CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación No.45826. Juan Manuel Vélez. JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP3292-2017 Radicación N°45826 (Aprobado Acta No.171) Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de JUAN MANUEL VÉLEZ GUZMÁN contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Valledupar el 18 de noviembre de 2014, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná (Cesar) el 26 de agosto del mismo año, que condenó anticipadamente al procesado por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros.
Hechos El 14 de marzo de 2007, JOSÉ CARMELO GALIANO USCÁTEGUI, en condición de Alcalde del Municipio de Chiriguaná (Cesar), y ARMANDO JOSÉ ORTA CASTILLO, en representación de la FUNDACIÓN PRO-CIÉNEGAS DE ZAPATOSA, CASTILLA Y RINCONADA-TESCA, suscribieron el convenio de cooperación No.003, para el establecimiento e implementación del parque y granja agroecológica y experimental denominado “EL PARAÍSO DE LA SIERRA”, en el Corregimiento La Sierra, Municipio de Chiriguaná, por valor de $860’447.535.oo.
El proyecto debía ser ejecutado por la fundación, que se comprometía a contribuir con un aporte en bienes y servicios por valor de $43’020.000, y a realizar los estudios para la ejecución del proyecto, el montaje de la infraestructura necesaria para el cultivo de productos de la región, la cría de especies porcinas, ovinas, caprinas y peces, la construcción de canales de riego y reservorios, la reubicación de viviendas y de posesiones irregulares existentes, la construcción de una sede administrativa, la implementación de encierros, el suministro de especies animales y vegetales y su mantenimiento por un tiempo predeterminado, entre otras ejecuciones, según lo dispuesto en su cláusula cuarta.
En la cláusula décima segunda del convenio se estipuló que la interventoría técnica sería ejercida por la Secretaría de Planeación y Obras del Municipio y por la Unidad Municipal de Asistencia Técnica Agropecuaria (UMATA), o por quien designara el Alcalde, quienes debían ejercer las labores de vigilancia y control del objeto contractual, informar al Alcalde de su cumplimiento o incumplimiento, suscribir las actas a que hubiere lugar y ejecutar las demás funciones inherentes al cargo.
En desarrollo del objeto contractual, ARMANDO JOSÉ ORTA CASTILLO, en representación de la fundación, realizó los siguientes contratos de “reconocimiento de mejoras” con personas que ocupaban predios en el parque: (i) con ADOLFO QUINTÍN MARTÍNEZ CAAMAÑO, el 8 de mayo de 2007, por la suma de $35’800.000; (ii) con LEONARDO CAAMAÑO VILLEGAS, el 22 de mayo de 2007, por valor de $4’000.000;
(iii) con ZORAIDA CAAMAÑO VILLEGAS, el 8 de junio de 2007, por valor de $11’200.000; y (iv) con AMBROSIO SÁNCHEZ MACHADO, el 10 de agosto de 2007, por valor de $3’000.000, para un total de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES DE PESOS ($54’000.000), que correspondía al valor previsto en el plan de inversiones del contrato original para la reubicación de viviendas y posesiones irregulares en el área del parque.
El 18 de julio de 2008, RAMÓN ARTURO DÍAZ CORZO, nuevo alcalde del Municipio, y ARMANDO JOSÉ ORTA CASTILLO, en representación de la fundación, suscribieron el convenio modificatorio No.001, para variar la cláusula cuarta del convenio de cooperación No.003 de 2007 (Obligaciones de la fundación en la fase de inversión), con el fin de introducir “mayores y menores cantidades de actividades e ítems no previstos”, contando para el efecto con la aprobación del Secretario de Planeación y Obras Públicas del Municipio y el Coordinador de la Unidad Municipal de Asistencia Técnica Agropecuaria (UMATA), quienes actuaban en condición de interventores.
El 24 de febrero de 2009, JUAN MANUEL VÉLEZ GUZMÁN, Coordinador de la Unidad Municipal de Asistencia Técnica Agropecuaria (UMATA), y LUIS RAFAEL ROCHA VILLEGAS, Secretario de Planeación y Obras del Municipio, en condición de interventores, suscribieron el acta de recibo final de la obra, acompañada del informe respectivo, en la que certificaban que los ítem contratados habían sido ejecutados en un 100%, y autorizaban el pago de los valores correspondientes al acta final, de acuerdo con los informes presentados por el contratista.
El 30 de junio de 2009, la Contraloría General de la República, Gerencia Departamental del Cesar, corrió traslado a la Oficina de Asignaciones de la Fiscalía General de la Nación de Valledupar de los “hallazgos con incidencia penal”, reportados en el informe de la auditoría realizada sobre los recursos de las regalías del Municipio de Chiriguaná correspondientes a las vigencias 2006 y 2007, donde se concluía, en relación con el Convenio No.003 de 2007, (i) que el proyecto había sido prefabricado para favorecer a la fundación, (ii) que en su formulación se dejaron de lado aspectos como caracterización de la “población objetivo”, uso de los suelos donde se ubicaba la “población objetivo” y caracterización económica de ésta, y (iii) que el proyecto original fue modificado sustancialmente por el convenio 01 de 14 de julio de 2008, con grave afectación de su fase productiva.
Actuación procesal relevante 1. La fiscalía solicitó la captura de JUAN MANUEL VÉLEZ GUZMÁN y LUIS RAFAEL ROCHA VILLEGAS, y el 8 de octubre de 2013, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías Ambulante (BACRIM), se celebraron las audiencias de legalización de la captura, formulación de la imputación y de imposición de medida de aseguramiento.
La imputación se hizo por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, a partir de las siguientes consideraciones fácticas: (i) que la compra de las mejoras a las personas que poseían terrenos en el parque se hizo a favor de la fundación no del Municipio, (ii) que no se obtuvieron algunos permisos, (iii) que se desconoció la legislación que tiene que ver con el manejo de aguas, (iv) que los interventores nada hicieron para evitar el desastre ecológico y financiero, y (v) que produjeron un informe final donde terminaron avalando la ejecución de obras en un 100%, desconociendo que el objeto contractual no se cumplió o que se cumplió imperfectamente.
El imputado JUAN MANUEL VÉLEZ GUZMÁN aceptó los cargos, razón por la cual se dispuso el rompimiento de la unidad procesal y se presentó escrito de acusación en su contra para sentencia anticipada, donde sobre los hechos constitutivos del delito imputado al procesado se dijo que la fundación, para poner en marcha el proyecto, adquirió con dineros del Municipio “predios” a ZORAIDA CAAMAÑO VILLEGAS, AMBROSIO SÁNCHEZ MACHADO, LEONARDO CAAMAÑO VILLEGAS y ADOLFO QUINTÍN MARTÍNEZ CAAMAÑO, por valor de $54’000.000, y que los interventores suscribieron el acta final de 24 de febrero de 2009 dando cuenta que el convenio se había ejecutado en un 100%, pasando por alto que esta negociación fue abiertamente irregular, puesto que se hizo con dineros públicos, y que la adquisición de la posesión no fue para el Municipio sino para la fundación. 2.
El 26 de agosto de 2014, el Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná condenó a JUAN MANUEL VÉLEZ GUZMÁN a la pena principal de 48 meses de prisión y multa de 54 millones de pesos, correspondiente al valor de lo apropiado, y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena privativa de la libertad, como autor responsable del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, y le negó los subrogados penales de la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria. 3.
Este fallo fue apelado por la defensa para solicitar el otorgamiento de la condena de ejecución condicional y subsidiariamente la prisión domiciliaria, pero el Tribunal Superior de Valledupar, mediante el suyo de 18 de noviembre de 2014, lo confirmó en todas sus partes. Inconforme con esta decisión, la defensa recurre en casación. La demanda Con fundamento en las causales previstas en los numerales segundo y primero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el casacionista presenta dos cargos contra la sentencia impugnada, así: Causal segunda Sostiene que los juzgadores incurrieron “en violación directa de la ley sustancial, al inaplicar una norma de derecho constitucionalmente protegido, y la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso”.
Afirma que el proceso debió adelantarse por el rito de la Ley 600 de 2000, porque los hechos que dieron origen a la investigación penal por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, ocurrieron cuando no había entrado a regir en el Departamento del Cesar la Ley 906 de 2004. Explica que las compras de los terrenos adquiridos por ARMANDO JOSÉ ORTA CASTILLO, en representación de la Fundación, para poner en marcha el proyecto contractual, fueron realizadas en los meses de mayo, junio y agosto de 2007, por lo que la conducta imputada al procesado, en caso de existir, se habría ejecutado ese año, en vigencia de la Ley 600 de 2000.
Esto significa que el procedimiento se adelantó bajo el imperio de una normatividad que no había cobrado todavía vigencia en el Distrito Judicial, y que la sentencia viola en consecuencia normas de carácter constitucional, de derecho sustancial y de índole procesal. Sustentado en estas consideraciones, solicita a la Sala casar la sentencia impugnada, por “violación directa” de una norma de derecho sustancial, prevista en la “causal primera de casación”, con el fin de restablecer las garantías del procesado a ser juzgado dentro del marco de la constitución y la ley.
Causal primera Afirma que la sentencia es violatoria de una norma de derecho sustancial y constitucional, porque jurídicamente es imposible que JUAN MANUEL VÉLEZ GUZMÁN haya cometido el delito de peculado por apropiación que se le imputó, o que sea autor o coautor de esta conducta. Argumenta que del material probatorio aportado por la fiscalía se establece que VÉLEZ GUZMÁN empezó a ejercer las funciones de interventor el 10 de noviembre del año 2008, después de haberse suscrito la adición del convenio original, y de haberse adquirido los terrenos, y por tanto, que ninguna injerencia tuvo en esta negociación, ni en la concreción del delito de peculado que se le imputa.
Explica, después de transcribir el contenido de los artículos 26, 28 y 29 del Código Penal, que los terrenos fueron adquiridos por el representante de la fundación contratista en el año 2007, y que si la última compra se realizó en el mes de agosto de ese año, mal puede el procesado ser tenido como partícipe o autor de la conducta contra la administración pública.
Esto deja en evidencia un claro error de tipo penal, concretado por la fiscalía y avalado por los juzgadores de instancia, por cuanto al momento de la adecuación de la conducta orientaron la responsabilidad hacia VÉLEZ GUZMÁN, desconociendo las evidencias probatorias que indicaban que éste no podía ser autor del delito, puesto que para ese momento no se desempeñaba como interventor del convenio.
Cierto es que VÉLEZ GUZMÁN, en condición de director de la Unidad Municipal de Asistencia Técnica Agropecuaria, y LUIS RAFEL ROCHA VILLEGAS, en condición de Secretario de Planeación y Obras Públicas, rindieron un informe final de interventoría, dando cuenta del cumplimiento del 100% de la obra contratada, pero esto no los hace responsables del delito, porque solo se limitaron a dar fe de su ejecución y de la ejecución de sus modificaciones adicionales.
De lo anterior se infiere que el tribunal omitió estudiar las evidencias aportadas por la fiscalía, que ponían al procesado por fuera de la comisión del delito de peculado por apropiación, y que indicaban, además, que cuando se inició su gestión el contrato se hallaba ejecutado en un 80%, y que su actuar en esta fase se enmarcó dentro de las funciones que le fueron encomendadas como interventor.
Si alguna responsabilidad puede tener el implicado, no sería precisamente por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, puesto que en el informe de 24 de febrero de 2009 se limitó a dar fe de que se había cumplido el objeto del contrato. Y de aceptarse que la rendición del informe lo ubica como autor de la conducta, debe concluirse que su actuar es culposo, porque desconocía que los terrenos se compraron con dineros del Municipio, aspecto que entre otras cosas sí formaba parte de la ejecución del contrato.
Sustentado en estas consideraciones, solicita a la Sala casar la sentencia impugnada y restablecer las garantías del procesado, desconocidas por falta de aplicación del artículo 29 de la Constitución Nacional y aplicación indebida de los artículos 26, 27, 28 y 397 del Código Penal. SE CONSIDERA La Sala inadmitirá el primer cargo de la demanda por no cumplir las exigencias mínimas de orden formal requeridas para su estudio de fondo, ni satisfacer los presupuestos básicos de idoneidad sustancial necesarios para la realización de los fines del recurso.
Y el segundo, por falta de interés. Por separado, analizará cada uno de los cargos propuestos. Cargo primero El desarrollo de este ataque desatiende las exigencias de claridad y no contradicción que deben acompañar la sustentación del recurso, toda vez que el demandante invoca como causal de casación la segunda, que trata de la nulidad por afectación de la estructura del proceso o de las garantías debidas a las partes, pero en su fundamentación deja de lado este norte impugnatorio para plantear “violación directa de la ley sustancial” por inaplicación de una norma de derecho constitucional.
Esta propuesta se presenta de entrada contradictoria, porque la violación directa de la ley sustancial es una causal de casación autónoma, conceptualmente distinta de la nulidad, que implica la materialización de un error in iudicando o de juicio en la selección o interpretación del derecho sustancial, mientras que la nulidad deriva por antonomasia de un error in procedendo o de actividad procesal.
Adicionalmente a este desacierto, de suyo suficiente para desechar el ataque por falta de claridad y de concreción del objeto de la impugnación, la censura, en los términos que se propone, carece de fundamento, porque la conclusión a la que llega, referida a que el procedimiento aplicado no era el adecuado, se apoya en conclusiones fácticas distintas de las que sustentan la acusación y las sentencias, y el recurrente no demuestra que las suyas sean las correctas.
Revisado el contenido de la acusación y de los fallos, se constata que los hechos que les sirven de sustento se circunscriben al acto de la firma del acta final de entrega de la obra, ocurrida el 24 de febrero de 2009, donde los interventores certificaron la ejecución del 100% del proyecto, pasando por alto, en criterio del ente acusador y de los juzgadores, que la compra que se había realizado de unas “mejoras” en los meses de mayo, junio y agosto de 2007, era abiertamente irregular.
Siendo este el fundamento fáctico de la acusación y las sentencias, ningún error se habría presentado en la selección del procedimiento aplicado, porque los hechos, como viene de ser visto, se vinculan con la suscripción del acta de entrega final de la obra, que tuvo lugar el 24 de febrero de 2009, año para el cual ya había entrado en vigencia la Ley 906 de 2004 en el Distrito Judicial de Valledupar, según se establece de lo dispuesto en su artículo 530 (Corregido por el artículo 30 del Decreto 2770 de 2004).
Cargo segundo En este reparo el recurrente discute la responsabilidad de JUAN MANUEL VÉLEZ GUZMÁN en el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, que se le imputa, con el argumento de que se posesionó como Coordinador de la Unidad Municipal de Asistencia Técnica Agropecuaria el 10 de noviembre de 2008 (UMATA), y por tanto, que ninguna actuación surtió o pudo haber cumplido en el proceso de compra de las mejoras en al año 2007.
El casacionista carece de interés para atacar este aspecto de la decisión de condena, por dos razones, (i) por no existir unidad temática entre los contenidos de la apelación de la sentencia y los de la casación, y (ii) por implicar una retractación velada de la aceptación voluntaria que el procesado realizó de los cargos en la audiencia de formulación de la imputación. La jurisprudencia de la Sala tiene dicho que la casación se rige por el principio de unidad temática, que exige como condición para acceder a esta impugnación extraordinaria, (i) que el recurrente haya apelado la sentencia de primera instancia, y (ii) que exista identidad temática entre las pretensiones de la apelación y las pretensiones del recurso de casación (CSJ, AP3289-2016, 25/05/2016, radicación 47569;
CSJ AP937-2016, 24/02/2016, radicación número 47366; CSJ, AP6426-2015, 28/10/2015, radicación número 46736; CSJ AP4457-2015, 05/08/2015, radicación número 44229, entre otras). Lo anterior, porque si el tribunal no se pronunció sobre el aspecto que motiva la casación, por no haber sido apelado, el recurso carecerá de objeto, dado que estaría orientado a denunciar un error en la definición de un tema que el juzgador no tuvo la oportunidad de estudiar, pero además, por ausencia de interés de la parte, por haber guardado silencio frente al punto que impugna.
Y en este caso, la apelación de la sentencia se circunscribió a la procedencia de los subrogados, no a la responsabilidad del procesado en los hechos, aspecto que la defensa implícitamente terminó aceptando. La jurisprudencia ha sido también pacífica en sostener que los acuerdos y las aceptaciones unilaterales en el modelo acusatorio se rigen por el principio de irretractabilidad, que significa que quien se acoge a ellos no puede desdecirse o desconocer sus términos después de haber sido avalados por un juez, y por consiguiente, que la parte carece de interés para recurrir cuando lo que se busca a través de la impugnación es deshacer total o parcialmente, por vía directa o indirecta, el allanamiento, como ocurre en el caso que es objeto de estudio, “La limitación a la posibilidad de discutir o controvertir los términos de las aceptaciones o acuerdos, ha sido normativamente regulada por la ley a través de lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado principio de irretractabilidad, que comporta, precisamente, la prohibición de desconocer el convenio realizado, ya en forma directa, como cuando se hace expresa manifestación de deshacerlo, o de manera indirecta, como cuando a futuro se discuten expresa o veladamente sus términos”.
Decisión Visto, entonces, que el primer cargo no cumple los requisitos mínimos de orden formal ni sustancial exigidos para su estudio de fondo, y que el demandante, en el segundo, carece de interés para discutir los aspectos que sustentan la impugnación extraordinaria, la Sala, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 184 inciso segundo de la Ley 906 de 2004, inadmitirá a trámite la demanda.
Insistencia Contra esta decisión procede la insistencia por parte del casacionista, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 inciso segundo del mismo estatuto, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte en reiteradas decisiones (CSJ, SP, 12 de diciembre de 2005, radicado 24322; CSJ, SP, 28 de septiembre 2011, radicado 33181;
CSJ, SP, 17 de octubre 2012, radicado número 34946). Otras decisiones Como se advierte que el allanamiento a cargos del procesado pudo haber comprometido el principio de presunción de inocencia, por desconocimiento de los presupuestos mínimos establecidos en el artículo 327 inciso tercero de la Ley 906 de 2004 (modificado por el artículo 5° de la Ley 1312 de 2009) para su validación judicial, la Sala dispondrá que, agotado el trámite de la insistencia, el proceso regrese a despacho del Magistrado sustanciador para estudio oficioso, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 184 inciso tercero ejusdem.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de JUAN MANUEL VÉLEZ GUZMÁN. 2. Retomar el estudio del proceso, en forma oficiosa, una vez cumplido el trámite de la insistencia, con el fin de establecer si la sentencia impugnada compromete el principio de presunción de inocencia. Contra la primera decisión procede la insistencia.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folios 173-179 del cuaderno No.5 � Folios 5-9 del cuaderno No.6 � Folios 16-20 del cuaderno No.6. � Folios 159-169 del cuaderno No.4. � Folios 1-7 y 38-39 del cuaderno No.1. � Folios 1-3 del cuaderno No.8 � Folios 4-10 del cuaderno No.8. � Folios 48-31 del cuaderno No.8 � Folios 83-95 del cuaderno No.8. � Artículo 293, modificado por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011. � Artículo 37 B numeral 4° del Decreto 2700 de 1991, artículo 40 de la ley 600 de 2000 y 293 de la ley 906 de 2004. � CSJ AP, 18 de abril de 2012, casación 33729;
CSJ AP, 10 de mayo de 2006, Casación 25248, entre otras. 1 PAGE 18