AP3289-2020(57179) — Corte Suprema

AP3289-2020(57179)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2020

Ley 1123 de 2007Ley 196 de 1971Ley 587 de 2000Ley 794 de 2003Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: RECURSO DE APELACIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal: sobre decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior Tesis: « La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán que precluyó parcialmente la investigación seguida a la Juez 1º Promiscuo Municipal de El Tambo - Cauca, ACVC, por la presunta comisión de los delitos de prevaricato por acción y omisión, en concordancia con los artículos 32.3 y 177.2 de la Ley 906 de 2004». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Fiscalía: obligación legal del ejercicio de la acción penal, salvo aplicación del principio de oportunidad y cuando no hay mérito para acusar / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: causales / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: efectos de la cosa juzgada / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: respaldo probatorio Tesis: « Según lo dispone el artículo 250 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar las investigaciones que revistan las características de un delito. Igualmente, puede solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando, según lo dispuesto en la ley, no hubiere mérito para acusar. En relación con este último evento, el artículo 332 de la Ley 906 de 2004 prevé que la solicitud de preclusión puede efectuarse (i) en la indagación e investigación, por parte del delegado de la Fiscalía, por cualquiera de las causales previstas en la referida norma; y, (ii) en la etapa de juzgamiento, ya sea por la Fiscalía, el Ministerio Público o el apoderado de la defensa, pero sólo cuando se trate de las causales previstas en los numerales 1° y 3° del artículo en mención. La decisión de preclusión de la investigación, conforme a lo dispuesto en el artículo 334 del Código de Procedimiento Penal, tiene efectos de cosa juzgada, dando así por finalizado el ejercicio de la acción penal de manera anticipada. Por esta razón, la Sala tiene establecido que la causal que se invoca debe demostrarse de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de ella no exista duda o posibilidad de ser desvirtuada con un mejor esfuerzo investigativo. Sus fundamentos, por tanto, no pueden reducirse a una «simple exposición argumentativa» de quien la invoca, sino que también debe contar con el respectivo sustento probatorio que permita al juez de conocimiento adoptar la decisión que en derecho corresponda». PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos / PREVARICATO POR OMISIÓN - Elementos / DERECHO DE POSTULACIÓN - Eventos en que no se necesita ser abogado para actuar en causa propia / ABOGADO - Acreditación para actuar en un proceso / ENTREGA DE BIEN INMUEBLE - Oposición: recursos contra ella, necesidad de estar representado por abogado cuando se esta en proceso de menor cuantía / ENTREGA DE BIEN INMUEBLE - Oposición: excepción a la necesidad de actuar mediante abogado / DOLO - No se configura / PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura / PREVARICATO POR OMISIÓN - No se configura / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Preclusión de la investigación: atipicidad de la conducta / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: confirma providencia Tesis: « En la audiencia de solicitud de preclusión, el delegado de la Fiscalía refirió que las conductas de la juez ACVC eran atípicas de los delitos de prevaricato por acción y omisión, en los términos de la causal 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004. Precisó que la funcionaria obró conforme a las normas aplicables y que «si en gracia de discusión» se llegare a afirmar que había contrariado la ley, no podía concluirse que lo hizo con dolo . En relación con el hecho objeto de apelación, se cuestiona la presunta omisión o denegación de un acto propio de las funciones de la funcionaria judicial, por no haber tramitado los recursos de reposición y apelación interpuestos oportunamente por AENG en la audiencia de entrega del bien inmueble, circunstancia que el ente investigador considera atípica en su componente objetivo. El artículo 414 del Código Penal, que se le imputa a la juez ACVC, describe el delito de prevaricato por omisión en los siguientes términos: “?e?l servidor público que omita, retarde, rehuse, o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de…”. El supuesto de hecho objetivo lo compone (i) un sujeto activo calificado, servidor público; y, (ii) que el mismo omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones. La Sala al definir el sentido y alcance de cada uno de los verbos rectores que integran alternativamente la conducta típica, ha precisado que omitir es abstenerse de hacer o guardar silencio; retardar es diferir, detener, entorpecer o dilatar la ejecución de algo; rehusar es excusar, no querer o no aceptar; y denegar es no conceder lo que se pide o solicita . Dichos verbos recaen sobre un determinado deber jurídico, constitucional y legal, que hace parte de las funciones del cargo que desempeña el servidor público. En cuanto al ingrediente subjetivo de la conducta, para la configuración del tipo penal resulta necesario que el sujeto activo -que tiene dentro de sus funciones ejecutar el acto-, (i) sea consciente del imperativo que le asiste; y, (ii) pese a ello, decida voluntariamente omitir, retardar, rehusar o denegar el cumplimiento de un acto propio de sus funciones. Según se desprende de la solicitud de preclusión y de los elementos de prueba que se adujeron por la fiscalía, la juez ACVC comisionó la entrega del inmueble rematado en el proceso ejecutivo hipotecario No. […], que fue adjudicado a AENG. La entrega no se materializó y la comisión fue devuelta. La juez procedió entonces a reprogramar la diligencia para el 20 de mayo de 2011. En la fecha indicada, la funcionaria judicial tramitó la oposición que hiciera JZI a la entrega del bien, y fue respecto de esa decisión que AENG presentó los recursos de ley, cuyo trámite fue denegado. […] Como puede claramente verse, el único argumento expuesto por la juez ACVC para no dar trámite a los recursos interpuestos, fue que la recurrente no acreditó la condición de abogada inscrita, que se exigía para actuar por tratarse de un proceso de menor cuantía, de acuerdo con lo previsto por el artículo 28 del Decreto-ley 196 de 1971 o estatuto del ejercicio de la abogacía. Dicha norma dispone: «Por excepción se podrá litigar en causa propia sin ser abogado inscrito, en los siguientes casos: (…) En los procesos de mínima cuantía. (…) En los actos de oposición en diligencias judiciales o administrativas, tales como secuestros, entrega o seguridad de bienes, posesión de minas u otros análogos. Pero la actuación judicial posterior a que de lugar la oposición formulada en el momento de la diligencia deberá ser patrocinada por abogado inscrito, si así lo exige la ley.» Subrayas fuera del texto. Sobre la exigencia de ser abogado inscrito, la Corte Constitucional, en la sentencia C-496 de 1996, refirió que se trata de un requisito «…de orden legal como se cumplió bajo la vigencia del Decreto-ley 196 de 1971, el cual estableció que para ejercer la profesión de abogado se requería estar inscrito, sin perjuicio de las excepciones legales. La inscripción se llevaba a cabo en los tribunales superiores de Distrito, hoy debe hacerse ante el Consejo Superior de la Judicatura». La norma citada por la juez en la diligencia de entrega del inmueble, precisa también que quien no se abogado inscrito puede intervenir en los actos de posición en diligencia judiciales, en el entendido que litiga en causa propia, facultad que fue precisamente la que ejerció JZI, siéndole permitido por la funcionaria judicial, pues en virtud de esa oposición, decidió no entregar a AENG la parte del bien que fue objeto de ésta. Es decir, que cuando la funcionaria judicial ACVC le negó a AENG el trámite de los recursos de reposición y apelación, lo hizo fundamentada en que el proceso era de menor cuantía, no de mínima cuantía, y por tanto que no se encontraba amparada por las excepciones para litigar en causa propia. Cabe agregar que el tema de la naturaleza del proceso ejecutivo hipotecario no hace parte del objeto de debate en la presente actuación. De lo expuesto se establece que la conducta imputada a la juez ACVC, por negar a trámite los recursos de reposición y apelación propuestos por AENG, es atípica en su variante objetiva, puesto que no se acreditó que haya denegado un acto propio de sus funciones, si se tiene en cuenta que se trataba de un proceso de menor cuantía, dentro del cual se requería ser abogado inscrito o tener representación judicial para ejercer el derecho de impugnación. Ahora bien, en la audiencia de preclusión y en los alegatos de fundamentación de la apelación se dijo también que AENG era servidora pública cuando interpuso los recursos. Para la Fiscalía dicha circunstancia ameritó que la Juez ACVC denegara su trámite. Por su parte, el recurrente indicó que dicha condición no le impedía litigar en causa propia, como servidora pública que ejerce la abogacía, por lo que la funcionaria contrarió el ordenamiento jurídico al denegar el trámite de los recursos. Estas alegaciones resultan impertinentes, porque, como ya se dejó visto, la condición de servidora pública de AENG no fue lo que motivó la denegación del trámite de los recursos, sino el hecho de tratarse de un proceso de menor cuantía y no ser abogada inscrita. De lo registrado en la diligencia no surge que el cargo que ella ostentaba, o su condición de abogada, si es que la tenía, hubiesen sido siquiera ventilados en el curso de la misma. De los elementos de prueba informan que AENG acudió de manera directa a la audiencia pública de remate del inmueble, donde figuró como única postora y le fue adjudicado el bien . Tiempo después, asistió en condición de adjudicataria a las distintas audiencias en las cuales no se hizo efectiva la entrega del inmueble, sin referir de manera alguna a su condición de servidora pública , posteriormente otorgó poder a un abogado para insistir en la entrega del bien. La juez investigada ACVC, en el interrogatorio que absolvió dentro de esta actuación penal, precisó que «en tratándose de un proceso ejecutivo de menor cuantía, ?AENG? carecía de legitimidad para actuar, más cuando se trataba de una empleada pública, citadora del juzgado promiscuo municipal de Totoró - Cauca. Requería representación para actuar…». Este argumento tampoco es de recibo, por tratarse, como ya se indicó, de una circunstancia que no fue ventilada en el proceso ejecutivo -ni por la adjudicataria del bien ni por la funcionaria en la decisión señalada como prevaricadora-, situación que impide que pueda servir de referente para efectos de analizar el componente objetivo de la conducta de prevaricato por omisión, por la que fue denunciada la juez. En síntesis, el contenido del acta de la diligencia del 20 de mayo de 2011, donde se consignó la fundamentación expuesta por la funcionaria para denegar el trámite de los recursos, es suficiente para afirmar la atipicidad objetiva del hecho. Por tanto, se confirmará la decisión de primera instancia».

Segunda instancia 57179 ANA CECILIA VARGAS CHILITO FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente AP3289 - 2020 Segunda instancia No. 57179 Acta No. 253 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veinte (2020). La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la víctima contra la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, que decretó parcialmente la preclusión de la investigación seguida a la Juez 1º Promiscuo Municipal de El Tambo - Cauca, Ana Cecilia Vargas Chilito, por la presunta comisión de los delitos de prevaricato por acción y por omisión.

HECHOS 1. La Juez 1º Promiscuo Municipal de El Tambo - Cauca, Ana Cecilia Vargas Chilito, fue denunciada por Alba Estella Nieto Gaviria por los delitos de prevaricato por acción y omisión, a raíz de sus actuaciones en un proceso ejecutivo hipotecario en el que se hallaba involucrado el inmueble de matrícula inmobiliaria No. 120-47921, ubicado en el municipio de El Tambo. 2.

La denunciante asegura que adquirió el referido inmueble una subasta, en junio de 2010, en el marco del proceso ejecutivo hipotecario No. 200800041, promovido por Iván Cerón Parra contra Nancy Idrobo Achinte. Allí participó en condición de oferente y le fue adjudicado el inmueble. El remate fue aprobado y registrado ante la oficina de instrumentos públicos de Popayán. 3.

Como el secuestre incumplió la orden de entrega del bien, el 15 de octubre de 2010 la solicitó ante el Juzgado Promiscuo Municipal de El Tambo - Cauca, presidido por Ana Cecilia Vargas Chilito. Esta entrega no se hizo efectiva dentro de los quince (15) días siguientes -como lo dispone el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil-, sino en cumplimiento de un fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior de Popayán, el 20 de septiembre de 2012, es decir, más de dos (2) años después. 4.

La juez comisionó «de manera ilegal» la entrega del bien a la inspectora de policía del municipio de El Tambo - Cauca, diligencia adelantada el 20 de enero de 2011 y suspendida por la medida cautelar decretada en la acción de tutela que interpuso Johana Zuñiga Idrobo -hija de los anteriores propietarios-, quien alegó que era poseedora de un apartamento ubicado al interior del inmueble.

Dicha acción constitucional fue declarada improcedente. La diligencia fue reprogramada para el 31 de marzo de 2011, pero no se realizó debido a que, según obra en la actuación, presentaron oposición a la entrega la demandada en el proceso ejecutivo hipotecario Nancy Idrobo Achinte y su hija Johana Zuñiga Idrobo, alegatos que se presentaron de manera extemporánea, a juicio de la denunciante, y que condujo a que la inspectora devolviera «en ese estado el despacho comisorio sin diligenciar». 5.

Mediante auto del 3 de mayo de 2011, la jueza rechazó de plano la oposición presentada por Nancy Idrobo Achinte, en cumplimiento del artículo 338 del Código de Procedimiento Civil, parágrafo 1º, numeral 1º, debido a que la sentencia mediante la cual se adjudicó el bien producía efectos en su contra, ya que «fue vencida frente al litigio y se trata del bien que ella hipotecó mediante E.P. No. 5.271».

También dispuso continuar con la diligencia de entrega, que se programó para el 20 de mayo de 2011. Sobre esa audiencia, refirió la denunciante: «pretermitiendo las disposiciones del artículo 531 del CPC, aceptó y tramitó la oposición presentada por la señora Johana Zuñiga Idrobo, reconociéndole derechos que por vía tutela se le habían negado por carecer de fundamento y por ser extemporáneos», ordenando la entrega parcial del inmueble, pese a que la adjudicación había sido por la totalidad.

Agregó que la juez aceptó que Zuñiga Idrobo interviniera sin abogado, y a ella le negó esa posibilidad porque no contaba con representante judicial. Del mismo modo, que la funcionaria no tramitó los recursos de reposición y apelación que interpuso, donde alegó que la oposición a la entrega del bien había sido presentada por alguien que no contaba con apoderado, ni tenía la condición de abogada.

Según el acta de la diligencia, en dicha oportunidad la juez volvió a rechazar de plano la oposición presentada por Nancy Idrobo Achinte[footnoteRef:1]. [1: C. Fiscalía No. 2, fls. 141 a 149. ] 6. El 21 de junio de 2011, la funcionaria Ana Cecilia Vargas Chilito declaró improcedente la oposición presentada por Zuñiga Idrobo a la entrega total del inmueble, y dejó sin efecto las decisiones del 20 de mayo de ese año, adoptadas frente a la aceptación parcial de dicha oposición. El 14 de octubre siguiente la denunciante solicitó, mediante apoderado judicial, la entrega total del inmueble.

Esta solicitud fue negada por la juez el 3 de noviembre de 2011, decisión confirmada en segunda instancia, no por las razones aludidas por la juez de primer grado, según lo descrito en la denuncia, sino por vicios en el proceso ejecutivo, pues el ad quem requirió que, « previo acuerdo con las partes y el rematante, tome medidas de saneamiento tendientes a enderezar el proceso».

Las presuntas irregularidades tuvieron lugar, según se extrae de la actuación, porque en la diligencia de avalúo del bien se omitió avaluar y secuestrar el apartamento que se encontraba ubicado al interior del inmueble objeto del remate, donde habitaba la opositora Zuñiga Idrobo. 7. El 15 de junio de 2012 se llevó a cabo una nueva audiencia «con el fin de adoptar medidas de saneamiento» del proceso, donde la juez propuso, como única medida, «de manera unilateral y arbitraria» según la denunciante, que se realizara un avalúo del apartamento ubicado en el predio rematado, a costa de la adjudicataria, y pese a que el bien ya era de su propiedad.

Además, que como las partes no aportaron el avalúo, nombró un avaluador de la lista de auxiliares de la justicia. En consecuencia, interpuso acción de tutela y la Sala Civil del Tribunal Superior de Popayán amparó sus derechos fundamentales el 20 de septiembre de 2012, ordenándole al Juzgado 1º Promiscuo Municipal de El Tambo «que en el término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la providencia, procediera a la entrega del inmueble rematado», decisión confirmada por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia el 1º de noviembre de 2012.

Con posterioridad al fallo de tutela de primera y segunda instancia, Alba Estella Nieto Gaviria denunció a la juez Ana Cecilia Vargas Chilito por los delitos de prevaricato por acción y omisión. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. La denuncia fue instaurada el 28 de diciembre de 2012, a la cual se anexaron, entre otros documentos: (i) el acta de remate del inmueble, junto con su aprobación y registro ante la oficina de instrumentos públicos de Popayán;

(ii) las decisiones proferidas por la funcionaria judicial en relación con la entrega del bien; y, (iii) los fallos de tutela de primera y segunda instancia que ampararon sus derechos fundamentales. 2. El conocimiento de la denuncia correspondió a la Fiscalía 1º Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, según acta de reparto de 31 de diciembre de 2012[footnoteRef:2].

Dicha autoridad, en desarrollo del respectivo programa metodológico, procedió a emitir órdenes de policía judicial para recabar elementos materiales probatorios e información útil para la investigación[footnoteRef:3]. [2: C. No. 1, fl. 6.] [3: Ibídem, fls. 7 a 11.] 3. El 27 de septiembre de 2019, el delegado de la Fiscalía radicó solicitud de preclusión de la investigación ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, cuya audiencia de sustentación tuvo lugar el 3 de febrero de 2020[footnoteRef:4].

Señaló que las conductas investigadas eran atípicas al no inferirse la comisión de alguna conducta punible, con los siguientes argumentos: [4: En esa oportunidad, luego de instalada la audiencia, el Magistrado Jesús Alberto Gómez Gómez manifestó impedimento para conocer, indicando que la víctima en este proceso era servidora de su despacho, circunstancia que comprometía su imparcialidad.

Dicho impedimento fue aceptado por la Sala de decisión, por lo que en su remplazo asumió el Magistrado Jesús Eduardo Navia Lame.] (i) La orden que impartió Ana Cecilia Vargas Chilito de comisionar a la inspectora de policía para la entrega del bien, luego de surtirse el proceso ejecutivo hipotecario en el radicado 200800041, estuvo ajustada a las previsiones del artículo 8º de la Ley 794 de 2003, que modificó el artículo 31 del Código de Procedimiento Civil, normas vigentes para la época de los hechos.

(ii) Que la funcionaria haya permitido la oposición a la entrega total del bien, estuvo fundamentada en el artículo 338 del Código de Procedimiento Civil, pues la sentencia no producía efectos contra la persona que se estaba oponiendo y que residía en una parte del inmueble, es decir, obraba prueba sumaria de su posesión. Lo que reconoció la juez, a juicio de la Fiscalía, fue que el procedimiento de secuestro y avalúo del inmueble rematado estuvo incompleto, porque no incluyó el apartamento donde residía Johana Zuñiga Idrobo, contrariando así los artículos 523, 555.6 y 557 del Código de Procedimiento Civil.

En concreto, como lo expuso la funcionaria en la decisión del 3 de noviembre de 2011: «el ejecutante incurrió en un yerro al no indicar en el momento del secuestro lo que comprendía el inmueble hipotecado». Agregó que, de existir contrariedad del trámite con la norma, era común que los jueces promiscuos se equivocaran o «patinaran» al momento de tramitar procesos civiles, además, que la negativa a la entrega del bien fue recurrida y confirmada por el Juzgado 5º Civil del Circuito de Popayán, autoridad que requirió sanear los errores cometidos en el avalúo, y ante la presunta equivocación de las dos autoridades judiciales, tampoco podría afirmarse la contrariedad manifiesta de la decisión. (iv) Para el delegado, no fue contrario al ordenamiento jurídico que la funcionaria haya permitido intervenir sin abogado a la opositora a la entrega del bien, pues alegó ser poseedora.

Y, por el contrario, que fue acertado impedirle intervenir e interponer recursos a Alba Estella Nieto Gaviria, porque se trataba de un proceso de menor cuantía, sumado a que la recurrente era servidora pública, lo que le impedía actuar en causa propia. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Mediante decisión de febrero 11 de 2020, leída y aclarada en esa fecha, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán decretó parcialmente la preclusión por unos hechos y ordenó continuar la investigación respecto de otros.

Los hechos por los cuales decretó la preclusión, son los siguientes: (i) La decisión de la juez Ana Cecilia Vargas Chilito de comisionar a la inspectora de policía del municipio de El Tambo - Cauca, porque estuvo ajustada al debido proceso y a la recta y cumplida administración de justicia. Esto, acorde a lo dispuesto en el artículo 31 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 8º de la Ley 794 de 2003.

(ii) El rechazo de plano a la oposición que presentó Nancy Idrobo Achinte, teniendo en cuenta que el artículo 338 del Código de Procedimiento Civil precisa que el juez rechazará de plano la entrega formulada por la persona contra quien produzca efectos la sentencia, y esta ciudadana, precisamente, fue la demandada en el proceso ejecutivo y a quien le fue rematado el bien inmueble.

(iii) La negativa de tramitar los recursos interpuestos por Alba Estella Nieto Gaviria en la diligencia donde se tramitó la oposición a la entrega del bien, puesto que, según expuso el Fiscal, debía contar con representante judicial por tratarse de un proceso de menor cuantía, y, además, porque para esa fecha dicha persona fungía como citadora del Juzgado Promiscuo Municipal de Totoró - Cauca, y no podía litigar en causa propia.

El a quo fundamentó esta decisión en que la servidora no se encontraba dentro de las excepciones para ejercer la abogacía, establecidas en el artículo 28 del Decreto 196 de 1971, y que constituía incompatibilidad, según el artículo 29 de la Ley 1123 de 2007. Adicionalmente, que los funcionarios y empleados de la Rama Judicial no pueden tomar interés directo o indirecto en remates o ventas en pública subasta de bienes que se hagan en cualquier despacho judicial, según el artículo 154.8 de la Ley 270 de 2006.

De otro lado, los hechos por los cuales el Tribunal negó la preclusión, son los siguientes: (i) El trámite que dio la juez Ana Cecilia Vargas Chilito a la oposición presentada por Johana Zuñiga Idrobo en la diligencia de entrega del bien, argumentando que la sentencia del proceso ejecutivo no producía efectos contra ella, por lo que procedió a realizar la entrega parcial del inmueble sin incluir la parte que fue objeto de la oposición. Para el Tribunal, no es posible desatender los alegatos del apoderado de la víctima, quien se refirió a la existencia de documentos en la actuación donde se advertía que la opositora a la entrega siempre tuvo conocimiento de la existencia del proceso ejecutivo hipotecario, por ende, pudo oponerse en el momento procesal oportuno de manera directa, sin necesidad de representación judicial, y no hasta el momento de la entrega del bien.

Estas circunstancias configuraron la vía de hecho que fue reconocida por los jueces de tutela, y aunque toda vía de hecho no puede considerarse prevaricadora, o toda conducta prevaricadora no constituye una vía de hecho, como lo expuso el a quo, los elementos materiales probatorios allegados por la Fiscalía no son suficientes para que sea «absolutamente efectiva la causal deprecada en pro de la preclusión».

(ii) La primera instancia también cuestionó la aceptación que hiciera la juez a la oposición a la entrega del bien, lo que llevó a ordenar que dicha entrega fuera parcial, pese a los informes que obraban en el proceso y que fueron presentados por la inspectora de policía y por el perito, de los cuales podía establecerse que la hipoteca del bien abarcaba todas las mejoras, incluyendo el apartamento donde residía la opositora, de quien afirma, estaba presente en la diligencia de secuestro del bien.

Para el a quo, el esclarecimiento de estas circunstancias debe tenerse en cuenta a efectos de analizar el elemento subjetivo de la conducta investigada, así el Juzgado 5º Civil del Circuito de Popayán, que desató la segunda instancia de la entrega parcial del bien, haya indicado que el procedimiento de secuestro y avalúo fue inadecuado, por contrariar las exigencias del artículo 523 del Código de Procedimiento Civil, al no incluir en el avalúo y secuestro esta porción del inmueble.

EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la víctima apeló la decisión del Tribunal de ordenar la preclusión por la conducta de la juez Ana Cecilia Vargas Chilito vinculada con la decisión de no dar trámite a los recursos que interpuso Alba Estella Nieto Gaviria, adjudicataria del bien, a la oposición que presentó Johana Zuñiga Idrobo en la diligencia de entrega del inmueble.

Para el apoderado judicial, su representada, como servidora pública, sí podía litigar en causa propia, afirmación que sustentó en el concepto No. 82611 de 2019 del Departamento Administrativo de la Función Pública, y en el artículo 29 de la Ley 1123 de 2007, que regula dicha excepción, norma ajustada a la Constitución, como lo dispuso la sentencia de la Corte Constitucional C-1004 de 2007.

Consideró, en definitiva, que esta persona sí estaba habilitada para presentar los recursos de ley, cuyo trámite le fue negado, porque se encontraba dentro de las excepciones para litigar, al tratarse de un asunto en causa propia, que hace parte de otras excepciones en las que los servidores públicos pueden ejercer la abogacía, como cuando las funciones del cargo o el contrato lo permiten, o cuando obran como abogados de pobres.

NO RECURRENTES El delegado de la Fiscalía indicó que el litigio en causa propia únicamente era permitido para los servidores públicos cuando se trataba de asuntos penales o de mínima cuantía. Adicionalmente, que esta última excepción no aplicaba para este caso, teniendo en cuenta que el proceso ejecutivo hipotecario que dio origen a la investigación era de menor cuantía. Consideró que debía confirmarse la decisión de precluir por este hecho, porque la funcionaria, al negar el trámite de los recursos, obró en aplicación del ordenamiento jurídico vigente.

Asimismo, que de concluirse que contrarió las normas aplicables al caso, debía reconocerse que lo hizo con la convicción errada de aplicar adecuadamente la ley. La defensa técnica de Ana Cecilia Vargas Chilito expuso, de manera general, que «las normas que conoce» y que regulan el ejercicio de los servidores públicos, limitan el litigio en causa propia a los asuntos penales, por lo que la decisión estuvo respaldada en las normas vigentes y, en consecuencia, la decisión de precluir por este hecho debía confirmarse.

Por su parte, la delegada del Ministerio Público señaló que Alba Estella Nieto Gaviria no estaba habilitada para ejercer la profesión en causa propia, porque dicho evento aplicaba únicamente en relación con los procesos de mínima cuantía, evento ajeno a este asunto. Dicha restricción la fundamentó en las normas que regulan la abogacía, en concreto, el artículo 2º de la Ley 587 de 2000 y del Decreto-ley 196 de 1971.

CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán que precluyó parcialmente la investigación seguida a la Juez 1º Promiscuo Municipal de El Tambo - Cauca, Ana Cecilia Vargas Chilito, por la presunta comisión de los delitos de prevaricato por acción y omisión, en concordancia con los artículos 32.3 y 177.2 de la Ley 906 de 2004. 2.

La preclusión Según lo dispone el artículo 250 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar las investigaciones que revistan las características de un delito. Igualmente, puede solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando, según lo dispuesto en la ley, no hubiere mérito para acusar.

En relación con este último evento, el artículo 332 de la Ley 906 de 2004 prevé que la solicitud de preclusión puede efectuarse (i) en la indagación e investigación, por parte del delegado de la Fiscalía, por cualquiera de las causales previstas en la referida norma; y, (ii) en la etapa de juzgamiento, ya sea por la Fiscalía, el Ministerio Público o el apoderado de la defensa, pero sólo cuando se trate de las causales previstas en los numerales 1° y 3° del artículo en mención. La decisión de preclusión de la investigación, conforme a lo dispuesto en el artículo 334 del Código de Procedimiento Penal, tiene efectos de cosa juzgada, dando así por finalizado el ejercicio de la acción penal de manera anticipada.

Por esta razón, la Sala tiene establecido que la causal que se invoca debe demostrarse de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de ella no exista duda o posibilidad de ser desvirtuada con un mejor esfuerzo investigativo[footnoteRef:5]. [5: Cfr. CSJ AP, 24 jun. 2008, Rad. 29344; CSJ AP, 27 sept. 2010, Rad. 34177; y CSJ AP, 24 jul. 2013, Rad. 41604, CSJ AP, 18 de junio de 2014, Rad. 43797 y AP242-2020, rad. 55753.] Sus fundamentos, por tanto, no pueden reducirse a una «simple exposición argumentativa» de quien la invoca, sino que también debe contar con el respectivo sustento probatorio que permita al juez de conocimiento adoptar la decisión que en derecho corresponda. 3.

La solicitud de preclusión En la audiencia de solicitud de preclusión, el delegado de la Fiscalía refirió que las conductas de la juez Ana Cecilia Vargas Chilito eran atípicas de los delitos de prevaricato por acción y omisión, en los términos de la causal 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004. Precisó que la funcionaria obró conforme a las normas aplicables y que «si en gracia de discusión» se llegare a afirmar que había contrariado la ley, no podía concluirse que lo hizo con dolo[footnoteRef:6]. [6: Audiencia del 3 de febrero de 2020, jornada de la mañana, récord 1:37:00.] 3.1.

En relación con el hecho objeto de apelación, se cuestiona la presunta omisión o denegación de un acto propio de las funciones de la funcionaria judicial, por no haber tramitado los recursos de reposición y apelación interpuestos oportunamente por Alba Estella Nieto Gaviria en la audiencia de entrega del bien inmueble, circunstancia que el ente investigador considera atípica en su componente objetivo.

El artículo 414 del Código Penal, que se le imputa a la juez Ana Cecilia Vargas Chilito, describe el delito de prevaricato por omisión en los siguientes términos: «  e  l servidor público que omita, retarde, rehuse, o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de…». El supuesto de hecho objetivo lo compone (i) un sujeto activo calificado, servidor público; y, (ii) que el mismo omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones.

La Sala al definir el sentido y alcance de cada uno de los verbos rectores que integran alternativamente la conducta típica, ha precisado que omitir es abstenerse de hacer o guardar silencio; retardar es diferir, detener, entorpecer o dilatar la ejecución de algo; rehusar es excusar, no querer o no aceptar; y denegar es no conceder lo que se pide o solicita[footnoteRef:7].

Dichos verbos recaen sobre un determinado deber jurídico, constitucional y legal, que hace parte de las funciones del cargo que desempeña el servidor público[footnoteRef:8]. [7: CSJ AP 27 oct. 2008, rad. 26243 y AP127-2020, rad. 53630.] [8: CSJ AP 21 feb. 2007, rad. 24053 y AP127-2020, rad. 53630.] En cuanto al ingrediente subjetivo de la conducta, para la configuración del tipo penal resulta necesario que el sujeto activo -que tiene dentro de sus funciones ejecutar el acto-, (i) sea consciente del imperativo que le asiste; y, (ii) pese a ello, decida voluntariamente omitir, retardar, rehusar o denegar el cumplimiento de un acto propio de sus funciones[footnoteRef:9]. [9: Cfr. SP, 6 sep. 2019, rad. 53976.] 3.2.

Según se desprende de la solicitud de preclusión y de los elementos de prueba que se adujeron por la fiscalía, la juez Ana Cecilia Vargas Chilito comisionó la entrega del inmueble rematado en el proceso ejecutivo hipotecario No. 200800041, que fue adjudicado a Alba Estella Nieto Gaviria. La entrega no se materializó y la comisión fue devuelta.

La juez procedió entonces a reprogramar la diligencia para el 20 de mayo de 2011. En la fecha indicada, la funcionaria judicial tramitó la oposición que hiciera Johana Zuñiga Idrobo a la entrega del bien, y fue respecto de esa decisión que Alba Estella Nieto Gaviria presentó los recursos de ley, cuyo trámite fue denegado. Así quedó consignado en la respectiva acta: «La señora Alba Estela Nieto Gaviria interpone recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la oposición propuesta por la señora Johana Zuñiga Idrobo, en los siguientes términos: fundamento el presente recurso como propietaria actual del inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. 120-47921…» Luego de un receso, el despacho decidió, respecto de los recursos interpuestos: « De conformidad con el artículo 28, numeral 4, del Decreto 196 de 1961, que consagra la excepción para litigar en causa propia sin ser abogado inscrito, debe ser patrocinada por abogado inscrito, la señora Alba Estela no acredita la calidad (…) (sic), por lo tanto, entratándose de un proceso de menor cuantía, no puede actuar en nombre propio.

En consecuencia, niéguese el trámite del recurso de reposición y en subsidio de apelación interpuesto contra el auto que aceptó la oposición de (…). Acto seguido se procede a notificar la presente decisión en estrados, contra la cual no procede ningún recurso». Subrayas fuera del texto. Como puede claramente verse, el único argumento expuesto por la juez Ana Cecilia Vargas Chilito para no dar trámite a los recursos interpuestos, fue que la recurrente no acreditó la condición de abogada inscrita, que se exigía para actuar por tratarse de un proceso de menor cuantía, de acuerdo con lo previsto por el artículo 28 del Decreto-ley 196 de 1971 o estatuto del ejercicio de la abogacía. Dicha norma dispone: «Por excepción se podrá litigar en causa propia sin ser abogado inscrito, en los siguientes casos: (…) 2.

En los procesos de mínima cuantía. (…) 4. En los actos de oposición en diligencias judiciales o administrativas, tales como secuestros, entrega o seguridad de bienes, posesión de minas u otros análogos. Pero la actuación judicial posterior a que de lugar la oposición formulada en el momento de la diligencia deberá ser patrocinada por abogado inscrito, si así lo exige la ley.» Subrayas fuera del texto.

Sobre la exigencia de ser abogado inscrito, la Corte Constitucional, en la sentencia C-496 de 1996, refirió que se trata de un requisito «…de orden legal como se cumplió bajo la vigencia del Decreto-ley 196 de 1971, el cual estableció que para ejercer la profesión de abogado se requería estar inscrito, sin perjuicio de las excepciones legales.

La inscripción se llevaba a cabo en los tribunales superiores de Distrito, hoy debe hacerse ante el Consejo Superior de la Judicatura». La norma citada por la juez en la diligencia de entrega del inmueble, precisa también que quien no se abogado inscrito puede intervenir en los actos de posición en diligencia judiciales, en el entendido que litiga en causa propia, facultad que fue precisamente la que ejerció Johana Zuñiga Idrobo, siéndole permitido por la funcionaria judicial, pues en virtud de esa oposición, decidió no entregar a Alba Estela Nieto Gaviria la parte del bien que fue objeto de ésta[footnoteRef:10]. [10: C. No. 2, fls. 141 a 149.] Es decir, que cuando la funcionaria judicial Ana Cecilia Vargas Chilito le negó a Alba Estela Nieto Gaviria el trámite de los recursos de reposición y apelación, lo hizo fundamentada en que el proceso era de menor cuantía, no de mínima cuantía, y por tanto que no se encontraba amparada por las excepciones para litigar en causa propia.

Cabe agregar que el tema de la naturaleza del proceso ejecutivo hipotecario no hace parte del objeto de debate en la presente actuación. De lo expuesto se establece que la conducta imputada a la juez Ana Cecilia Vargas Chilito, por negar a trámite los recursos de reposición y apelación propuestos por Alba Estela Nieto Gaviria, es atípica en su variante objetiva, puesto que no se acreditó que haya denegado un acto propio de sus funciones, si se tiene en cuenta que se trataba de un proceso de menor cuantía, dentro del cual se requería ser abogado inscrito o tener representación judicial para ejercer el derecho de impugnación. 3.3.

Ahora bien, en la audiencia de preclusión y en los alegatos de fundamentación de la apelación se dijo también que Alba Estela Nieto Gaviria era servidora pública cuando interpuso los recursos. Para la Fiscalía dicha circunstancia ameritó que la Juez Ana Cecilia Vargas Chilito denegara su trámite. Por su parte, el recurrente indicó que dicha condición no le impedía litigar en causa propia, como servidora pública que ejerce la abogacía, por lo que la funcionaria contrarió el ordenamiento jurídico al denegar el trámite de los recursos.

Estas alegaciones resultan impertinentes, porque, como ya se dejó visto, la condición de servidora pública de Alba Estela Nieto Gaviria no fue lo que motivó la denegación del trámite de los recursos, sino el hecho de tratarse de un proceso de menor cuantía y no ser abogada inscrita. De lo registrado en la diligencia no surge que el cargo que ella ostentaba, o su condición de abogada, si es que la tenía, hubiesen sido siquiera ventilados en el curso de la misma.

De los elementos de prueba informan que Alba Estela Nieto Gaviria acudió de manera directa a la audiencia pública de remate del inmueble, donde figuró como única postora y le fue adjudicado el bien[footnoteRef:11]. Tiempo después, asistió en condición de adjudicataria a las distintas audiencias en las cuales no se hizo efectiva la entrega del inmueble, sin referir de manera alguna a su condición de servidora pública[footnoteRef:12], posteriormente otorgó poder a un abogado para insistir en la entrega del bien[footnoteRef:13]. [11: C. Fiscalía No. 2, fls. 11 y 12.] [12: Ibídem, fls. 17 a 25, 114 a 116, 141 a 149, y, 183 a 189.] [13: Idíd., fls. 26 a 30 y 36 a 38.] La juez investigada Ana Cecilia Vargas Chilito, en el interrogatorio que absolvió dentro de esta actuación penal, precisó que «en tratándose de un proceso ejecutivo de menor cuantía, Alba Estela Nieto Gaviria carecía de legitimidad para actuar, más cuando se trataba de una empleada pública, citadora del juzgado promiscuo municipal de Totoró - Cauca.

Requería representación para actuar… »[footnoteRef:14]. [14: Ibíd., fl. 81.] Este argumento tampoco es de recibo, por tratarse, como ya se indicó, de una circunstancia que no fue ventilada en el proceso ejecutivo -ni por la adjudicataria del bien ni por la funcionaria en la decisión señalada como prevaricadora-, situación que impide que pueda servir de referente para efectos de analizar el componente objetivo de la conducta de prevaricato por omisión, por la que fue denunciada la juez.

En síntesis, el contenido del acta de la diligencia del 20 de mayo de 2011, donde se consignó la fundamentación expuesta por la funcionaria para denegar el trámite de los recursos, es suficiente para afirmar la atipicidad objetiva del hecho. Por tanto, se confirmará la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante la cual decretó parcialmente la preclusión de la investigación seguida a la Juez 1º Promiscuo Municipal de El Tambo - Cauca, ANA CECILIA VARGAS CHILITO.

SEGUNDO. Contra esta decisión no proceden recursos.

TERCERO. Devolver la actuación al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZACAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EXCUSA JUSTIFICADA EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 23