CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ÚNICA INSTANCIA 49046 (S.P.A.) Jesús Gilberto García Castilla FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP3288-2017 Radicación No. 49046 Acta No. 173 Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecisiete (2017). I. VISTOS La Sala resuelve la solicitud de preclusión de la investigación formulada por la Fiscalía 2ª Delegada ante la Corte Suprema de Justicia respecto de JESÚS GILBERTO GARCÍA CASTILLA, ex Fiscal 4º Delegado ante el Tribunal Superior de Cartagena (e.), a quien se le adelanta indagación por el presunto delito de prevaricato por acción. II.

ANTECEDENTES 1. El señor Fiscal 2º Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, a quien le fue asignada esta indagación radicada con el número 110016000102-2013-00129, eleva solicitud de preclusión con fundamento en la causal 4ª del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, concerniente a la atipicidad del hecho investigado, tipificado en el delito de prevaricato por acción (art. 413 C.P.).

La Fiscalía sustentó la petición en los siguientes argumentos y evidencias: 1.1. Señaló que los hechos objeto de la indagación tuvieron origen en una decisión adoptada por el doctor Jesús Gilberto García Castilla, quien se desempeñó como Fiscal 4º Delegado ante el Tribunal Superior de Cartagena encargado, entre el 25 de febrero y 21 de marzo de 2013 En dicho encargo, el citado Fiscal, dentro de la indagación adelantada contra la Fiscal 47 Seccional de Cartagena, doctora Aleyda Bernarda Consuegra Solórzano, por el delito de prevaricato, el 1º de marzo de 2013 ordenó su archivo por ausencia de dolo y error de prohibición, en contravía del artículo 79 de la Ley 906 de 2004 y la sentencia de exequibilidad condicionada C-1154 de 2005 proferida por la Corte Constitucional.

Agregó el Fiscal Delegado que, posteriormente, el titular de la Fiscalía 4ª Delegada ante el Tribunal de Cartagena, al estudiar la solicitud de desarchivo efectuada por la Procuraduría 84 Judicial Penal II de esa ciudad, mediante resolución del 8 de abril de 2013, compulsó copias para que se investigara al doctor Jesús Gilberto García Castilla, como posible responsable del delito de prevaricato por acción contemplado en el artículo 413 del Código Penal, censurándolo por haber ordenado directamente el archivo de las diligencias y no acudir al juez de conocimiento para pedir preclusión de la investigación, si era que consideraba que la Fiscal investigada actuó bajo una causal de inculpabilidad o de justificación del hecho. 1.2.

Para acreditar su condición de aforado del doctor García Castilla, la Fiscalía exhibió la Resolución 215 del 22 de febrero de 2013, por medio de la cual fue encargado de la Fiscalía 4ª Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena y la correspondiente acta de posesión. Igualmente exhibió la decisión de archivo, la petición de reconsideración de la orden de archivo elevada por la Procuraduría y la resolución del titular de la Fiscalía 4ª Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena donde se compulsó copias para que investigaran a Jesús Gilberto García Castilla.

Aclaró la Fiscalía que a pesar de que en la actualidad el indiciado no ostenta esas funciones, la competencia derivada de su calidad foral permanece, en tanto la conducta objeto de indagación se realizó con ocasión del ejercicio del cargo y en relación con las funciones desempeñadas. 1.3.- Igualmente la Fiscalía exhibió la decisión del 22 de octubre de 2014, en donde la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, a raíz de solicitud elevada por el mismo Fiscal que compulsó las copias contra el Fiscal encargado, precluyó la investigación en favor de la doctora Aleyda Consuegra Solórzano por encontrar que ésta funcionaria judicial en el proceso penal que ella adelantó, si bien es cierto se equivocó al momento de adoptar una decisión, en su actuar no se evidenció voluntad ni determinación alguna dirigida a contrariar la ley, en otras palabras, por atipicidad subjetiva.

Con base en todo lo anterior, la Fiscalía Delegada ante esta Corporación considera que si bien es cierto en este hecho existe tipicidad objetiva, pues el archivo de las diligencias no está previsto para los eventos de ausencia de dolo, no sucede lo mismo con la tipicidad subjetiva exigida en el delito de prevaricato por acción (art. 413 del C. P.), tipo penal que solamente admite la modalidad dolosa, es decir, que el agente conozca lo delictivo de su proceder y conforme a ello se determine a realizarlo.

Precisó el Fiscal que como la decisión de archivo tuvo el propósito de resolver en derecho un asunto que finalmente terminó anticipadamente con preclusión de la investigación por atipicidad subjetiva, así declarada por el Tribunal Superior de Cartagena, es decir, el yerro no estuvo en lo decidido, sino en la vía empleada para resolver el asunto, no es posible adecuar la conducta de Jesús Gilberto García Castilla al tipo penal de prevaricato por acción, sumado a que no encontró algún “ interés insano ” o indebido en la determinación de archivo.

En consecuencia, solicita la preclusión de la investigación en favor del indiciado. 2. La Procuradora Delegada no coadyuvó la pretensión de la Fiscalía, en tanto consideró que si la conducta estaba descrita en la ley penal y, dadas las calidades del Fiscal indiciado se esperaba que analizara detenidamente la situación, no otra decisión podía adoptar que continuar con la indagación, nunca ordenar su archivo, sin que sea válido excusarse en la interpretación errada de la jurisprudencia. En estas condiciones, pide que se niegue la solicitud de preclusión deprecada. 3. - El defensor, por su parte, coadyuvó la solicitud de preclusión. III.

CONSIDERACIONES. 1. La Corte tiene competencia para decidir sobre la solicitud de preclusión, dada la calidad de aforado que a Jesús Gilberto García Castilla le otorga el numeral 6º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, pues para el momento de los hechos -1º de marzo de 2013- se desempeñaba como Fiscal 4º Delegado ante el Tribunal Superior de Cartagena encargado y, además, por cuanto los mismos habrían sucedido en el marco del ejercicio de sus funciones. 2.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 331 de la Ley 906 de 2004, “en cualquier momento el Fiscal solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar”. Posibilidad que conforme a la sentencia de constitucionalidad C-591 de 2005 proferida por la Corte Constitucional, comprende la fase de indagación, esto es, antes de la imputación. 3.

Dentro de las causales de preclusión establecidas en el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, se encuentra la invocada por la Fiscalía, es decir, la cuarta, relativa a la “ atipicidad del hecho investigado ”. Pasa entonces la Corte a verificar si está acreditada en este caso: Conforme la situación fáctica relacionada por la Fiscalía, la indagación se circunscribe claramente a la hipótesis delictual del prevaricato por acción tipificado en el artículo 413 del Código Penal (Ley 599 del 2000).

Este tipo penal, como se ha reiterado por la jurisprudencia de esta Sala, es eminentemente doloso y tiene una estructura básica que exige un sujeto activo calificado, para cuyo autor se requiere que ostente la calidad de servidor público, quien debe proferir una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, es decir que exista una contradicción evidente e inequívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma.

Ahora, también es claro que una decisión es manifiestamente contraria a la ley, cuando la contradicción entre el mandato legal y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse. De tal forma que quedan excluidas del objeto de reproche penal, todas aquellas decisiones respecto de las cuales quepa discusión sobre su acierto o legalidad, diferencias de criterio, interpretaciones o equivocaciones despojadas del ánimo de violar la ley.

Entonces, el delito de prevaricato no se tipifica por el solo hecho de que su autor se equivoque, como tampoco puede proyectarse en el acierto o desacierto de su proveído, constituyendo la verdadera esencia de este tipo penal que concurra un actuar malicioso, protervo y deshonesto por medio del cual el sujeto agente se aparta de manera consciente del deber funcional que le era exigible como servidor público.

No basta – se insiste - la simple contrariedad entre el acto jurídico y la ley, se requiere que haya una evidente discrepancia entre lo decidido por un funcionario público y lo que debió decidir, o como tantas veces se ha dicho, entre el derecho que debió aplicar y el que aplicó. Fijados de esta manera los parámetros sobre este requerimiento normativo exigido en torno a demostrar la existencia de una conducta prevaricadora, procede la Corte a establecer si la solicitud de preclusión de la Fiscalía es procedente.

En el caso concreto, conforme lo explicó el señor Fiscal Delegado y soportó en los elementos materiales probatorios e información exhibida en la audiencia, ciertamente la conducta de Jesús Gilberto García Castilla es atípica subjetivamente respecto del delito de prevaricato por acción. En efecto, ninguna discusión existe frente a los requisitos objetivos como la condición de funcionario público que ostentaba para el momento de los hechos, es decir, de sujeto activo cualificado tal cual lo exige el tipo penal.

Tampoco, que la decisión de archivo se produjo en el rol funcional que cumplía, pues dentro de la órbita propia de sus funciones le fue asignada la referida indagación contra la Fiscal Consuegra Solórzano y, en virtud de ello, produjo la orden de archivo sustentada en atipicidad subjetiva por ausencia de dolo. No sucede lo mismo respecto del aspecto subjetivo del delito de prevaricato por acción pues, acorde con la tesis de la Fiscalía, el material probatorio muestra que en la indagación adelantada contra la Fiscal Consuegra Solórzano a cargo del ahora indiciado, también era clara la ausencia de tipicidad subjetiva y, por ende, jurídicamente viable su terminación anticipada, tanto así que la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena la finalizó mediante preclusión de la investigación, precisamente por solicitud del mismo Fiscal que compulsó las copias contra Jesús Gilberto García Castilla y la sustentó ante esa Corporación en similares términos a los planteados por su antecesor plasmó en la orden de archivo.

Claro está que la vía procesal escogida para llegar a dicha terminación anticipada fue errada, pues innegablemente contravino el artículo 79 de la Ley 906 de 2004 (declarado condicionalmente exequible mediante sentencia C-1154 de 2005 proferida por la Corte Constitucional), que solo permite el archivo directo por atipicidad objetiva. Desacierto que no tiene la entidad suficiente para soportar el aspecto subjetivo reclamado por el tipo penal de prevaricato por acción, mucho menos cuando no se encuentra elemento probatorio alguno que revele un eventual propósito consciente y voluntario del indiciado dirigido a desatender sus deberes funcionales, vale decir, no se advierte que la conducta reprochada se hubiere ejecutado con dolo, como se requiere para la comisión del punible de prevaricato.

Así las cosas, no obstante la oposición de la Procuraduría, resulta de recibo la petición de preclusión de la investigación elevada por la Fiscalía General de la Nación a través del señor Fiscal 2º Delegado ante la Corte Suprema de Justicia y coadyuvada por el defensor. Igualmente se precisa, tal cual lo señala el artículo 334 ibidem, que una vez en firme esta determinación cesará con efectos de cosa juzgada la persecución penal en contra de Jesús Gilberto García Castilla respecto a los hechos materia de este asunto y se archivará el expediente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, IV.

RESUELVE

1.- DECRETAR LA PRECLUSIÓN de la investigación adelantada en contra de JESÚS GILBERTO GARCÍA CASTILLA, de acuerdo con las razones aducidas en la parte considerativa, precisando que una vez en firme esta determinación, cesará con efectos de cosa juzgada la persecución penal en su contra en relación con los hechos materia de este asunto. 2.- Una vez cobre ejecutoria esta decisión, ARCHÍVESE el expediente. 3.- Contra esta providencia procede el recurso de reposición. La decisión queda notificada en estrados.

Cúmplase. Eugenio Fernández Carlier José Francisco Acuña Vizcaya José Luis Barceló Camacho Fernando Alberto Castro Caballero Luis Antonio Hernández Barbosa Gustavo Enrique Malo Fernández Eyder Patiño Cabrera Patricia Salazar Cuéllar Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Rad. 130016001128-2010-03878