GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente AP3286-2025 Radicación N° 68500 Acta No. 113 Bogotá. D.C. veintiuno (21) de mayo de dos mil veinticinco (2025) ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de Edgar Fernando Martínez Hernández contra la sentencia del 29 de octubre de 2024, por medio de la cual, la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, modificó el fallo del 17 de octubre de 2023, para mantener la condena por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado.

CUI 15176600011120180022101 No. 68500 Casación P/. Edgar Fernando Martínez Hernández 2 HECHOS El 30 de agosto de 2018, la menor D.S.B.A1, de seis años, se encontraba jugando con la menor M.H.M, en el callejón al frente de la casa de su abuela, ubicada en la carrera 11 No. 5 – 27 del barrio Boyacá Alto de Chiquinquirá. En medio del juego entraban y salían de la casa vecina, situación que fue aprovechada por Edgar Fernando Martínez Hernández, quien llamó a D.S.B.A a la habitación en la que él se encontraba, le exhibió un video con contenido pornográfico, luego, le tocó la vagina con sus manos, la ubicó en su cama, le bajó el pantalón y la ropa interior, le introdujo los dedos y la lengua en el introito vaginal, e intentó que la niña hiciera lo mismo con su pene, pero, ante la renuencia de esta, tomó la mano de la menor para estimular su miembro viril.

ANTECEDENTES 1. En audiencia del 3 de mayo de 2019, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de Control de Garantías de Chiquinquirá, se realizaron las audiencias preliminares de legalización de captura -previa orden judicial-, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva2, en contra de Edgar Fernando Martínez Hernández, por la comisión de los delitos de acceso carnal abusivo con menor 1 Nació el 18 de noviembre de 2011 2 Le fue concedida la libertad por vencimiento de términos, el 13 de septiembre de 2021.

CUI 15176600011120180022101 No. 68500 Casación P/. Edgar Fernando Martínez Hernández 3 de catorce años agravado y actos sexuales con menor de catorce años agravado (artículos 208, 209 y 211, numeral 5 del Código Penal). 2. El 17 de junio de 2019, se radicó escrito de acusación en contra de Martínez Hernández y, en audiencia del 29 de junio de 2019, se formuló este ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Chiquinquirá, por las mismas conductas imputadas. 3.

Una vez se agotaron las audiencias preparatoria y del juicio oral y público, el 17 de octubre de 2023, se emitió sentencia condenatoria en contra de Edgar Fernando Martínez Hernández, en calidad de autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y actor sexuales con menor de catorce años agravado, en consecuencia, se le impuso la pena de 200 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término, al tiempo que se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 4.

La defensa presentó recurso de apelación, el cual desató la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, en fallo del 29 de octubre de 2024, a través de la cual, revocó parcialmente el ordinal primero de la sentencia recurrida, para, en su lugar, declarar que el delito de actos sexuales con menor de catorce años atribuido a Edgar Fernando Martínez Hernández, no se tipificó. En CUI 15176600011120180022101 No. 68500 Casación P/.

Edgar Fernando Martínez Hernández 4 consecuencia, fijó una pena de 192 meses de prisión, monto al cual se ajustó también la pena accesoria. En lo demás, confirmó. 5. En contra del anterior fallo se presentó recurso de casación por la defensa. LA DEMANDA El apoderado judicial de Edgar Fernando Martínez Hernández presentó demanda de casación, en contra de la sentencia de segunda instancia, con los siguientes cargos: Primer cargo.

Causal primera de casación. Violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación. El demandante en su postulación señaló que la fiscalía, con cada testigo, incluyendo la menor víctima, no demostró que el procesado cometiera actos de agresión sexual más allá de tocamientos. Consideró que se le dio credibilidad al dicho de la ofendida, según el cual, hubo penetración, para de allí sostener que, bajo la tesis de un concurso aparente de delitos, que el delito que se cometió fue el acceso carnal abusivo con menor de catorce años, cuando, ello no tenía respaldo en la testificación del médico legista.

Así, luego de citar considerandos del Tribunal Superior de Tunja, de cara a la valoración de la pericia del médico Edson David Suárez Lezama, señaló que si bien el órgano CUI 15176600011120180022101 No. 68500 Casación P/. Edgar Fernando Martínez Hernández 5 colegiado, por respeto al principio de tipicidad, encontró que el delito más complejo era el de acceso carnal al cual se subsumía el conjunto de actos sexuales abusivos, insistió en que, «por principio de favorabilidad la norma que debería aplicarse son los actos sexuales abusivos y no otra ya que científicamente se probó que no hubo penetración como así lo manifestó el examen físico forense practicado a la víctima.» Entonces, «el reproche lo estructuro en la contemplación material del dictamen médico legal, al entender como casacionista que dicho hallazgo consistente en “eritema brillante, el himen íntegro no dilatable” de la menor descarta el acceso carnal abusivo descrito en el artículo 208 del Código Penal, porque la ley habla de “penetración”.» Por consiguiente, «el tribunal yerra en aplicar el artículo 208 del código penal y deja de aplicar el artículo 209 del mismo Código Penal sustantivo, constituyéndose así en una violación directa de la ley sustancias por indebida aplicación de la norma.» En esa línea solicitó casar parcialmente la sentencia, para que, en su lugar se condene a Edgar Fernando Martínez Hernández por el delito de acto sexual con menor de catorce años.

Segundo cargo. Causal tercera. Violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho por falso raciocinio. CUI 15176600011120180022101 No. 68500 Casación P/. Edgar Fernando Martínez Hernández 6 El censor indicó que los sentenciadores de instancia se apartaron de los principios de la lógica, los postulados de la ciencia o las reglas de la experiencia, por «desconocer los criterios técnico científicos establecidos normativamente para apreciar cada medio de prueba en particular, lo establecido en los artículos 7º, 379, 380,381 y 382, del Código de Procedimiento Penal sistema penal acusatorio.» Ese yerro, refirió, recayó en la valoración de las declaraciones rendidas por la víctima y su progenitora, puesto que, la declaración de la primera debió controvertirse y no tenerse como plena prueba.

Acotó que a pesar de que Tribunal sostuvo que la testificación de la menor tenía corroboración en otros testimonios, médico o psicólogos, «no parece cierto lo atestado ya que si observamos lo manifestado por el perito de medicina legal y lo contrastamos con el testimonio de la menor se pude inferir que no es susceptible demostrar que hubo penetración aflorando la duda a favor del procesado, y constituyéndose una apreciación sesgada con relación al testimonio inicial.» Precisó que «hablar de eritema y pretender darle la connotación de que hubo penetración, termina siendo equivocada la reflexión y mucho menos para erigir un fallo condenatorio», puesto que, según postulados científicos, un eritema en los genitales de un menor puede tener diferentes causas no relacionadas con abuso sexual (vulvovaginitis infantil, dermatitis por contacto, infecciones bacterianas, higiene inadecuada, por ejemplo), razón por la cual, el eritema brillante CUI 15176600011120180022101 No. 68500 Casación P/.

Edgar Fernando Martínez Hernández 7 en la región genital puede ser un hallazgo clínico que no es un indicador específico ni exclusivo de abuso sexual reciente. Por modo que, el protocolo de medicina legal no corrobora el testimonio de la aludida víctima, y hace que su testificación pierda credibilidad. También refirió el testimonio de la doctora Adriana Patricia Espinosa Berrera, psicóloga forense, perito de la defensa, para destacar que con él quedaban desacreditadas las valoraciones que se habrían hecho a la niña. Así, la entrevista forense realizada a D.S.B.A., por cuanto allí, se hizo una presentación insuficiente que permitiera abordar a la entrevistada y no hizo uso de un protocolo de entrevista y, la valoración del psicólogo Jamid Fernando Morales Sánchez, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, excedió los temas que podía abordar y no hay constancia de si se realizó grabación en audio o video del procedimiento, ni se indagó por aspectos del desarrollo psicosexual de la niña. Expuso que, además, no se verificaron las inconsistencias que podían revelarse a partir de las intervenciones de la menor en esas declaraciones y su testificación en juicio, de modo que, no debía conferirse mérito suasorio para condenar.

En apoyo de lo anterior, evocó parámetros de valoración de los testimonios del menor, dice, establecidos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, para dar CUI 15176600011120180022101 No. 68500 Casación P/. Edgar Fernando Martínez Hernández 8 cuenta el especial manejo de este tipo de prueba, pues hay factores como la edad y la manipulación que pueden incidir en sus declaraciones, todo ello, para enseñar que no puede ser objeto de crédito de manera automática la testificación de la agredida; menos, cuando tampoco se aplicaron test que la psicología moderna ha desarrollado para medir la credibilidad de las víctimas de violencia sexual menores de edad (SRA3, CBCA4, SEG5, entre otros que cita).

Refirió que la defensa refutó y probó la presencia de contradicciones entre la menor y su progenitora, el informe de psicología y en ese orden, la fiabilidad de la incriminación efectuada por quien se dice agredida. Por modo que, al apreciarse la prueba, se desconoció la duda que por lo menos se generaba a favor del procesado, y que debió llevar a una decisión de carácter absolutorio en virtud del principio de presunción de inocencia. Por lo anterior, solicitó que se casen las sentencias de instancia y, se absuelva a Edgar Fernando Martínez Hernández, de los cargos por los cuales fue acusado.

CONSIDERACIONES 1. En términos de los artículos 181 y 183 de la Ley 906 de 2004, el recurso extraordinario de casación comporta un control constitucional y legal de las sentencias de segunda 3 Statement reality analysis 4 Criteria based content analysis 5 Sistema de evaluación global CUI 15176600011120180022101 No. 68500 Casación P/. Edgar Fernando Martínez Hernández 9 instancia en tanto afecten derechos o garantías fundamentales; de modo que, no será seleccionada «la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: Si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.»6 2.

En el presente caso, aun cuando el demandante, se encuentra legitimado y ostenta interés para acudir en sede extraordinaria de casación, ya que rebate el fundamento de la condena emitida en contra de Edgar Fernando Martínez Hernández, no se verifica satisfecha la carga que se le exige de mostrar, a través de una debida argumentación, la necesidad de emitir un fallo por verificarse alguna de las causales de casación en mención. 3.

En tal sentido, frente al primero de los cargos, sea lo primero recordar que, cuando se acude a la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, esto es, la violación directa de la ley sustancial no es propio destacar aspectos relacionados con la valoración de las pruebas o la fijación de los hechos. Ello porque, la violación directa de ley, en cualquiera de sus modalidad, a saber: (i) falta de aplicación, que se configura cuando el sentenciador omite aplicar la disposición 6 artículo 184, inciso segundo, ley 906 de 2004 CUI 15176600011120180022101 No. 68500 Casación P/.

Edgar Fernando Martínez Hernández 10 que se ocupa de la situación en concreto, o yerran acerca de su existencia, (ii) indebida aplicación, que ocurre cuando realizan una equívoca adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla el precepto y (iii) errónea interpretación, esto es, le atribuyen a la norma un sentido que no tiene o le asignan efectos diversos o contrarios a su contenido, supone una discusión exclusivamente en el ámbito jurídico, para lo cual, es obligación para el censor, admitir los hechos y pruebas según fueron considerados en la respectiva sentencia. Condición que, en el presente caso, no se acató, pues, el defensor deprecó la variación de la condena de Edgar Fernando Martínez Hernández del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años al de actos sexuales con menor de catorce años, alegando, no que los hechos probados en las instancias no se ajustaran a la conducta descrita en el artículo 208 del Código Penal, sino que, debía desestimarse la prueba según la cual se tuvo por acreditada la penetración de la menor de edad por el acusado y, consecuente con ello, los sucesos perpetrados se tipifican en el canon 209 de la misma codificación. Con lo cual, se revela de manera diáfana que el recurrente se remite a cuestionar aspectos de carácter probatorio, en particular, la credibilidad de la declaración de la menor de edad, quien refirió que el acusado, «FERNANDO le tocó la vagina, le bajó los pantalones y los pantis y le empezó a lamer la vagina; le abrió la vagina y le metió la CUI 15176600011120180022101 No. 68500 Casación P/.

Edgar Fernando Martínez Hernández 11 lengua y los dedos; le acercó bruscamente el pene a la altura del cuello e hizo que le tocara el pene con su mano haciendo movimientos de arriba hacia abajo y del pene le salieron unas gotas de algo que le cayeron en la mano.»7 Al tiempo que, su corroboración con la prueba pericial, a la cual también acudió el demandante en la exposición del cargo, esto es, el dictamen médico legal, del cual sostuvo no refrendaría la versión de la agredida, al considerar que en él no se destacó una señal inequívoca de penetración. Por el contrario, el casacionista debió considerar que, en el fallo de segundo grado, se dieron como probados los siguientes sucesos y a partir de ellos, demostrar entonces, como se adecuaban aquellos a un delito distinto del sancionado.

En tal sentido, se trae a cita los hechos acreditados por el Tribunal, a los cuales debió atenerse el recurrente: (i) El 30 de agosto de 2018, en la casa de la señora MARÍA HERLINDA HERNÁNDEZ, ubicada en la carrera 11 No. 5 – 27, barrio Boyacá Alto de Chiquinquirá, mientras la menor D.S.B.., jugaba con N.H.M y con una perrita, ingresando y saliendo de esa residencia, el acusado aprovechó para llamar a la niña a una habitación, mostrarle un video de contenido pornográfico, realizar tocamientos en su zona vaginal, lamer la vagina e introducirle los dedos y la lengua en el introito vaginal.

(ii) Los testimonios practicados en juicio oral, soportan el contexto de los hechos pues corroboran que, en la referida calenda, D.S.B.A, efectivamente, estaba jugando con la hija del procesado y con la 7 Declaración reseñada en tales términos en la sentencia de segunda instancia. CUI 15176600011120180022101 No. 68500 Casación P/. Edgar Fernando Martínez Hernández 12 perrita ingresando a la casa en donde se encontraba EDGAR FERNANDO MARTÍNEZ HERNÁNDEZ.

(iii) EDGAR FERNANDO MARTÍNEZ aprovechó la presencia de la menor en la casa de Herlinda Hernández, así como la confianza que sentía por él, con quien siempre existió trato por la cercanía con su progenitora, la señora Herlinda, y con su hija, N.H.M; confianza que conllevó a que la niña no ejerciera ningún acto de defensa mostrara aquiescencia ante los vejámenes desplegados por su agresor.

(iv) La revelación del delito fue inmediata, una vez la menor se encontró con su madre y al ser cuestionada por la forma como tenía sus prendas de vestir, le exteriorizó lo sucedido, lo que permitió a su vez, contar con un oportuno reconocimiento médico legal que dictaminó la presencia de un eritema en la zona del introito vaginal. (v) Las conclusiones de los psicólogos atribuyen coherencia y claridad en el relato de la menor, lo que descarta por completo la existencia de un relato ficticio producto de la imaginación de la menor o de una confusión entre la realidad y lo sucedido en el video pornográfico.

(vi) No se demostró la existencia de problemas familiares, ánimo de animadversión o mentira, para justificar una falsa acusación por delitos tan delicados, máxime cuando la revelación del suceso fue inmediatamente después de consumado, de manera espontánea y libre de cualquier apremio. De allí que no resulta admisible que sin atender esas premisas, el defensor en su censura, sin más, se valga de las conclusiones del juez colegiado que le llevaron a considerar que solo se podía emitir condena por un único delito, ante la presencia de un concurso aparente, esto es, el de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, para ahora aludir que la sentencia debió ser por el punible de actos sexuales con menor de catorce años.

CUI 15176600011120180022101 No. 68500 Casación P/. Edgar Fernando Martínez Hernández 13 Sobre el particular, explicó la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja: (viii) No obstante, la Sala deberá introducir modificación a la sentencia impugnada, en tanto, si bien quedó demostrada la existencia de la conducta, así como la responsabilidad del acusado, debe restablecerse la garantía de non bis in ídem afectada con el desdoblamiento típico de una acción penalmente única.

Es cierto que naturalísticamente sería posible escindir esos actos de connotación sexual representados en la exhibición por el acusado a la menor D.S de un vídeo pornográfico utilizando como proyector un dispositivo celular y que, también, se puede hacer lo mismo con los actos masturbatorios efectuados valiéndose instrumentalmente de la mano de la niña; empero, ambos actos están hilvanados finalísticamente por el propósito rijoso reprochado en el tipo penal de mayor significación tuitiva y de resultado más afrentoso a la integridad y formación sexual de este segmento de población que lo es el acceso carnal abusivo con menor de catorce años.

Ha de recordarse que la jurisprudencia de la Corte de tiempo atrás ha reconocido el concepto de unidad de conducta o unidad de acción, en relación con comportamientos susceptibles de diferenciación naturalística cuando los mismos se realizan bajo un dolo unitario, con unidad de resolución y de propósito criminal, es decir, un dolo global como consecuencia de la unidad de intención. Evidentemente la intención del acusado era una sola: la satisfacción de su libido en el cuerpo de la niña, a cuyo efecto, en unidad de acción y en secuencia temporal continua, ejecutó una serie concadenada de actos todos ligados por esa intención; por eso, le exhibió el video en el propósito de ambientar o inducir, desde la curiosidad inocente de la víctima, el siguiente acto que era tocarla buscando estimularla para hacerla participe de la práctica sexual y llevó esa finalidad hasta donde pudo, alcanzando la esfera de mayor protección al bien jurídico, común a los delitos abusivos de actos y acceso carnal con menor de catorce años.

Es este un caso de concurso aparente de tipos penales que emerge en aquellas hipótesis en que una conducta parece CUI 15176600011120180022101 No. 68500 Casación P/. Edgar Fernando Martínez Hernández 14 simultáneamente recorrer la estructura típica de diversos punibles con los cuales ostenta elementos comunes, pero, en realidad, su especial composición solo consolida un delito.

(…) Con base en los anteriores razonamientos, se advierte que, en el caso sometido a consideración de la Sala, se configura un fenómeno de concurso aparente de tipos penales. En efecto del análisis de los hechos que fueran objeto de acusación surge prístino que la conducta reprochada al procesado es una sola, con la única finalidad de satisfacción de la libido y vulnera un solo bien jurídico, esto es la integridad y formación sexuales, por lo que se debe optar por la de mayor comprensión típica que consume el desvalor de la de menor significado ofensivo al interés de tutela penal que queda integrado como un hecho copenado.

Lo que le llevó, modificar precisamente la sentencia de primer grado, para excluir la condena por el delito de actos sexuales con menor de catorce años y con ello, readecuar la pena. En tal senda es claro que, el libelista no acogió los lineamientos de la causal primera y, menos presentó un cargo que dé cuenta de la necesidad de intervención de la Sala en sede extraordinaria de casación. 4.

De igual manera, el segundo cargo carece de aptitud, puesto que, además de que éste debió ser propuesto como principal, en tanto, con él se pretende la absolución del procesado y, no como, como se hacía en el primero, la modificación de la condena -lo que sea dicho de paso, además, revela a su vez el desconocimiento de los principios de no contradicción y prioridad-, claramente deja al descubierto que la propuesta del defensor es, sin más, la exteriorización de su CUI 15176600011120180022101 No. 68500 Casación P/.

Edgar Fernando Martínez Hernández 15 inconformidad con la condena emitida en contra de Edgar Fernando Martínez Hernández, que no fue admitida en sede de apelación, y no la acreditación de un error de hecho por falso raciocinio en el que haya incurrido el Tribunal Superior de Tunja. En efecto, la causal tercera referida por el demandante, se encuentra prevista para destacar errores producto del «manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia de segunda instancia», en alguna de sus tipologías.

De este modo, el error de hecho, cuando se incurre en falsos juicios de existencia, identidad o falso raciocinio, o, el de derecho, por falsos juicios de legalidad o de convicción; respecto de los cuales, es carga del proponente, se insiste, sustentar de acuerdo con su naturaleza, la forma en que se configuraron y su trascendencia en la decisión reprobada, en el entendido que, de no haberse desplegado, el resultado de la actuación sería diverso.

Lo anterior, entonces, requiere un ejercicio argumentativo, a través del cual, quede en evidencia una de tales incorrecciones, pues no resulta suficiente desestimar el criterio fijado por la judicatura a través de una providencia, de forma genérica y bajo la visión personal de quien pretende una determinación favorable a sus intereses. Y específicamente, cuando se acude al error de hecho consistente en falso raciocinio, es necesario que el recurrente CUI 15176600011120180022101 No. 68500 Casación P/.

Edgar Fernando Martínez Hernández 16 explique por qué fueron desconocidas las reglas de la sana crítica en el proceso de apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado el fallo. Así, el juez incurre en un error protuberante en el proceso inferencial al infringir un específico principio de la lógica8, regla de la experiencia9 o ley de la ciencia10, al momento de establecer el mérito de la prueba.

De modo que, cuando se invoque un yerro de tal entidad, será carga del proponente no sólo indicar sobre cuál de las probanzas recayó el mismo, sino determinar la regla de la sana crítica –conforme con lo explicado- que fue quebrantada por el sentenciador, por no haberse observado o aplicado de manera indebida, cuál era la que aparecía aplicable y conforme a éste, el entendimiento que a la prueba debió darse con tal trascendencia que modificaría de forma sustancial la decisión adoptada.

Presupuestos que contrastados en el presente asunto no se verifican satisfechos, pues, el recurrente, a través de su súplica, lo que deja al descubierto es su interés en que, 8 «Son proposiciones que responden al principio de conocimiento y que, por lo tanto, representan adecuadamente la realidad y la verdad a partir de la verificación de las alternativas posibles de inferencia racional»8 CSJ AP, 21 ene. 2015, rad. 44041. «se configuran a través de la observación e identificación de un proceder generalizado y repetitivo frente a circunstancias similares en un contexto temporo – espacial determinado.

Por ello, tienen pretensiones de universalidad, que sólo se exceptúan frente a condiciones especiales que introduzcan cambios en sus variables con virtud para desencadenar respuestas diversas a las normalmente esperadas y predecibles.» CSJ. SP, 28 sep. 2006. Rad. 19888 10 «están constituidas por el “conjunto de conocimientos obtenidos mediante la observación y el razonamiento, sistemáticamente estructurados y de los que se deducen principios y leyes generales”, por cuya razón, como ha tenido oportunidad de señalarlo también, “para que el sistema de conocimientos en un área de la ciencia deduzca una ley o un principio con carácter universal, requiere que los métodos cognoscitivos dirigidos a ese fin encuentren fundamento en conceptos exactos, cuya veracidad sea comprobable y demostrable a través de la práctica social o científica» CSJ AP 2169-2014 CUI 15176600011120180022101 No. 68500 Casación P/.

Edgar Fernando Martínez Hernández 17 en sede de casación, se asuma una comprensión distinta de las pruebas en oposición al criterio decantado en las respectivas instancias. Así, el demandante se limita, esencialmente, a criticar los fundamentos de la condena al considerar insuficiente el testimonio de la víctima, más no, a recalcar cuál fue el desacierto del sentenciador al momento de valorar dicha prueba, se reitera, por infringir la sana critica.

Y desestimar a su turno, los considerandos que de manera adicional se expusieron en la sentencia que confirmarían la versión que de los sucesos entregó la directa afectada. En este asunto, fue el claro el Tribunal no solo en considerar todas las pruebas11 que se practicaron en el proceso, no solo dejando reseña de cada uno de sus principales contenidos, sino de destacar su alcance no solo en punto de la acreditación de la teoría de cargo, sino de la refutación que de la misma propuso la defensa, cuando 11 Se identifican los testimonios de la mamá. el papá y la abuela de la ofendida; el psicólogo Jamid Morales Sánchez, adscrito al ICBF, quien valoró a la menor en el proceso de restablecimiento de derechos; el médico legista Edinson David Suárez Lezama, quien practicó el examen sexológico a D.S. conforme los lineamientos del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses; de Jonny Alcibíades Ruiz Cruz, técnico investigador del CTI, quien realizó algunas actividades de policía judicial;

Francia Elena Agudelo Cardona, psicóloga de la Unidad CAIVAS de la Fiscalía General de la Nación, que recibió la entrevista forense a la menor D.S.B.A.; la declaración de D.S.B.S.; de la psicóloga Norma Ximena Artunduaga Tovar, profesional especializado forense del Instituto de Medicina Legal, que realizó evaluación psicológica a la niña.; la mamá del procesado; de quien fuera compañera sentimental del procesado; su hija; de Adriana Patricia Espinosa Becerra, psicóloga que realizó un análisis, peticionado por la defensa, de los medios donde se recaudaron entrevistas a la afectada y, del procesado.

CUI 15176600011120180022101 No. 68500 Casación P/. Edgar Fernando Martínez Hernández 18 analizó planteamientos similares a los decantados en la demanda de casación. Dando cuenta el órgano judicial de la credibilidad que merecía la testificación de D.S.B.A., no por el hecho de ser menor de edad -como parece sugerirse por la defensa en su cargo-, sino porque, además de ser coherente y consistente, había suficiente prueba de corroboración que la respaldaba, todo a partir de un análisis crítico de cada uno de los elementos de conocimiento que obraron en la actuación penal.

Así, aun cuando es cierto que el principal fundamento de la demostración de los hechos fue la declaración de la niña, existía suficiente material que respaldaba los dichos de ella. Consecuente con ello, se expuso en la sentencia del 29 de octubre de 2024, de cara a la declaración de la menor de edad: 4.4 En este asunto, al estudiar detalladamente el testimonio de la menor víctima se encuentra un relato prolijo, consciente, consistente, espontáneo y apartado del mundo irreal o de la imaginación, en el que se menciona en detalle la descripción del lugar de los hechos, la manera cómo se cometió el delito y la identificación de la persona que arremetió en su contra.

De esta manera, la víctima D.S.B.A fue contundente al testificar que FERNANDO MARTÍNEZ la agredió sexualmente, expresando en su leguaje los elementos que configuran la materialización de los delitos de actos y acceso endilgados en concurso: Refirió que FERNANDO la llamó para que mirara junto a él un video de contenido pornográfico: “Pues él me dijo que me sentara, me CUI 15176600011120180022101 No. 68500 Casación P/.

Edgar Fernando Martínez Hernández 19 mostró el video… En el video estaba una señora durmiendo y un señor llegó, la señora estaba en cucos y en brasier, y el señor le empezó a dar picos en las piernas y después le empezó a correr los cucos y a lamerle, y después le quitó la ropa a la señora y después él también se quitó la ropa y después el pene y la vagina del señor y la señora estaban pegados”.

Al término del video prosiguieron los siguientes actos, narrados en palabras de la víctima, así: - “me mostró el video y me empezó a tocar la vagina” - “me empezó a tocar la vagina y después pasó Nicol y Fernando fue y me tapó rápido” - Comentó que le tocó la vagina con la lengua y los dedos, que le bajó el pantalón y los cucos y señaló: “él me siguió tocando la vagina y lamerla” - “él se bajó los pantalones y me estaba acercando muy bruscamente hacia el pene de él” … “él me cogió del cuello así (en el registro de video se observa a la menor cogiendo su cuello en la parte de atrás) y me empezó a acercarme a él bruscamente para que le lamiera el pene”. - “después de eso él me soltó, hizo que le hiciera así en el pene (en el video se observa a la niña moviendo la mano de arriba a abajo) y le salió una gota de algo” Incluso, describió con exactitud el acto constitutivo de acceso, indicando: “Me empezó a abrir la vagina y después le metió la lengua y después le puso la lengua”; señalamiento por el que se le preguntó por parte de la Fiscalía si FERNANDO le introdujo los dedos de él en la vagina, obteniendo por respuesta: “Si señora y también la lengua”, acciones por las que sintió “algo muy feo”.

Además, la naturalidad y espontaneidad de su testimonio se desprenden de su forma de explicar lo ocurrido asociándolo a ámbitos de su vida personal. Es así que refirió que “lamer” es cuando “de pronto que uno tiene los dientes delicados y va a comer un helado entonces le toca lamberlo” … “Cuando uno tiene los dientes delicados, así como yo, entonces a mí me lo toca chupar o lamerlo”.

Atinente al contexto fáctico, la menor indicó que el día de marras estaba jugando con su bicicleta, después de eso, la señora Herlinda le dijo que podía jugar con ‘Paloma’. Más tarde llegó Nicol y empezaron a jugar juntas con la mascota, cuando esta entró al cuarto de FERNANDO y ambas fueron a sacarla de allá, siendo CUI 15176600011120180022101 No. 68500 Casación P/.

Edgar Fernando Martínez Hernández 20 ese el momento en el que este la llamó a la habitación y sucedieron los hechos. Después de la agresión, la niña expresó que se subió los cucos y el pantalón y salió corriendo, que ya la llamó su mamá y esta le preguntó por qué tenía la ropa torcida, comentándole lo sucedido. Este testimonio de D.S.B.A, por sí solo, supera el estándar de coherencia, pues se muestra consistente al detallar paso a paso las acciones desplegadas por EDGAR FERNANDO MARTÍNEZ en su cuerpo, en un lenguaje lógico y concordante, que denota a una niña de seis años, quien vio afectada su formación sexual, al exhibirle un video pornográfico cuyo contenido permaneció en su memoria, pero, además, que vio afectada su libertad e integridad sexual al ser instrumentalizada para recrear escenas semejantes a las vistas en el celular del procesado.

Pero, además, para el Tribunal del Distrito Judicial de Tunja esa sindicación tenía respaldo en lo relatado por la progenitora de la afectada, la mamá del procesado, la menor N.H.M. y el acusado, en lo que tiene que ver con el escenario de los hechos y las circunstancias relacionadas con la interacción entre las menores y la perrita. Después de lo cual, se ocupó de algunos puntos donde no habría coincidencia, especialmente, de cara a lo narrado por la madre del incriminado, quien dijo que a pesar de que la afectada sí ingresaba a la casa, no vio nada extraño y ella siempre estuvo al interior de esta, trabajando.

Incluso, descartó la alegación de la defensa, en los siguientes términos: Por lo tanto, el ariete usado para poner en tela de juicio las aseveraciones de la menor víctima es la presencia permanente de la señora María Herlinda en la casa donde sucedieron los hechos, CUI 15176600011120180022101 No. 68500 Casación P/. Edgar Fernando Martínez Hernández 21 pero, esa circunstancia no enerva el mérito suasorio del aserto de la infante, pues, precisamente, aunque presente, esta persona estaba abstraída en sus labores de costura, sin que, su atención estuviese puesta en lo que ocurría en otras dependencias de su casa en el corto lapso que se ejecutó el ataque en contra de la menor, obviamente en condiciones sigilosas.

Sobre este aspecto es relevante tener en consideración lo siguiente: i. la agresión sexual no se extendió por más de diez minutos, tiempo coincidente con el referido por la progenitora de la víctima, quien aludió que perdió de vista a su hija por un lapso no superior al tiempo referido y; ii. La reacción de la niña, ante el sorpresivo ataque de FERNANDO, dada la confianza que a él prodigaba, fue mostrar aquiescencia a sus pedimentos, sin exteriorizar algún síntoma de alerta que pudiera llamar la atención de la señora Herlinda, quien permaneció en la sala trabajando durante ese mínimo periodo temporario.

Igualmente, el Tribunal destacó que con la declaración del propio implicado quedó expuesta la posibilidad de que la menor ingresara a la habitación donde estaba en solitario y, donde, según su versión, la menor vio el video pornográfico sin que él se percatara, pues no se dio cuenta de que estaba detrás de él. También se hizo ver que, además de lo atinente al video, la valoración médico legal y las conclusiones psicológicas, respaldan el relato de la niña de cara a la ejecución de hechos lascivos en su cuerpo.

En particular, el hallazgo de un «eritema brillante en región de las 7 y 8 horas de las manecillas del reloj, que duele según refiere», cuando se realizó la valoración sexológica a D.S. y las conclusiones que de él expresó el médico legista, en punto de que era reciente y coincidente con la descripción CUI 15176600011120180022101 No. 68500 Casación P/.

Edgar Fernando Martínez Hernández 22 entregada por la examinada de los sucesos por las cuales se dispuso el examen. Recayendo en esta probanza, una de las principales réplicas de la demanda de casación, sin embargo, como ya se advirtió, lo que hizo el demandante fue reproducir en su libelo, los argumentos por los cuales expresó en sede de apelación su rechazo como prueba que ratificara el señalamiento incriminatorio; y no, demostrar por qué se habría incurrido en un falso raciocinio cuando se analizó. Y es que, el Tribunal estudió los cuestionamientos del defensor, y respondió a ellos de la siguiente forma: Aledaño a estas conclusiones a las que arribó el perito, el censor alega que esos hallazgos físicos deben ser valorados de manera adecuada, teniendo en consideración que un eritema puede ser producto de traumas, infecciones, roces con ropas inadecuadas, práctica de ejercicios de contacto; empero, esas otras hipótesis deben descartarse, pues el perito galeno puntualizó que en el área genital los eritemas de rojo brillante se generan por una manipulación abrasiva de la zona, es decir por algo que la raspa y aunque no se definió el mecanismo causal, sí se estableció que la lesión es reciente; aspectos que aplicados a los contornos del caso y el ensamble conjunto de la prueba verifican su conexión con la manipulación y tocamientos de carácter sexual efectuados por EDGAR FERNANDO MARTÍNEZ HERNÁNDEZ.

Y la conclusión no podría ser diferente, si se tiene en consideración que la agresión sexual de que fue víctima D.S ocurrió entre las 3:30 y 4:00 de la tarde del 30 de agosto de 2018, mientras que el examen médico se practicó a la 1:11 minutos de la madrugada del 31 de agosto de la misma calenda, es decir, con diez horas de diferencia, aproximadamente.

Incluso el galeno testigo aclaró que ese tipo de eritemas no se produce por la práctica de actividades deportivas, como montar CUI 15176600011120180022101 No. 68500 Casación P/. Edgar Fernando Martínez Hernández 23 bicicleta, salvo por infecciones de transmisión sexual, que fueron descartadas en la niña, por contera, un eritema de esta categoría solo pudo darse con ocasión a una manipulación con la mano, que en este caso corresponde a la atribuida al procesado.

Aspectos que, en rigor, no fueron rebatidos en el escrito casacional, ya que lo que hizo el recurrente fue insistir en que el hallazgo en mención tener explicaciones distintas a la materialización de un delito, las cuales, como se expuso en la anterior cita, fueron descartadas. Y en lo atinente a las valoraciones psicológicas, las cuales merecieron especial cuidado por el juez de segundo grado, al reconocer que gran parte del debate propuesto por el apelante estaba en ello, en la sentencia de segundo grado se fijaron las premisas por las cuales se mantenía la testificación de la menor indemne al ser analizadas junto con esas probanzas, no obstante, las apreciaciones que la psicóloga Adriana Patricia Espinosa Becerra presentó en juicio a petición de la defensa.

Se concluyó que estas, no eran significativas para desvirtuar los hechos, sino que su objeto estaba dado a la emisión de un concepto de cara a la entrevista forense, la valoración psicológica ofrecida en el proceso de restablecimiento de derechos y el dictamen pericial psicológico. Y en ese contexto, expresó la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja: Como se advierte fácilmente esas aseveraciones se limitan a hacer valer un juicio valorativo muy de su cuño, pero no desvirtúan la CUI 15176600011120180022101 No. 68500 Casación P/.

Edgar Fernando Martínez Hernández 24 validez del procedimiento empleado por el profesional Fernando Morales y menos aún sus conclusiones. Al respecto, el Dr. Morales Sánchez adujo que se basó en el modelo del ICBF, también llamado modelo técnico de atención a familias de 2007, fundado en la teoría narrativo conversacional que se basa en la comunicación, no solamente en el lenguaje hablado, sino también en los elementos no verbales y paraverbales.

Como instrumento para la realización de la valoración acudió a la entrevista semiestructurada que gira en diferentes focos: la historia de la familia, la valoración por áreas y, entonces, se habla de una identidad en el área emocional afectiva, adaptativa, lenguaje y motriz. (…) De estas conceptualizaciones, la testigo de la Defensa solo cuestionó que no se haya indagado de fondo sobre los dolores de cabeza, pero, no presentó soporte alguno que permita desvirtuar las conclusiones del psicólogo Morales Sánchez, quien estableció que la víctima mostró un relato coherente, ordenado, con adecuada percepción del pensamiento; aspectos que ratifica la inexistencia un testimonio alejado de la realidad y producto de la imaginación, como lo planteó el censor en la alzada.

Finalmente, sobre la valoración pericial rendida por la Dra. NORMA ARTUNDUAGA TOVAR, la testigo de descargo adujo que no emitió el concepto solicitado y se limitó a hacer una valoración de naturaleza inicial. Sin embargo, siguiendo la misma línea de análisis que en los anteriores cuestionamientos, debe mencionarse que en la práctica del testimonio fue directamente la perito la que refirió las razones por las cuáles solo realizó una única valoración y cuál fue procedimiento por ella utilizado, mencionando los hechos que le fueron narrados por la víctima, que coinciden a los expuestos por la menor en el juicio oral, de los que concluyó: “1.

La examinada en la actualidad no presenta signos ni síntomas compatibles con enfermedad mental de acuerdo a lo establecido en los manuales diagnósticos vigentes. 2. La examinada reporta síntomas de ansiedad y depresión, caracterizados por miedo, ira, desagrado. Así mismo expresó sentir tristeza al tener que recordar de nuevo los hechos, argumentando que no quiere hablar de nuevo en relación a lo sucedido.

Síntomas asociados a los hechos denunciados, los cuales se establecen como una respuesta psíquica adaptativa a los mismos. CUI 15176600011120180022101 No. 68500 Casación P/. Edgar Fernando Martínez Hernández 25 3. La examinada proporcionó un relato espontáneo, desde un pensamiento y lenguaje concreto, sus respuestas fueron claras y coherentes y relativamente pertinentes.

Su relato muestra coherencia interna y externa, además tiene una estructura lógica y sucesión de los hechos que se conectan entre sí, tiene coherencia interna, puesto que concuerda con la realidad, su narración es similar a la versión que ofreció en la entrevista de policía judicial. El contenido nuclear y los detalles se encuentran conservados (identificación del agresor, el lugar donde ocurrieron los hechos, frecuencia y conductas abusivas) …”.

Estas conclusiones no fueron controvertidas materialmente y el hecho de cuestionar el procedimiento con apreciaciones subjetivas, no resta el mérito de las mismas, por ende, enfocadas al caso particular, corroboran la declaración vertida por D.S.B.A, no solo por aducir que su relato fue espontáneo, con coherencia interna y externa, que concuerda con la realidad y permite la identificación de su agresor, del lugar de los hechos y el tipo de conducta abusiva.

Entonces, se tuvo en la sentencia de segunda instancia que, las valoraciones que pretendió descalificar la defensa no quedaron en entredicho a partir de las objeciones que presentó la profesional Espinosa Becerra, por el contrario, las conclusiones que revelaron esas probanzas daban cuenta de la afectación emocional de la niña, quien mostró síntomas de ansiedad, depresión, miedo, ira y desagrado como consecuencia de los hechos, señales que también percibieron sus padres, quien aludieron cambios de comportamiento de su hija en el colegio.

Visto así el panorama, surge patente que no presentó en debida forma la configuración de un error de hecho por falso raciocinio conforme con su caracterización, sino que el casacionista, reiteró la propuesta que exteriorizó en las CUI 15176600011120180022101 No. 68500 Casación P/. Edgar Fernando Martínez Hernández 26 instancias, particularmente, en la apelación, y no que fue admitida.

En ese orden de ideas, lo expuesto en precedencia permite sostener que no se verifica el error de hecho denunciado, y que, el demandante, lo que expone es su descontento con que, no se concediera el peso suasorio esperado a las pruebas que en su criterio validaban su teoría del caso para, a partir de ellas, absolver al acusado, Edgar Fernando Martínez Hernández.

Por lo tanto, la falta de argumentación idónea de cara a la demostración del referido yerro impide que la Corte haga mayores pronunciamientos en torno del cargo. 5. Consecuente con ello, la demanda no reúne los requisitos mínimos que permitan disponer su trámite, ni la Sala observa motivos que conduzcan a superar sus defectos u obliguen a intervenir en protección de las garantías de los intervinientes.  6.

Contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 dic. 2005, Rad. 24322 y de acuerdo con el plazo precisado en CSJ AP3481- 2014. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, CUI 15176600011120180022101 No. 68500 Casación P/.

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RESUELVE

1. No admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Edgar Fernando Martínez Hernández. 2. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. 3. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase Presidenta de la Sala CUI 15176600011120180022101 No. 68500 Casación P/. Edgar Fernando Martínez Hernández 28 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: E6779D7382CEC9863CE3B77BC90B31D666E075A0959EB3849582FDAE1B677774 Documento generado en 2025-05-28 CUI 15176600011120180022101 No. 68500 Casación P/.

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