación de procedimiento a favor de su asistida. p\ Segunda Instancia 47227, Cristina Eugenia Lombana Velásquez 2. En el segundo escrito, el apelante impugna la decisión de negar la práctica de las pruebas solicitadas por la defensa e inicialmente decretadas por la Fiscalía 1 a Penal Militar en proveído del 4 de diciembre de 2014.

Indica que dicha providencia se encuentra vigente y tiene validez, pues no ha sido anulada ni revocada. Añade que es un misterio la razón por la cual la actuación fue radicada en la Fiscalía 2 Penal Militar, cambio de radicación que se produjo al margen del mandato legal, y se pregunta dónde quedó la postura garantista asumida por su homóloga la Fiscal 1a, la cual no podía ser desestimada por la Fiscalía 2' por el solo hecho de que la decisión en cuestión fue dictada por otro funcionario.

Por tanto, reitera, la providencia del 4 de diciembre de 2014 que decretó las pruebas pedidas por la defensa aun produce efectos jurídicos, aun cuando haya sido desconocida por el funcionario instructor, de suerte que la fiscalía ha debido insistir en su cumplimiento. Recuerda que la decisión del 21 de mayo de 2015 de manera superficial negó la práctica de las pruebas, sin hacer alusión a la validez del auto del 4 de diciembre de 2014.

En aquella providencia -la del 21 de mayo- la fiscalía no advirtió que se adoptaron dos decisiones, el cierre de investigación y la negativa a la práctica probatoria, contra las que procedían distintos recursos: reposición contra la primera, y reposición y apelación contra la segunda. 9 Segunda Instancia 47227 Cristina Eugenia Lombana Velásquez Agrega que el cierre, que cobró ejecutoria el 4 de junio de 2015, carece de legitimidad, pues no se advirtió que el artículo 553 de la Ley 522 de 1999 establece que la fiscalía debe devolver el expediente cuando observe que el instructor ha dejado de practicar pruebas; aduce que el Tribunal Superior Militar ha decantado que el magistrado instructor no se puede cuestionar la práctica de las pruebas dispuestas por la fiscalía. Solicita que se practiquen las pruebas ordenadas en auto del 4 de diciembre de 2014, con el fin de garantizar a la defensa el derecho de contradicción. 3.

Con sustento en el tercer libelo el recurrente apela la decisión que negó la nulidad del cierre de investigación. Recuerda que tras una primera determinación de clausura, que fue recurrida por la defensa, la fiscalía accedió a la práctica probatoria requerida por aquella. No obstante, el magistrado instructor se negó a practicar las pruebas.

El 15 de abril de 2015, la fiscalía insistió y, una vez más, el instructor devolvió el expediente sin atender a la realización de las pruebas. Así, el 21 de mayo la Fiscalía 2' clausuró la investigación. En la decisión del 23 de octubre, dicho despacho negó la nulidad del cierre de la fase instructiva con fundamento en que la actuación no debía sufrir dilación y estimó, además, que las pruebas decretadas no eran necesarias.

Segunda Instancia 4722701\ Cristina Eugenia Lombana Velásquez Invoca el artículo 553 de la Ley 522 de 1999, el cual dispone que si la fiscalía encuentra que el funcionario instructor dejó de practicar pruebas le devolverá el proceso para que cumpla con su cometido: así procedió la fiscalía en el proveído del 20 de abril de 2015, en el cual enfatizó el derecho a un debido proceso y a una investigación integral.

Considera un• exabrupto que la fiscalía, después de que el instructor devolviera el expediente sin evacuar las pruebas decretadas, cambiara su postura y resolviera, en decisión del 21 de mayo de 2015, que la investigación estaba en lo posible perfeccionada y que la práctica probatoria generaría una dilación innecesaria del proceso. Reprocha que la fiscalía modificara su posición al margen de un pronunciamiento debidamente motivado y notificado, y señala que, existiendo pruebas decretadas, no puede ser el caprichoso cambio de parecer de la fiscalía el que motive la decisión de cierre.

Insiste en que la fiscalía, en decisión del 20 de abril de 2015, estimó que como la investigación no se hallaba perfeccionada, entonces era del caso -tal como lo ha decantado la jurisprudencia del Tribunal Superior Militar- que el instructor atendiera a la práctica probatoria ordenada el 4 de diciembre de 2014. Alega que la omisión del magistrado instructor violó el debido proceso y pide que disponga la nulidad del auto de cierre. 11 k Segunda Instancia 47227..

Cristina Eugenia Lombana Velásquez VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La Corte es competente para resolver el recurso de apelación impetrado por el defensor contra la determinación del 23 de octubre de 2015, de conformidad con lo establecido en el numeral 5° del artículo 234 de la Ley 522 de 1999, por cuánto la decisión impugnada fue proferida en primera instancia por una fiscal delegada ante el Tribunal Superior Militar. 2.

Antes de abordar la solución del caso, es preciso señalar que la 1 providencia del 23 de octubre de 2015, proferida por la Fiscalía 2a Delegada ante el Tribunal Superior Militar, adopta las siguientes determinaciones: i) no acceder a la petición de la defensa en el sentido de reponer y decretar la nulidad del auto del 21 de mayo de 2015 que clausuró la fase instructiva, ü) proferir resolución de acusación en contra de la investigada CT Cristina Eugenia Lombana Velásquez por el delito de peculado culposo, y üi) compulsar copias para que se investiguen las conductas de la mencionada oficial, posiblemente constitutivas de delito de prevaricato por omisión y falta disciplinaria.

La defensa, a través de tres escritos separados impugna la decisión acusatoria y la negativa de anular el cierre de la investigación. Adicionalmente, dice recurrir la determinación de no practicar las pruebas decretadas. 12 • Segunda Instancia 47227 Cristina Eugenia Lombana Velásquez Resulta del caso aclarar que la providencia impugnada no contiene una decisión en el sentido de negar la práctica probatoria, que sea susceptible de apelación. Cosa distinta es que en ella obre un conjunto de reflexiones encaminadas a explicar por qué no se justifica anular el cierre de investigación, dentro de las cuales se incluyen algunas que se refieren a la inutilidad e intrascendencia de la prueba a cuya práctica el apelante aspira, como consecuencia de que se disponga la invalidez del cierre.

Así las cosas, la Corte entiende que los argumentos que trae el recurrente en el segundo y tercer escrito de apelación están orientados a sustentar la apelación contra la decisión de negar la nulidad del cierre de investigación, determinación que la fiscalía justificó en la intrascendencia e inutilidad de unas pruebas que ya habían sido decretadas. 3.

Visto lo anterior, la Sala anticipa su conclusión en el sentido de que declarará la invalidez de la providencia del 21 de mayo de 2015 que clausuró la fase de la investigación, con el fin de que se practiquen las pruebas ordenadas en proveído del 4 de diciembre de 2014. Comoquiera que la determinación anunciada naturalmente deja sin efecto la resolución de acusación, esta Colegiatura no se ocupará de la impugnación de dicha decisión. Las razones de la nulidad son las siguientes: 13 fh\ Segunda Instancia 47227 • Cristina Eugenia Lombana Velásquez 3.1.

Conforme los antecedentes procesales reseñados en acápite precedente, se tiene que, en resolución del 9 de octubre de 2014, la Fiscalía la Penal Militar Delegada ante el Tribunal Superior Militar señaló que las pruebas solicitadas por la defensa "no son indispensables para esta etapa, ya que con las que se hallan al interior del plenario, son suficientes para la etapa de calificación, las mismas por no ser de mayor trascendencia se pueden solicitar durante el juicio durante su etapa probatoria".

Adicionalmente, dispuso el cierre de la investigación. El 4 de diciembre de 2014, la misma fiscalía, al desatar el recurso horizontal formulado por la defensa, revocó su propia decisión de cierre. Consideró que las pruebas solicitadas por aquella en verdad estaban encaminadas a garantizar los derechos a la defensa, al debido proceso y a la investigación integral, en cumplimiento de las garantías y la protección a los derechos fundamentales que ofrece el derecho penal, la Constitución Política y los tratados de Derechos Humanos. Allí mismo adujo que: "las partes que intervienen en una contienda jurídica tiene el derecho a un proceso con todas las garantías, lo cual indica que el rechazo de un medio de prueba propuesto por cualquiera de las mismas ha de ser suficientemente motivado, y previa valoración de su conducencia, pertinencia de la prueba ".

En conclusión, la fiscalía revocó la decisión del 9 de octubre, ordenó la práctica de las pruebas requeridas por la 14 Segunda Instancia 47227 Cristina Eugenia Lombana Velásquez defensa y remitió la actuación con destino al magistrado instructor del Tribunal Superior Militar para dicho efecto. El citado funcionario se negó a atender la práctica probatoria ordenada por la fiscalía por estimar que no existía suficiente fundamento sobre la pertinencia de las pruebas ordenadas.

Frente a la omisión el instructor, la Fiscalía 2 Penal Militar, en proveído del 20 de abril de 2015, requirió al instructor para que practicara las pruebas ya decretadas. Una vez más el magistrado instructor, en decisión del 15 de mayo de 2015, se negó a practicarlas por los mismo motivos antes mencionados. Así las cosas, la Fiscalía 2a Penal Militar tras considerar: i) que no fue posible adelantar la práctica probatoria, ii) que los términos estaban vencidos, iii) que existía suficiente material probatorio para proceder a calificar el sumario y, por tanto, la instrucción se encontraba en lo posible perfeccionada, y iv) que las pruebas pueden ser solicitadas nuevamente en la etapa del juicio, el 21 de mayo de 2015, en un sorpresivo cambio de opinión, dispuso el cierre de la investigación, con la indicación de que en contra de dicha determinación procedía el recurso de reposición. La defensa no interpuso recurso contra la nueva decisión de cierre, pero al descorrer el traslado para alegar de conclusión solicitó su nulidad, con fundamento en que no se había dado cumplimiento al proveído que accedió a la práctica probatoria. 15 14\ Segunda Instancia 4722 •./ Cristina Eugenia Lombana Velásquez, Así, al calificar el mérito del sumario, la Fiscalía 2' adujo que no era del caso disponer la nulidad del auto de cierre, puesto que las pruebas que el abogado de la defensa echaba de menos eran impertinentes e inútiles, podían ser solicitadas en la fase del juicio, su práctica generaría una indebida dilación y, en todo caso, la prueba obrante permitía avanzar hacia la calificación sumarial. 3.2.

Del recuento procesal anterior surge nítida la violación al debido proceso con redundancia en el derecho de defensa. Dicho aserto encuentra justificación en que la Fiscalía 2 Delegada ante el Tribunal Superior Militar, sin que concurriera circunstancia sobreviniente alguna y solamente bajo una nueva y cuestionable óptica de la actuación procesal válidamente cumplida, revocó las providencias del 4 de diciembre de 2014 y 20 de abril de 2015 -esta última dictada por la propia Fiscalía 2a- que en su momento ordenaron la práctica de las pruebas reclamadas por la defensa, por considerarlas en aquel entonces pertinentes, conducentes y útiles, y por advertir que su práctica materializaba los derechos y garantías procesales fundamentales.

Llama la atención que la Fiscalía 2' Penal Militar sustentara la decisión de clausura de la investigación, entre otras razones, en que el magistrado instructor, de manera infundada, se apartara del cumplimiento de sus funciones, pues de esta manera cohonestó y avaló una situación a todas luces incomprensible, cual fue la negativa de aquel 16 Segunda Instancia 47227 Cristina Eugenia Lombana Velásquez para evacuar unas pruebas previamente decretadas, sobre las que ya existía un juicio positivo de pertinencia, conducencia y utilidad.

Ninguno de los demás razonamientos sobre los que se apoyó la fiscalía para disponer el cierre sin practicar las pruebas decretadas resulta de recibo. Dígase que el vencimiento de términos no es circunstancias que por sí misma genere vicio alguno sobre el proceso, menos aun cuando la práctica probatoria estaba cabalmente justificada. Lo cierto es que, en este caso particular, no se observa que el proceso, en términos generales, hubiera sido afectado por una mora excesiva que le acarreara a los intervinientes un perjuicio concreto y tangible.

La existencia de suficiente material probatorio para proceder a calificar el mérito del sumario tampoco puede ser motivo para abstenerse de practicar unas pruebas oportunamente solicitadas por quien estaba asistido de un interés legítimo, y sobre las que ya existía un juicio favorable de pertinencia, conducencia, necesidad y, sobre todo, de idoneidad para garantizar derecho y garantías fundamentales.

Ahora bien, la no práctica de pruebas solicitadas por los sujetos procesales no es, por sí misma, una circunstancia violatoria del derecho a la defensa, pues aquellas podrán ser pedidas y decretadas en la etapa de la 17 Segunda Instancia 47227 Cristina Eugenia Lombana Velásquez causa, que es precisamente la fase procesal en que se concretan las pruebas que habrán de ser debatidas en el juicio.

No obstante lo anterior, en el caso presente se observa una evidente irregularidad que no permite simplemente solucionar la omisión probatoria en sede del juicio. Ello es así porque -insiste la Corte- la Fiscalía 2 Penal Militar, a través de una nueva y caprichosa interpretación de la realidad procesal, sin elemento de juicio alguno que permitiera desestimar su propia decisión anterior y la e su antecesora, y que terminó por plegarse a la irregular omisión funcional del magistrado instructor, dejó de practicar las pruebas que ella misma admitió como pertinentes, conducentes y necesarias.

Así, no se entiende cómo es que una práctica probatoria que las Fiscalías la y 2a Penal Militar, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, estimaron pertinentes, conducentes, útiles y, sobre todo, ajustada a las garantías de defensa y debido proceso, luego devino - para la propia Fiscal 2a- en impertinente, inconducente, inútil y ajena al debido proceso y derecho de defensa, sin que los presupuestos que fundaron la determinación inicial de acceder al decreto probatorio hubieran sufrido alguna modificación, como no fuera una nueva y cuestionable visión de los mismos y un inusitado afán de celeridad, por el solo interés de cumplir los términos. 18 Segunda Instancia 47227 Cristina Eugenia Lombana Velásquez La actuación de la Fiscalía 2a Penal Militar, al disponer el cierre de la investigación, sin cumplir la práctica• probatoria ordenada tanto por ella misma como por su antecesora la Fiscal 1a, configura una vía de hecho que lesiona los intereses defensivos, intereses cuya legitimidad ya había sido reconocida en una decisión anterior que conservaba su vigencia. Así, pues, el juicio positivo sobre la procedencia de las pruebas reclamadas no puede ser ahora mutado, sin más, en uno negativo, a no ser que antes se hubiera dispuesto su invalidez, o bien surgiera un elemento de juicio nuevo que permitiera establecer que las circunstancias que hicieron aconsejable acceder a la práctica deprecada fueron modificadas, de tal suerte que ese juicio positivo ya no puede lógicamente subsistir.

Lo contrario, es decir, sujetar al sujeto pasivo de la acción penal al vaivén de la opinión cambiante y contradictoria del funcionario acusador de turno conduciría obviamente a concretar una grave e injustificada inseguridad jurídica. 3.3. Sostiene la fiscalía en la providencia impugnada que la decisión de cierre cobró ejecutoria sin que el defensor la recurriera y, por tanto, si la prueba decretada no se practicó fue por su propia negligencia. Lo anterior no es del todo exacto.

Es cierto que el apoderado judicial no interpuso reposición contra la decisión de cierre de la investigación, pero no lo es menos que a la hora de descorrer el traslado para la presentación 19 Segunda Instancia 47227 f. Cristina Eugenia Lombana Velásquez de alegatos precalificatorios formuló, como única petición, la nulidad de dicha providencia, lo que a las claras deja ver que no permaneció indiferente ante ella.

La Corte no desconoce que, en ocasiones, el silencio de la parte presuntamente afectada frente a una irregularidad o una decisión que afecta sus intereses, o bien su extemporánea manifestación de inconformidad, permiten deducir su anuencia frente a la situación ya consolidada. Pero, por lo antes dicho, en este caso no se puede afirmar categóricamente que la parte guardó silencio y, en todo caso, se trató de una situación irregular a la que dio lugar la actuación de la propia fiscalía, organismo que debe ser consecuente con el cumplimiento de sus propias determinaciones. 3.4.

En concordancia con lo anterior, es preciso reiterar que resulta inexplicable que la Fiscalía 2a Penal Militar, al calificar el mérito del sumario, resolviera "realizar un nuevo análisis del pedimento" formulado por la defensa, para así proceder a revocar y dejar sin efecto la determinación válidamente adoptada por la Fiscalía la, mediante la cual esta última estimó que las pruebas pedidas eran pertinentes, conducentes, útiles y acordes con el debido proceso, el derecho de defensa y el deber de investigación integral. 3.5.

Por otra parte, para la solución del caso es preciso recordar el contenido del artículo 553 de la Ley 522 de 1999, 20 N Segunda Instancia 47227, Cristina Eugenia Lombana Velásquez que dispone que la fiscalía debe devolver el expediente cuando observe que el instructor ha dejado de practicar pruebas. Así dice la norma: "ARTÍCULO 553. CIERRE DE LA INVESTIGACIÓN Y CALIFICACIÓN DEL MÉRITO DEL SUMARIO.

Recibido el proceso por el respectivo Fiscal procederá a su estudio. Si encuentra que el Funcionario de Instrucción dejó de practicar pruebas, devolverá al mismo el proceso para que las practique en el término de quince (15) días. Término que se ampliará hasta otro tanto, si se tratare de delitos conexos o fueren más de dos (2) los procesados".

Es evidente que la Fiscalía 2a Penal Militar soslayó el contenido de la norma, encaminada sin duda a satisfacer las garantías al debido proceso, defensa y deber de investigación integral, pues sin razonamientos atendibles se plegó a la decisión arbitraria e irregular del funcionario instructor, que se negó a practicar las pruebas ordenadas. 4.

En conclusión, por lo dicho en precedencia, la Corte habrá de disponer la nulidad de la actuación procesal cumplida a partir, inclusive, de la decisión de cierre de la investigación del 21 de mayo de 2015, proferida por la Fiscalía 2 Delegada ante el Tribunal Superior Militar, para que, en su lugar, se practiquen las pruebas ordenadas por la Fiscalía 1 a Penal Militar en el proveído del 4 de diciembre de 2014.

Cumplido lo anterior, y si no hubiere otros asuntos por resolver, procederá la clausura de la instrucción y la calificación del mérito sumarial. 21 Segunda Instancia 47227 Cristina Eugenia Lombana Velásquez 5. De manera perentoria, esta Colegiatura llama la atención del magistrado instructor del Tribunal Superior Militar para que sin excusas atienda la práctica probatoria ordenada, con la advertencia de que su omisión podría hacerlo incurrir en responsabilidad penal y disciplinaria.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, VII.

RESUELVE

PRIMERO: DISPONER LA NULIDAD de la actuación procesal cumplida a partir, inclusive, de la decisión de cierre de la investigación del 21 de mayo de 2015, proferida por la Fiscalía 2 Delegada ante el Tribunal Superior Militar.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, DÉSE ESTRICTO CUMPLIMIENTO a lo dispuesto en el proveído del 4 de diciembre de 2014, proferido por la Fiscalía la Penal Militar. Cumplido lo anterior, rehágase la actuación procesal invalidada. Contra esta decisión no procede ningún recurso.. 1, 22 IQUE MALO F ANDEZ Presidente GU JOSÉ LUIS BARCE CAMACHO EUGENIO FER NDEZ C LIER FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO, Segunda Instancia 47227 Cristina Eugenia Lombana Velásquez Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al despacho de origen.

CÓMISION D SERVICIO JOSÉ LEONID S BUSTOS MARTÍNEZ 23 GU 11 SALAZAR OTERO LU jiide4 UBIA Y OLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11 Segunda Instancia 47227. Cristina Eugenia Lombana Velásquez ENE 201R PATRICIA SALAZAR C S AR 24 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016 00000017 00000018 00000019 00000020 00000021 00000022 00000023 00000024