Proceso 42554 Segunda instancia MABEL JASMINE ESCOLAR VEGA y otro República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP3298-2014 Radicado 42.554 Aprobado acta número 189 Bogotá, D.C, dieciocho de junio de dos mil catorce. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de MABEL JASMINE ESCOLAR VEGA, contra el auto del 10 de septiembre de 2013, mediante el cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, negó la solicitud de nulidad propuesta en la audiencia preparatoria.
ANTECEDENTES 1.- De acuerdo con el procedimiento establecido en la Ley 600 de 2000, el 27 de septiembre de 2005, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, abrió la investigación penal radicada con el número 15.184 contra la doctora MABEL JASMINE ESCOLAR VEGA, por la presunta comisión de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de terceros.
(fs., 11 cuaderno 1) El 13 de marzo de 2006, se declaró la conexidad procesal de las investigaciones 15.184, 15.186 y 15.187, todas relacionadas con la defraudación a la Empresa Colombiana de Puertos de Colombia, Foncolpuertos (fs., 27., cuaderno 1) 2.- El 7 de julio de 2008, tal como se había dispuesto en providencias anteriores, la Fiscalía decidió escuchar en diligencia de indagatoria a la doctora Escolar Vega (fs., 68 cuaderno 1), como en efecto ocurrió el día 21 de abril de 2009 (fs., 70 idem), acto en el cual designó como su defensor al abogado Oscar Luis Jiménez Sánchez, quien a su vez nombró como defensora suplente a la doctora Kathya del Carmen Ricaurte Zabala. 3.- El 31 de julio de 2009, la Fiscalía resolvió la situación jurídica de la sindicada, respecto de los hechos investigados en los tres asuntos indicados, absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento en relación con el delito de peculado por apropiación y precluyó la investigación por prescripción de la acción penal con respecto al delito de prevaricato por acción. (fs., 197 cuaderno 1) 4.- El 30 de septiembre de 2010, la defensora suplente solicitó que se decrete la conexidad de las investigaciones que se adelantan por separado contra la doctora ESCOLAR VEGA.
(fs., 282 cuaderno 1) 5.- El 21 de julio de 2011, la Fiscalía ordenó la conexidad procesal de los procesos 17.631 y 17.632 (fs. 8 y 12 cuaderno 2), y el 22 de julio del mismo año, tomó la misma decisión respecto del proceso 17.560 (fs., 13 cuaderno 2). Dispuso, asimismo, ampliar la diligencia de indagatoria de la sindicada. Pese a que se ordenó su notificación personal para enterarla de estas decisiones, no fue posible hacerlo, debido a su cambio de domicilio, según informe que obra a folio 29 del cuaderno dos.
En consecuencia, el 12 de septiembre de 2011 se ordenó notificarla “en todos los teléfonos y direcciones conocidas”, con el fin de que concurriera el día 27 de septiembre siguiente para ampliar su diligencia de indagatoria (fs., 31 cuaderno 2). El día 28 de septiembre del mismo año, la abogada suplente de la procesada solicitó que examine la posibilidad de decretar la conexidad de otras investigaciones y la innecesariedad de la medida de aseguramiento (fs., 65 cuaderno 2), ofreció excusas por la inasistencia a la diligencia programada y pidió que se comisionara a la Fiscalía Delegada del Tribunal de Barranquilla con esa finalidad (f., 75 cuaderno 2). 6.- Atendiendo la solicitud de la defensora, mediante providencia del 4 de octubre de 2011, la Fiscalía decretó la conexidad de la investigación número 16.144 (fs., 83 cuaderno 2), y el 5 de octubre siguiente comisionó a una fiscalía de Barranquilla para la práctica de la diligencia, conforme a la estricta solicitud de la defensa (fs., 84 idem). 7.- Ante el informe del despacho comisionado que pese a haber intentado la notificación a la defensora y sindicada, dejando incluso información en direcciones conocidas, la sindicada no asistió a la diligencia, el 28 de noviembre de 2011 la fiscalía decidió librar orden de captura con fines de indagatoria (fs., 101 cuaderno 2). 8.- El 30 de enero de 2012, el abogado principal renunció al poder debido a que había perdido contacto con su asistida desde hacía más de dos años, razón por la cual la fiscalía le designó como su defensora a quien venía ejerciendo como abogada suplente (fs., 105 cuaderno 2). 9.- El 1 de febrero de 2012, la fiscalía decretó la conexidad del proceso 15.284 y la prescripción de la acción penal por el delito de prevaricato por acción con relación a éste radicado (fs., 106 cuaderno 2). 10.- Transcurrido el plazo indicado en el artículo 344 de la Ley 600 de 2000, sin que la sindicada hubiese comparecido, la fiscalía mediante decisión del 2 de febrero siguiente, la declaró persona ausente y le designó como defensora a la misma abogada que la venía asistiendo (fs., 12 cuaderno 2). 11.- Ante la imposibilidad de notificar y posesionar a la defensora, el despacho le designó el 5 de marzo del mismo año, como defensor de oficio, al doctor Hernando Torres Rodríguez (fs., 130 cuaderno 2), quien efectivamente se posesionó como tal el 12 de marzo siguiente (fs., 132 idem). 12.- El 30 de abril de 2012, la fiscalía decidió la situación jurídica de la procesada, en relación con todas las conductas imputadas en los asuntos que fueron conexados, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva, ordenó su captura y decretó la preclusión de la investigación respecto del delito de prevaricato, en relación con el proceso 17.632 (fs., 133 cuaderno 2). 13.- El 19 de julio de 2012 la fiscalía cerró la investigación y el 14 de agosto del mismo año, acusó a la sindicada por la comisión del delito de peculado a favor de terceros (fs., 188 cuaderno 2).
Entre el cierre de investigación y la calificación, se recibió el informe de la Dirección de Investigación Criminal de la Policía Nacional, en el cual se indicó que la señora ESCOLAR VEGA, además de la orden de captura impartida por el despacho, soporta otra proferida el día 7 de diciembre de 2009 por la Fiscalía 20 delegada ante la el Tribunal, en relación con el proceso número 15.185 (fs., 166 cuaderno 2). 14.- El 2 de noviembre de 2012, ante la renuncia del defensor de oficio de la procesada, el doctor Carlos Eduardo Meneses Cudriz le solicitó a la fiscalía que lo designara como abogado de oficio de la sindicado, toda vez que venía atendiendo su defensa en otros asuntos, y solicitó que en caso de ser así, se le concediera un nuevo término para preparar la audiencia (fs., 28 cuaderno 3). 15.- El 22 de noviembre, el Tribunal Superior de Barranquilla aceptó la solicitud, designó al profesional del derecho y le concedió un nuevo término para preparar la audiencia (fs. 34 cuaderno 3). 16.- El defensor de la procesada solicitó, para que sea resuelta en audiencia preparatoria, la nulidad de lo actuado por violación del debido proceso y el derecho de defensa.
En relación con esos temas, argumentó que la Sala de Casación Penal ha señalado que el emplazamiento es un recurso extremo al que debe acudir la justicia, cuando pese a haber realizado las diligencias necesarias para notificar personalmente al procesado de la existencia de un proceso en su contra, no es posible lograr su comparecencia, de tal manera que si no se realizan las diligencias necesarias con esa finalidad, la vinculación mediante la apresurada declaratoria de persona ausente constituye una flagrante violación del derecho de defensa.
En cuanto se refiere a la situación judicial de MABEL JASMINE ESCOLAR VEGA, dice el defensor, es evidente que la fiscalía no realizó con la debida diligencia la actuación necesaria para convocarla al proceso mediante una notificación eficaz: “no le envió ninguna comunicación, ni desplegó ningún esfuerzo o recurso eficaz, o medio idóneo alguno para procurar la comparecencia de aquella a rendir la versión libre o la declaración indagatoria.” En tales condiciones, sostiene, la única manera de restablecer las garantías procesales conculcadas a la doctora ESCOLAR VEGA, es decretando la nulidad de lo actuado con el fin de crear las condiciones necesarias para que pueda ejercer formal y materialmente su derecho de defensa.
Señala que tal es el desafuero que siendo defensor de la sindicada el doctor Oscar Luis Jiménez, se intentó notificar a la procesada no a través de él, sino de su padre, o en una dirección en la que no residía o en una vivienda de su propiedad que no habitaba, e incluso, pese a que la defensa solicitó que se comisionara a un fiscal de Barranquilla para realizar la diligencia de indagatoria, no se enviaron las citaciones en su oportunidad y en tal razón la procesada no pudo concurrir a la diligencia. De otra parte, sostiene que la designación del doctor Hernando Rodríguez Jaramillo como defensor de oficio de la sindicada no pasa de ser una formalidad, pues no presentó alegatos antes de que se definiera la situación jurídica de la procesada y mucho menos antes de que se calificara la actuación en su contra, lo que denota la ausencia absoluta de defensa técnica.
Por lo tanto, estos actos, según su criterio, buscaban cumplir un requisito formal para legitimar el procedimiento judicial, antes que garantizar el derecho de defensa. Señala que la defensa técnica debe ser permanente, continua y comprometida con los intereses del sindicado, condiciones que no se satisfacen en el proceso, pues de una parte, la fiscalía se limitó a designarle un defensor de oficio a la procesada, y de otra, el abogado guardó silencio en el trámite, pese a que podía argumentar que inicialmente la fiscalía se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento y que por tanto, bajo esas circunstancias, era improcedente una resolución acusatoria en su contra por los delitos conexos que se le imputan.
De manera que la inactividad del defensor oficioso no constituye una estrategia defensiva, sino la prueba del abandono de la gestión encomendada. Solicita, en consecuencia, que se decrete la nulidad de lo actuado. DECISION IMPUGNADA Señaló que los artículos 332 y 344 de la ley 600 de 2000, establecen que si realizadas las diligencias necesarias para lograr la comparecencia del sindicado es imposible lograr su presencia en el proceso penal, se lo debe declarar persona ausente y librar orden de captura en su contra, con el fin de garantizar los propósitos de justicia y el derecho de defensa del justiciable.
En ese orden, advierte que la declaratoria de persona ausente, según lo ha decantado la jurisprudencia, requiere adelantar las diligencias necesarias para vincular mediante citación u orden de captura al procesado, de todo lo cual ha de quedar constancia en el trámite, indicar las razones de tal determinación, y notificar de esa decisión al Ministerio Público y al defensor designado.
De igual manera, se requiere constatar la certidumbre de su renuencia a comparecer al trámite e identificar plenamente al sindicado, con lo cual se conjura el peligro de adelantar un proceso contra una persona distinta o de hacerlo a espaldas sin ofrecerle la oportunidad material de ser oída en juicio, exigencias de tipo formal y material que a juicio del Tribunal se respetaron.
Recuerda que la procesada fue vinculada mediante diligencia de indagatoria en la fase inicial del proceso, la cual se llevó a cabo el día 21 de abril de 2009 en relación con los expedientes hasta esa fecha conexados, de manera que la declaratoria de persona ausente se decretó para escucharla en ampliación de indagatoria respecto de otras conductas que se investigaban en procesos que se agruparon posteriormente y que la sindicada conocía, como se deduce de ulteriores peticiones de la defensa.
En relación con estos últimos, advierte la decisión, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá libró el despacho comisorio número 59 del día 23 de junio de 2011, con el fin de notificar de la actuación a la sindicada, al abogado defensor y suplente, el cual se recibió por parte de la Fiscalía de la Unidad de Barranquilla el día 28 de junio siguiente, a raíz de lo cual la oficina de notificaciones, mediante oficio número ONDSF 94 del 6 de julio de 2011, señaló que la doctora Kathya del Carmen Ricaurte no pudo ser notificada por encontrarse fuera de la ciudad y la doctora MABEL JASMINE ESCOLAR VEGA por haberse trasladado a otro lugar, desconociéndose su actual residencia. Ante esa situación, precisó que la Fiscalía Delegada de Bogotá, mediante providencia del 12 de septiembre de 2011, ordenó que con el fin de escuchar en diligencia de indagatoria a la sindicada, como en efecto se hizo, se notificara a la doctora ESCOLAR VEGA “a todas las direcciones y teléfonos que fueren conocidos y también mediante su defensora, para que se realizara la diligencia de ampliación de indagatoria respecto de los hechos que daban cuenta las investigaciones conexadas…” Pese a esos esfuerzos, no fue posible la citación de la procesada y por supuesto tampoco su comparecencia al proceso para realizar la diligencia de indagatoria programada para el día 27 de septiembre de 2011.
Sin embargo, mediante escrito del 5 de octubre del 2011, la defensora suplente solicitó que se comisionara a la Fiscalía de la ciudad de Barranquilla, para practicar la diligencia de ampliación de indagatoria de su asistida, sin que se hubiese logrado su comparecencia, pese a haberse agotado las diligencias necesarias con ese fin, lo cual demuestra que ESCOLAR VEGA tenía conocimiento del proceso que se adelantaba en su contra y de las conductas que se le imputan, hechos que ameritaron justificadamente que el 28 de noviembre de 2011 se dispusiera su captura.
Por todo ello, se concluyó que no se desconocieron las garantías procesales, y en ese sentido resaltó que el hecho de haber enterado al padre de la procesada de la decisión del 31 de junio de 2009, en lugar de a su defensor, no impacta negativamente en la actuación, debido a que la providencia disponía la preclusión de la investigación frente al delito de prevaricato, lo que devela la intrascendencia del error.
En cuanto a la solicitud de nulidad por falta de defensa técnica, luego de referirse a la jurisprudencia de la Sala, resaltó que no puede alegarla “quien se oculta o intenta evadir por su propia voluntad el proceso judicial y quien renuncia al ejercicio personal de la defensa, al delegar en su totalidad el proceso al apoderado de su confianza o al defensor de oficio, con el fin de desatender la acusación en su contra y deslegitimando el interés de protección.” (Sentencia T 1049 de 2012).
Desde ese punto de vista, señaló que la pretensión de la defensa no es admisible, debido a que la procesada contó con la asistencia legal de confianza, la cual actuó diligentemente hasta cuando entorpeció la actuación y por eso al final de la investigación fue necesario designarle un defensor de oficio, toda vez que no fue posible notificar a su defensora contractual para continuar con el trámite normal del proceso.
De otra parte, precisó que al momento de definirle la situación jurídica, la defensa había radicado la solicitud de improcedencia de la medida de aseguramiento, de manera que la incriminada contó con asistencia legal en esa materia, con lo cual se demuestra que la falta de asistencia técnica no se configura. Se negó, por lo tanto, la nulidad propuesta.
ARGUMENTOS DEL IMPUGNANTE Después de citar la más autorizada jurisprudencia y doctrina acerca del debido proceso y del derecho de defensa, y luego de reivindicar los contenidos formales y materiales de dichos institutos, el defensor concluye que las garantías procesales de su asistida fueron vulneradas en el trámite que se sigue contra ella, bien porque se la convocó como persona ausente sin agotar las diligencias necesarias para optar por tal determinación, ya por no haber sido asistida con la idoneidad profesional que demanda un proceso penal.
En cuanto a lo primero, reitera que no se realizó lo materialmente necesario para lograr su notificación y comparecencia al proceso y por esa razón la procesada no tuvo la oportunidad de hacerse presente en la actuación. En cuanto a lo segundo, insiste que la deficiente actuación del abogado de oficio, a quien tilda de prestarse de comodín de la justicia para aparentar la legalidad formal del trámite en asuntos de Foncolpuertos, afectó sustancialmente el derecho de defensa de su asistida.
Considera que el proceso es nulo, pues la notificación a su defendida se realizó en lugares en donde no residía, o en inmuebles de su propiedad que no habitaba e incluso se enteró al padre de la sindicada de algunas determinaciones judiciales, lo cual demuestra la incuria para buscar la comparecencia de la procesada, de tal manera que si no fue debidamente notificada no se puede decir que fue renuente a comparecer ante la justicia. En ese orden, sostiene que carece de toda justificación que se pretenda trasladar al inculpado la responsabilidad de hacerse presente en el proceso, buscando al funcionario que lo juzga, en lugar de que sea el estado el que busque diligentemente al ciudadano. En consecuencia, pide revocar la decisión de instancia y decretar la nulidad de lo actuado a partir del auto mediante el cual se la declaró contumaz con la justicia. En relación con la falta de defensa técnica, considera que el abogado ha debido alegar la carencia de elementos probatorios y resaltar la inocencia de la procesada en los hechos que se le imputan, antes de que se le resolviera la situación jurídica y previamente a la calificación del sumario; y apelar esas determinaciones, lo cual por supuesto no hizo y por tanto, en su criterio, es indiscutible la afectación del derecho de defensa.
Igualmente, estima que la ausencia de defensa técnica se materializa especialmente en el último tramo de la investigación y por lo mismo es a partir del momento en que le designa un abogado de oficio que se presenta la irregularidad sustancial quela Corte debe subsanar. Pide, en consecuencia, que se revoque la decisión de instancia y se declare la nulidad de la actuación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primero. De acuerdo con el numeral 3, del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, la Corte es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra decisiones proferidas por las Salas de Decisión Penal de los Tribunales de Distrito Judicial.
Segundo. En términos generales, en su poder de configuración, el legislador puede regular el procedimiento mediante el cual, dentro del respeto a las garantías penales debidas a los sujetos procesales, se verifica, determina y realiza la pretensión penal, y señalar las causas de nulidad de la actuación que afectan la legitimidad y validez de la actuación procesal.
En ese sentido, la distorsión de las etapas del debido proceso y la afectación de las garantías penales, pueden originar la nulidad de la actuación, siempre y cuando, como lo ha señalado la Corte en una sólida línea jurisprudencial, la nulidad que se alegue esté expresamente prevista en la ley (taxatividad), no la invoque el sujeto procesal que con su conducta ha dado lugar a la configuración del motivo que invalida la actuación (protección), no sea convalidada con el consentimiento tácito o expreso del perjudicado, siempre y cuando no se trate del derecho de defensa (convalidación), se acredite que la irregularidad sustancial afecta garantías constitucionales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento (trascendencia), y que no exista otro remedio, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro (residualidad).
(Cfr., entre otras, CSP. SP. Radicado 17.297, del 2 de octubre de 2003) De acuerdo con ello, se puede observar que el derecho de defensa tiene un plus adicional de protección, pues desde la filosofía de la teoría de las nulidades expuesta, que se compagina con la sistemática de los artículos 305 a 310 de la Ley 600 de 2000, aún cuando el acto puede cumplir con la finalidad para la cual estaba destinado, la actuación será nula si se afecta el derecho de defensa, lo cual denota que la infracción de esa garantía es por principio insubsanable (artículo 310 numeral 1, artículo 310 de la ley 600 de 2000).
Tercero. La defensa hizo una elaboración amplia del concepto, finalidad y filosofía de la teoría de las nulidades y del debido proceso en un Estado democrático y destacó, con base en esos elementos, que el derecho penal y el proceso penal en particular es un límite de contención al poder punitivo del Estado, conclusiones que desde luego la Sala no ignora y que comparte desde el plano conceptual.
Pero lo que no puede admitir es que a partir de una elaboración abstracta del tema se acepte que se ha infringido los derechos y garantías de la sindicada, pues como lo indicó el Tribunal en la decisión impugnada, el proceso contra la ex juez cumple los presupuestos que le confieren legitimidad y validez formal y material a la actuación. En efecto: Si se analiza el trámite con total imparcialidad, desde una perspectiva objetiva y verificable, es evidente que la doctora ESCOLAR VEGA fue citada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá a diligencia de indagatoria con ocasión de los procesos números 15.184, 15.186 y 15.187 que se adelantan en su contra por la posible defraudación a la Empresa de Puertos de Colombia (fs., 27 cuaderno 1), acto que se llevó a cabo el día 21 de abril de 2009 en el cual designó como defensor a Oscar Luis Jiménez Sánchez ¸ quien a su vez nombró como suplente a la doctora Kathya del Carmen Ricaurte.
Eso significa que desde el día 21 de abril de 2009, ella sabía y conocía, más aún teniendo en cuenta su condición de Juez, que se adelantaba un proceso penal en su contra, al cual se anexaron por conexidad los procesos números 15.186, 15.187, 17.631, 17.632, 17.560 y posteriormente el 16.144 (fs. 1 a 26 y 83 cuaderno original 2), todos relacionados con la supuesta defraudación del patrimonio de la empresa estatal mencionada, decisiones con las cuales se garantiza la unidad de imputación, y por supuesto también la unidad de defensa.
Desde ese punto de vista es equivocado afirmar, como lo sostiene el defensor, que la ex juez no tenía conocimiento del proceso y que no fue notificada de la actuación en su contra, pues de una parte, solicitó a través de su abogada que se le recibiera ampliación de indagatoria en la ciudad de Barranquilla, con el argumento de que fue informada de esa diligencia el 23 de septiembre de 2011 y por lo tanto no podía atender la diligencia programada en la ciudad de Bogotá (escrito del 28 de septiembre de 2011, folio 75 cuaderno original 2), lo cual demuestra que la notificación fue efectiva y que tenía pleno conocimiento de la actuación que cursaba en su contra.
Por esa razón, mediante providencia del 5 de octubre de 2011, el Fiscal Treinta y Ocho Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, comisionó a un fiscal de igual jerarquía del Distrito Judicial de Barranquilla para que recepcionara la ampliación de indagatoria a la sindicada en relación con todas las conductas conexas, no por iniciativa propia, sino como se dijo antes y se afirma en el auto mencionado, por solicitud de la defensora suplente (fs. 2 c. comisorio), pese a lo cual la procesada nuevamente se rehusó a asistir a la diligencia programada.
De otra parte, el 9 de noviembre siguiente, el defensor principal, como resultado de las diligencias tendientes a notificar a la sindicada, informó que había perdido contacto con su defendida desde hacía más de dos años y que por tanto renunciaba al poder que le fue conferido (Cfr. fs., 20 comisorio y 86 cuaderno original 2), cuestión extraña teniendo en cuenta que la defensora suplente manifestó que, según se ha visto, habían sido informados, incluida por supuesto la procesada, de la ampliación de la diligencia de indagatoria señalada para el 27 de septiembre de 2011 en la ciudad de Bogotá (escrito del 28 de septiembre citado), la cual fue reprogramada para el día 27 de octubre del mismo año por el Fiscal comisionado, sin que se pudiera llevar a cabo por la reiterada inasistencia de la sindicada.
Como no podía ser de otra manera, mediante auto del 28 de noviembre de 2011 (fs., 101 cuaderno original 2) ante la información proveniente de su abogado y de la conducta procesal de la denunciada, la fiscalía decidió librar orden de captura con fines de indagatoria, y el 2 de febrero de 2012, al no obtener resultados positivos, declaró persona ausente a la sindicada, designándole defensor de oficio a la abogada suplente que la asistía (fs. 121 cuaderno original 2), sin que fuese posible su notificación personal, por razón de lo cual, con la más extrema diligencia, designó al doctor Hernando Rodríguez Amarilo, para que asumiera la defensa técnica de la procesada (fs. 130 cuaderno original 2).
En todo ello, no se puede perder de vista que el 25 de junio de 2012, la Dirección de Investigación de la Policía Criminal de la Policía Nacional, informó que contra la doctora ESCOLAR VEGA pesaba la orden de captura librada dentro del proceso 15.185 por parte de la Fiscalía 20 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, lo cual explica su renuencia a comparecer al trámite y demuestra la imposibilidad de notificarla.
De acuerdo con esa secuencia, la actuación procesal dista de ser resuelta según los principios teóricos expuestos por el defensor, pues el debido proceso pretende que no se tramite una investigación a espaldas del procesado, para lo cual el Estado ha de emplear hasta agotar, los medios para su comparecencia al proceso. Sin embargo, pese a obrar con la diligencia que la concreta situación ameritaba, según se ha expuesto, la ausencia de la sindicada fue consecuencia de su libre albedrío, como quiera que ella sabía que se adelantaba una investigación en su contra, como quiera que el día 21 de abril de 2009 compareció por primera vez a rendir diligencia de indagatoria (fs., 70 cuaderno original 1), y luego, el 27 de septiembre de 2011 solicitó, a través de su abogada, que se aplazara la audiencia con el fin de que se realizara en la ciudad de Barranquilla, sitio al cual definitivamente se rehusó a comparecer.
En ese margen, en nada afecta que irregularmente se haya notificado al doctor Alberto Emilio Escolar, padre de la sindicada, del auto proferido el 16 de septiembre de 2010 (fs., 291 y 298), pues la decisión que se le comunicaba disponía la preclusión de la investigación respecto de uno de los delitos de prevaricato por acción que le fue imputado.
Sin embargo, ese hecho, y el escrito presentado el 10 de octubre del mismo año, por medio de la cual la defensora de la sindicada solicitó que se decrete la conexidad de las investigaciones en contra de su asistida (fs., 308 cuaderno 1 del proceso 16.144), demuestran que estaban al tanto de la actividad procesal del trámite que se adelantaba en su contra.
Este detallado recuento es necesario para demostrar la sin razón de la defensa y sirve a su vez para decir, ante semejante evidencia, como lo ha señalado la Corte, que salvo a riesgo de contrariar el principio de protección que gobierna las nulidades, “cuando el inculpado de un delito, como en este caso, se sustrae voluntariamente al deber de comparecer ante los jueces para responder por sus actos, no puede luego alegar la invalidez del proceso por situación que tuvo como causa su propia decisión de ausentarse con ese fin.
Esta última forma de actuar se opone al principio de protección que gobierna la declaración de nulidades” (CSJ SP, radicado 14.010 del 4 de septiembre de 2001). Tampoco se puede aceptar, como irrespetuosamente lo sugiere el defensor, que la actuación de la fiscalía se ponga en tela de juicio por haberle designado a la procesada un abogado de oficio como comodín para cumplir con los fines del proceso penal, siendo que el Estado no tenía opción distinta ante la conducta displicente de la ex juez y de sus abogados, que designarle un profesional del derecho que le asista para garantizarle el derecho a la defensa en el trámite que la procesada buscó entorpecer con su rebeldía, y no como sin razón se afirma, para cumplir una formalidad.
Ahora, es cierto, como lo afirma el defensor empleando palabras de la Corte Constitucional, que carece de explicación que se traslade al inculpado la responsabilidad de hacerse presente en el proceso buscando al funcionario judicial (Sentencia SU 9060 de 1999). Pero esa afirmación, como se desprende del texto de la decisión, se refiere a la tutela frente a actuación a espaldas del sindicado y por eso la Corte señaló que “ la notificación, como medio de conocimiento oficial y cierto sobre la existencia del proceso, inclusive en sus etapas preliminares, es requisito sine qua non para la validez de la actuación correspondiente”, precedente que es, según se ha analizado, completamente inaplicable a la situación que se juzga.
Por lo tanto, si la fiscalía actuó con la diligencia, o como dice la Corte, extremó los rigores que demandaba lograr la comparecencia al proceso dentro del margen de maniobra inherente a la situación procesal, el proceso penal que se sigue contra la doctora ESCOLAR VEGA responde a los estándares de legalidad que le confieren a la actuación una legitimidad inocultable.
Para concluir: la imposibilidad cierta de notificar a la procesada para que comparezca al proceso penal se reafirma con lo expuesto en el último informe secretarial tendiente a notificarle la resolución de acusación, según el cual la procesada se encuentra fuera del país, situación que se explica por obrar una orden de captura en su contra, según lo informó la Dirección de Investigación Criminal de la Policía Nacional, de tal manera que con ello se descarta la argumentación teórica y descontextualizada del actual defensor, quien fue designado como abogado de oficio por el Tribunal, atendiendo la singular manifestación de que siendo defensor en otro proceso penal, se ofrecía para llevar a cabo la defensa de la sindicada para enfrentar el juicio.
De otra parte, tratando de enlazar una inexistente infracción al debido proceso con el derecho de defensa, se pretende que se decrete la nulidad porque el abogado de oficio no hizo lo que en su criterio debía hacer. Sin embargo, si se mira el derecho de defensa como unidad, se puede observar que antes de resolver la situación jurídica de la sindicada, su anterior apoderada presentó un acabado examen de la situación procesal y sustentó su petición de improcedencia de la medida de aseguramiento, de manera que no existe ninguna afrenta a la asistencia técnica.
Además, que el defensor de oficio no haya actuado como el de confianza cree que ha debido hacerlo, no constituye un vicio de garantía. En ese sentido, ha dicho la Sala, el discurso no se debe limitar a criticar la actuación del abogado, ni a decir qué debería haber realizado, de manera que la garantía constitucional no se infringe por el mero hecho de no estar de acuerdo con la manera como enfrentó la defensa el anterior apoderado (CSJ.
SP, radicado 13315, de abril 22 de 1999). Por lo mismo, desde la perspectiva del proceso como unidad dialéctica y no como la suma de segmentos aislados de una secuencia, no se percibe cómo o por qué el silencio del defensor al calificar el sumario afecte negativamente el derecho de defensa, o por qué una actuación diferente hubiese incidido sustancialmente en la definición de la situación jurídica de la procesada, cuestión que es necesario demostrar como presupuesto de la nulidad que se reclama.
De manera que según lo expuesto, la Corte no advierte ninguna irregularidad sustancial que afecte la estructura del proceso como es debido y tampoco el derecho de defensa. En esas condiciones, la Sala confirmará integralmente la decisión de instancia. En consecuencia, la Sala de Casación penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Confirmar íntegramente la decisión de fecha y origen impugnada.
Vuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 27