CIU 11001600072120150070901 Casación 50671 Davier Vargas Oyola CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP3292-2021 Radicación No. 50671 (Aprobado Acta No.195) Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintiuno (2021) La Sala se pronuncia en relación con la demanda de casación presentada por el delegado de la Fiscalía General de la Nación, contra la sentencia mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá revocó la condena que le impuso el Juzgado 14 Penal del Circuito, a Davier Vargas Oyola como autor del delito de acceso carnal violento agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- En cuanto a los acontecimientos origen de la actuación, la sentencia recurrida refiere que, “De acuerdo con la Fiscalía, el 6 de agosto de 2015 Davier Vargas Oyola, orientador del Colegio Simón Rodríguez, invitó a la menor MFBP, nacida el 8 de diciembre de 1999 y estudiante de esa institución, a tomar café y, luego de departir un rato con ella, la llevo a un motel en donde, en contra de su voluntad, le quitó la ropa, la acarició y la accedió. MFBP contó lo sucedido a su madre, Luisa Fernanda Pinto Rugeles, y esta presentó denuncia penal.

En virtud de esta, Vargas Oyola fue judicializado por el punible de acceso carnal violento agravado -porque el acusado tenía carácter, posición o cargo que le daba particular autoridad sobre la víctima o la impulsó a depositar en él su confianza-.” 2.- Por los hechos y el delito referido, ante el Juzgado 45 de control de garantías la Fiscalía le formuló imputación a Vargas Oyola, a quien posteriormente acusó ante el Juzgado 14 Penal del Circuito. 3.- Realizada la audiencia respectiva, la preparatoria y el juicio oral, el titular de ese despacho anunció sentido del fallo condenatorio, el cual emitió el 19 de diciembre de 2016 en el que le impuso 200 meses de prisión e inhabilitación de derechos y funciones públicas durante el mismo lapso. 4.- La decisión, apelada por la defensa, fue revocada por el Tribunal Superior el 18 de abril de 2018, providencia que a su turno recurrió en forma extraordinaria el Fiscal 332 delegado ante los jueces penales del circuito.

DEMANDA DE CASACIÓN En busca de la efectividad del derecho material y la garantía de los derechos de la víctima, el recurrente propone dos cargos bajo el siguiente enunciado: “Errónea aplicación del bloque de constitucionalidad, la Constitución, la ley penal y falta de aplicación de la ley penal colombiana, al dictarse la sentencia con la comisión de un error de hecho.” 1.- En la primera censura (principal) el actor refiere que el Tribunal erró “Al admitir un medio suasorio que se obtuvo sin las formalidades legales (art. 362 c.p.p.) y con violación a las garantías fundamentales de la menor (arts. 23 y 455 c.p.p.) al traerse como prueba una USB presuntamente aportada por la víctima en este asunto.” En el desarrollo de la censura agrega que “El cargo se centra en desconocer que se dictó sentencia condenatoria (sic) viciada por desconocer el debido proceso por desconocimiento del derecho fundamental a la intimidad; el fallo absolutorio se cimentó en la presunta existencia de una memoria USB que se trató de introducir en el juicio con clara violación del derecho fundamental a la intimidad de la menor MFBP, de las formas propias del juicio y, por ende, contrariando el principio del debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Nacional.” Refiere los conceptos de ilegalidad, ilicitud y exclusión de la prueba, con apoyo en jurisprudencia penal y constitucional que los desarrollan.

Seguidamente afirma que se desconoció el derecho a la intimidad de la víctima por cuanto la defensa utilizó información contenida en su teléfono inteligente, lo cual implica una grave injerencia en ese derecho fundamental; el uso de la información requería el consentimiento del titular y como se trataba de una menor de edad debía mediar la anuencia de sus representantes legales o una orden judicial, “como en este caso no existió ni lo uno ni lo otro, es claro que se está ante una información obtenida con violación de los derechos fundamentales de la víctima y, por lo tanto, ante una prueba ilícita que debe excluirse del proceso y que no puede ser objeto de valoración alguna.” Además, agrega el recurrente, tampoco existe certeza “de que la memoria USB que se utilizó para ese fin, sea la misma que se llevó al juicio”, por lo que se equivocó el ad quem al concluir que el acceso carnal fue consentido, cuando se tiene que surgió contra la voluntad de la ofendida. 2.- En el segundo reproche denuncia la violación indirecta de la ley sustancial mediante error de hecho por falso raciocinio.

En criterio del actor, la apreciación del testimonio de la víctima resulta indebida, “porque no existió controversia alguna respecto de la ocurrencia de los hechos: se estableció de manera pericial que la menor MFPB tenía himen desgarrado y tanto ella como el acusado dieron cuenta de que el 6 de agosto de 2015 sostuvieron relaciones sexuales dentro de un motel ubicado en el sector conocido como 7 de agosto La víctima narró de manera clara, coherente y coincidente en diferentes escenarios, que Vargas Oyola la invitó a tomar café y luego la llevó a una habitación, en donde, contra su voluntad, la accedió carnalmente.

Además, MFPB dejó claro que no logró reaccionar ante el abuso como era debido, en razón al pánico que experimentó.” Y, continúa, “Las afirmaciones del acusado, en punto de acreditar que las relaciones sexuales que sostuvo con la víctima fueron consentidas, no son creíbles.” Reitera que para fundamentar la versión del acusado la defensa utilizó el dispositivo USB al cual se transfirió información del teléfono celular de la adolescente, y que fue entregado por personal docente y directivo del colegio Simón Rodríguez a un funcionario de la policía judicial del CTI, “Teniendo dudas de las circunstancias de la extracción y autenticidad de la información de la memoria USB, ya que se indicó que la menor MFBP se dirigió a la oficina de una de las docentes para comentarle el suceso que aconteció con el orientador, y en ese momento tenía el teléfono celular con las conversaciones que mantuvo con el señor Vargas Oyola, allí la docente le pidió la autorización y pudo extraer la información guardándola en el computador de rectoría.” En su criterio, el Tribunal erró al negarle mérito al testimonio de la víctima y no considerar las circunstancias que la hacían vulnerable frente al acusado y negarle contundencia a la imputación que hizo “en el sentido que Davier Vargas Oyola penetró de manera violenta y con violencia (sic) a MFBP, aprovechando su condición de orientador del colegio donde la víctima realizaba sus estudios secundarios.” CONSIDERACIONES La Corte inadmitirá la demanda examinada con fundamento en el artículo 184-2 del Código de Procedimiento Penal, de conformidad con el cual procede esa determinación cuando el demandante carece de interés, prescinde señalar la causal o no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación. De igual modo, si se advierte la irrelevancia del fallo para cumplir los propósitos del recurso. 1.- En la primera censura los defectos de postulación son evidentes.

El actor asegura que el Tribunal incurrió en un error de hecho, el cual, agrega, consiste en haber admitido un medio de prueba que se obtuvo sin las formalidades legales, circunstancia de la que predica, en forma adicional, el desconocimiento del debido proceso dado que se afectó la intimidad de la víctima, y para completar ese vórtice argumentativo, refiere que tampoco existe certeza de que el dispositivo traído a juicio sea el mismo en el que se copiaron las conversaciones sostenidas entre la menor MFBP y el acusado, por lo que, de paso, considera errada la conclusión del sentenciador en cuanto a que el acceso carnal fue consentido.

Lo anterior, implica que, en una sola censura, el actor proclama el desconocimiento manifiesto de las reglas de producción y apreciación de las pruebas, y la violación del debido proceso por irrespeto a las garantías debidas a las partes, a la vez que funda la transgresión mediata de la ley en errores de derecho y de hechos relacionados con la producción y apreciación de un medio de convicción, forma de argumentar que atenta contra los deberes de precisión y claridad que deben guiar la correcta exposición de los cargos de casación y quebranta, en últimas, el principio de autonomía de las causales.

La idea que trae la propuesta del actor es que el Tribunal violó de manera indirecta la ley mediante error de derecho por falso juicio de legalidad, al conferirle valor probatorio a las conversaciones electrónicas sostenidas entre MFBP y el acusado, sin reparar que se obtuvieron al margen de las formalidades legales y con desdén por derecho fundamental de intimidad de la víctima.

El juicio de legalidad se relaciona con el proceso de formación de la prueba, con las normas que regulan la manera legítima de producir e incorporar la prueba al proceso, con el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los presupuestos y las formalidades exigidas para cada medio. El error por falso juicio de legalidad, tiene establecido la Corte, gira alrededor de la validez jurídica de la prueba, o lo que es igual, de su existencia jurídica (concepto que no debe ser equiparado con el de existencia material), y suele manifestarse de dos maneras: i) cuando el juzgador, al apreciar una determina prueba, le otorga validez jurídica porque considera que cumple las exigencias formales de producción, sin llenarlas (aspecto positivo); y, ii) cuando se la niega, porque considera que no las reúne, cumpliéndolas (aspecto negativo).

En su aspecto positivo, la aptitud formal de la censura impone precisar las normas procesales que regulan el medio de prueba del cual se predica el error, verificar cómo surgió la transgresión y señalar su incidencia en el sentido del fallo. En ese propósito, le corresponde al actor confrontar el procedimiento real utilizado en el caso concreto para la aducción (decreto, práctica o producción) de la prueba sobre la que hace recaer el yerro, con las exigencias normativas sobre la misma, como forma de verificar objetivamente la diferencia entre la manera cómo se produjo el medio de convicción y las formas exigidas en ley que reglamenta la materia.

El recurrente no satisface estos requisitos por cuanto dejó de indicar el trámite seguido en la actuación para permitir el ingreso en juicio del elemento electrónico mencionado en la demanda, defecto de postulación al que subyace la lesión al principio de corrección material en cuanto afirma que la decisión recurrida se funda en la presunta existencia de una memoria USB allegada con violación del derecho a la intimidad, dejando de mencionar que se trató de un elemento material probatorio recaudado por la propia Fiscalía a través del Cuerpo Técnico de Investigación, descubierta en forma oportuna en la relación anexa al escrito de acusación, circunstancia que le permitió a la defensa solicitarla como prueba en el juicio e introducirla con el testimonio del investigador de policía judicial encargado de su recaudo.

Tampoco acreditó el actor de qué manera el proceso de producción y aducción de ese medio probatorio afectó el ordenamiento y, más importante, las garantías fundamentales de la víctima, ya que limita su esfuerzo a sostener que se allegó sin cumplimiento de las formalidades legales, según los artículos 23, 362 [tal vez quería citar el 360] y 455 del Código de Procedimiento Penal, en su orden, referidos a la cláusula de exclusión, a la decisión del orden de presentación de la prueba [el 360 sí habla de la prueba ilegal], y a la nulidad derivada de la prueba ilícita; normas que si bien aluden la consecuencia que se cierne sobre las pruebas obtenidas sin cumplimiento de requisitos legales o de manera ilícita, no describen procedimientos para la producción y práctica de la prueba de la cual hace derivar el error.

En cuanto al desconocimiento del derecho a la intimidad de la víctima, tampoco persuade que la transgresión aconteciera o que el Tribunal erró al descartar ese atentado, en consideración a que la adolescente en forma voluntaria facilitó la exportación desde su teléfono celular a un dispositivo USB, de las conversaciones sostenidas con el acusado, acto de disposición que a juicio del ad quem, resulta acorde con la autonomía de una persona de su edad, según las previsiones del artículo 1504 del Código Civil, sin que exista, además, una norma que haga exigible en esos casos la autorización del representante legal o de una autoridad judicial; conclusión plausible cuando convencional y legalmente lo que se impone es blindar a los niños[footnoteRef:1] de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia o su correspondencia y de los ataques ilegales a su honra y a su reputación (art. 16 CDN); frente a lo cual nada argumenta el recurrente. [1: Según la Convención sobre los Derechos de los Niños, artículo 1° “todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, por virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes mayoría de edad.”] Rehusó igualmente acreditar la trascendencia del yerro, exigencia que no se satisface con la simple denuncia o advertimiento del error, tampoco con la escueta opinión del recurrente de que se trata de una prueba obtenida con violación del debido proceso probatorio o de manera ilícita, porque – apunta la jurisprudencia sobre el particular – no es en el error en sí mismo considerado donde radica el motivo casacional, sino en la incidencia e importancia del mismo con relación al resto del acopio probatorio; y de otra, porque de bastar la mención del yerro el recurso extraordinario no distaría en mucho de un alegato de instancia[footnoteRef:2].

La demostración de la trascendencia del yerro atribuido al Tribunal comporta la obligación de enseñar a la Corte que, si tal falencia no se hubiese presentado, entonces el sentido del fallo sería distinto. Para ello es preciso demostrar cómo sin la prueba defectuosamente valorada, las restantes consideradas por el ad quem tendrían la entidad jurídica necesaria y suficiente para mover hacia la convicción que pretende el demandante; labor que en esta especie el recurrente suplió con su mera opinión de que se trata de una prueba ilícita que consecuentemente debió excluir el Tribunal. [2: CSJ SP O2 Mar 2005 Rad. 18103] Al margen de la distinción que le correspondía hacer sobre prueba ilícita e ilegal, sus manifestaciones tampoco tienen en cuenta las consideraciones que llevaron al Tribunal a adoptar la decisión recurrida, las cueles contemplaron los diversos medios de convicción practicados en juicio, uno de los cueles, no el único, corresponde a la información extraída del celular de MFBP, pues también su testimonio en juicio fue importante para descartar que la relación sexual sostenida con el acusado fue fruto de la violencia. Al respecto, precisa la sentencia recurrida, la adolescente refirió que ese día el acusado la invitó a tomar un café y luego le propuso que lo acompañara a otro lugar, fueron a un motel a donde entraron cogidos de la mano. Al ingresar a la habitación él cerró la puerta con seguro, comenzó a desnudarla y ella dijo que no quería porque estaba con el período, él persistió, la besó y finalmente la penetró, también dijo que le rasguñó la espalda y la haló el cabello.

Según consideró el Tribunal, el testimonio de la menor no contiene una exposición clara de que en la relación haya mediado violencia, aunque indicó que no quería por el menstruo. “Empero, ni siquiera cabe admitir que haya sido engañada, puesto que ante la médica forense expuso que en el lugar donde se tomaron un café el procesado le sugirió que fueran a un sitio donde estuvieran solos y que luego la llevó a un edificio donde hay un motel, datos de los que se colige, sin duda alguna, que aquella sabía plenamente cuál era el plan propuesto por el sindicado.” Además, el hecho de que el acusado hubiera cerrado la puerta con seguro, para el Tribunal, “no puede considerarse como expresión de violencia, en la medida en que, por razón de la intimidad que entraña una relación sexual, lo normal es que, en un motel, una pareja cierre la puerta de la habitación de esa forma, ya que habitualmente nadie se expone en esos momentos a la vista de los demás.” Tampoco constituyen actos inequívocamente indicativos de violencia el haberle rasguñado la espalda y halado el cabello, “puesto que, además de que MFBP no dio razón de tales hechos ante la médica legista, no se percibe que el enjuiciado, de haberlos ejecutado, los hubiera desplegado como medio para acceder[la]… sino que pudo tratarse de acciones propias de la excitación sexual.” Cabe acotar, dice la sentencia, “que al ser interrogada por el fiscal sobre posibles amenazas del procesado, la menor contestó ‘no me acuerdo’, de lo que se sigue que no hay prueba atinente a eventuales actos de violencia psicológica o moral.” Tuvo en cuenta de igual modo el testimonio de Rosario Emperatriz Vuelvas Garay, Rectora del plantel académico donde estudiaba la menor y ejercía como docente el acusado.

La declarante trasmitió que la menor le informó que había tenido intimidad con el orientador del colegio, el cual ya la había invitado a tomar tinto y que le reveló el acontecimiento por temor de que hubiera quedado embarazada, “De suerte que la versión anterior tampoco indica que los hechos se hayan cometido mediante violencia.” En forma adicional, valoró el testimonio del acusado, quien, resumió el Tribunal, afirmó “que los hechos ocurrieron de manera consentida, dentro de la dinámica propia de una relación afectuosa con la menor, con quien el día 3 de agosto de 2015 ya habían salido a tomar café, oportunidad en la que se besaron y se acariciaron.” Y, en relación con la prueba cuestionada por el actor, consideró que la obtención de la información extraída del teléfono de MFBP, no fue ilegal.

La rectora del colegio relató que quien realizó la operación de extracción fue la profesora Yolanda Miranda Pineda, efecto para el cual se le pidió permiso a la estudiante. Conforme al artículo 1504 del Código Civil – acotó – “los menores adultos, entre otros, son incapaces. Pero de acuerdo con la misma disposición legal, su incapacidad no es absoluta, sino que sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes, sin que haya norma alguna en la que se establezca que una autorización de esa índole requiera de permiso del representante o representantes legales.” Respecto de la autenticidad del elemento material probatorio, indicó que “al proceso se incorporó la mencionada memoria dentro del respectivo rótulo, en el que consta que dicho elemento fue entregado por la rectora del colegio a Martha Martínez Durán, investigadora del CTI, quien figura en el formato de registro de cadena de custodia como la persona que la embaló y rotuló… en ese formato aparecen todos los intervinientes en la cadena de custodia hasta llegar la USB a manos de Aldo Cardozo Camargo, analista del CTI, quien en juicio oral ratificó su informe relacionado con el examen de la información y la transferencia a dos DVDs-R, en el que se consignó que se trataba de la USB entregada por la rectora del colegio en entrevista con el CTI… el perito conceptuó que la USB no había sido manipulada”; con lo cual concluyó que no había duda sobre la autenticidad y se trata del mismo artefacto al que se transfirió la información extraída del celular de MFBP.

En esas condiciones consideró algunas conversaciones que a través de Facebook sostuvieron el acusado y la menor, sucedidas, precisa el Tribunal, no en el marco de una relación profesor-estudiante, sino en el de un hombre y una mujer con una cierta atracción afectiva y hasta erótica. “Así por ejemplo, el día 3 de agosto de 2015, la adolescente le escribió al enjuiciado: pero me sorprendió arto con el primer beso, a lo que aquél contestó: alguien tenía que dar el primer paso.

MFBP: ud besa muy bien. Acusado: a mí siempre me ha gustado sentirme bien y hacer sentir bien a la otra persona. MFBP: pues si lo hizo me hizo sentir muy bien… no se ud pero yo quedé con ganas de besarlo más. Acusado: yo igual, me gusta su lengua en mi boca. MFBP: a mi =, pa’ qué pero ud me hizo sentir mucho mejor que con el otro. Acusado: gracias… bueno creo que no más por hoy… ya me estoy recalentando nuevamente.

MFBP: jajaja =.” De esa manera, el sentenciador dio por demostrado que antes de los hechos sus protagonistas se habían besado, como, además, la menor se lo manifestó a la médica legista “De suerte que, de la afirmación de la adolescente en el juicio oral en el sentido de que ella nunca antes se había encontrado con el enjuiciado, fácilmente se infiere que aquélla no fue del todo fiel a la verdad al momento de rendir su testimonio”, y se impone la conclusión de que “antes de los hechos, entre el acusado y MFBP existía una cierta relación erótica.

Desde luego en manera alguna ese contexto conduce a descartar ni a justificar una eventual violación. No. Empero, sí constituye un indicio que converge con la hipótesis diversa, cifrada en que la relación sexual fue consentida, o, si se prefiere, a aumentar la posibilidad de dicha hipótesis.” En síntesis, el recurrente no rebata el análisis probatorio del sentenciador, proponiendo uno alterno en el que, excluida la prueba cuestionada en su legalidad, lleve a una conclusión diversa a la de ad quem, recayendo en la intrascendencia el reproche que formula. 2.- El segundo cargo presenta de igual modo insalvables defectos de postulación que imponen inadmitirlo a trámite.

El error de raciocinio se configura cuando el juez en la valoración de la prueba infringe una máxima de la experiencia, un principio lógico o una ley científica. Por tanto, la determinación de la regla de la sana crítica que resultó excluida o aplicada de manera indebida es un requisito fundamental de la sustentación del vicio, dado que constituirá el parámetro de evaluación de la corrección del análisis probatorio.

Ese presupuesto representa, además, un límite a la actividad de las partes y a las facultades de la Corte, pues impide auscultar los hechos probados por la simple discrepancia del actor con las conclusiones del Tribunal, las cuales arriban a esta sede amparadas por la doble presunción de acierto y legalidad, susceptibles de derruir en cuanto se acredite que en realidad atenten contra los postulados de la sana crítica.

En la fundamentación del cargo el recurrente señala que el Tribunal apreció de manera indebida el testimonio de MFBP, pues si bien la ocurrencia del acceso carnal no se discute, acogió la propuesta defensiva “la cual se apoyó en el testimonio del acusado que rindió en el juicio, indicando que la niña fue la que le envió la solicitud de amistad en Facebook y entablaron una relación… dejado de lado que la menor [dijo] que hubo una relación de carácter institucional pues se conocieron en el colegio, pero no al punto de llegar a un noviazgo y menos que resultara en relaciones sexuales o para ir a un motel a ser accedida contra su voluntad…” Sin embargo, no perfila su argumentación al propósito de demostrar que la sentencia es contraria a la sana crítica, por desconocer la lógica, la experiencia o la ciencia, pues no refiere algún postulado de esas fuentes del correcto entendimiento humano desconocido o mal utilizado por el Tribunal; tampoco ilustra la forma correcta de emplearlo, mucho menos precisa la trascendencia del aparente error en el sentido de la decisión recurrida, pues omitió, de igual modo, ofrecer una exposición probatoria diferente, en la que, con la correcta utilización de la sana crítica, se concluyera de manera inexorable que es típica de acceso carnal violento la conducta examinada y el acusado responsable de su ejecución. En esas condiciones, el cargo no cuenta con fundamento ni idoneidad suficientes para persuadir que el Tribunal erró al establecer probable que MFBP accedió a la relación sexual voluntariamente o, desde otra perspectiva, que es dudoso que el acceso se haya producido mediante violencia. En esas condiciones, ante la deficiente exposición y desarrollo lógico argumentativo del cargo analizado, tampoco debe ser admitido para examen de fondo. 3.- De acuerdo con lo expuesto, dado que tampoco se advierte necesario afianzar en este asunto los fines de la casación, lo procedente es inadmitir la demanda, decisión frente a la cual procede el mecanismo de insistencia según lo dispuesto en el artículo 184-2 del Código de Procedimiento Penal y las reglas definidas por la Sala con tal finalidad.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1.- Inadmitir la demanda de casación presentada contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá que revoco la condena impuesta a Davier Vargas Oyola y lo absolvió del delito de acceso carnal violento agravado. 2.- Frente a esta decisión procede el mecanismo de insistencia según lo dispuesto en el artículo 184-2 del Código de Procedimiento Penal y las reglas definidas por la Sala con tal finalidad.

Notifíquese y cúmplase. GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11